Repertorium digitaler Quellen zur österreichischen und deutschen Rechtsgeschichte in der frühen Neuzeit von Heino Speer

§ 1. Die Hochgerichte.

Eine Aufzählung der damals bestehenden Niedergerichte ‍| Seite 201| wäre von geringem Wert; dagegen dürfte eine Übersicht über die Hochgerichte von Interesse sein, zudem wir hieraus sehen, wie die Blutgerichtsbarkeit des Bischofs für bestimmte Orte allmählich zu einer dauernden ward. Zu den seitherigen Inhabern der hohen Gerichtsbarkeit, den Landgerichten, gesellen sich jetzt auch weitere Gerichte als Blutgerichte.^N.201.1

Als das älteste ständige Hochgericht erscheint Buchloe (seit 1363-03-19);^N.201.2 Rettenberg besaß seit dem 1425-08-14 dieses Privileg.^N.201.3 In rascher Folge kommen dann Sonthofen seit 1429-02-21,^N.201.4 seit dem 1429 auch Nesselwang ^N.201.5 und seit dem 1431-09-23 die beiden Städte Dillingen und Füssen.^N.201.6 Ihnen folgte 1453-11-28 Markt Oberdorf,^N.201.7 1483-01-31 Dinkelscherben,^N.201.8 1495-02-06 Oberstdorf.^N.201.9 Mindestens seit dieser Zeit bestanden auch Halsgerichte zu Aislingen, Zusmarshausen, Pfaffenhausen und Schwabmünchen;^N.201.10 1507 wurde die hohe Gerichtsbarkeit auch noch für Schönegg verliehen.^N.201.11

Die Zuständigkeit der Gerichte hat sich in ihren Grundzügen gegenüber der vorigen Periode nur wenig verschoben. Zu der Kompetenz der Hochgerichte gehören die todeswürdigen Verbrechen, insbesondere die sogenannten vier hohen Wandel: Mord, Raub, Brandstiftung und Notzucht; dazu gesellen sich der schwere Diebstahl, die Münzfälschung, auch Ketzerei und Sodomiterei^N.201.12 und im Laufe des 16. Jahrhunderts die Hexerei.^N.201.13 ‍| Seite 202|

§ 2. Die Niedergerichte.

Die Niedergerichte beschränken sich auf die Zivilgerichtsbarkeit und auf die geringeren Delikte.^N.202.1 Als solche kommen namentlich in Betracht fliessend wunden,^N.202.2 peinschrödt,^N.202.3 baingezank, scheltwort; auch die das Eigen verletzenden Vergehen wie überackern; übermähen; überschneiden; übertreiben; umbkern der gräben; in die gärten steigen; oepfel und pirn abschlagen; verruckung der march, stain oder pfall,^N.202.4 also lauter Delikte, deren Bestrafung den Schutz des bäuerlichen Eigens gewährleisten soll.

Der Niedergerichtsherr besaß zugleich Zwing und Bann, d.h. er hatte die Gewalt,das in seinem Niedergerichte erlassene Urteil auch zu vollstrecken.^N.202.5

§ 3. Kompetenzabgrenzungen gegenüber fremden Gerichten.

Die in den eben genannten Grundzügen dargelegte Kompetenz hat aber oft Ausnahmen erfahren müssen. Gerade die wachsende Gerichtsgewalt der Landesherrn seit dem Ende des vierzehnten Jahrhunderts^N.202.6 hat auch eine große Menge von Kompetenzregelungen mit sich gebracht,^N.202.7 die im einzelnen zu verschiedenen Ergebnissen führten, etwa daß in dem einen oder anderen Orte das Hochstift zwar die Niedergerichtsbarkeit ausüben sollte, gewisse Fälle jedoch wieder einem anderen Herren, der vielleicht außerdem noch die Hochgerichtsbarkeit hier ausübte, zustehen sollten, u.a.^N.202.8 ‍| Seite 203|

Im Allgemeinen übt wohl das Hochstift über alle in seinem Gebiete wohnenden Personen die Gerichtsbarkeit aus;^N.203.1 manchmal erstreckt sie sich auch über die politische Grenze des Hochstifts hinaus auf Hintersassen, die in anderen Herrschaftsgebieten wohnen.^N.203.2

Bei solchen Kompetenzverträgen konnte es zu den subtilsten Unterscheidungen in der Zuständigkeitsabgrenzung kommen.^N.203.3

Es kann selbstverständlich nicht Aufgabe dieser Abhandlung sein, auf dieses Gebiet genauer einzugehen, welches wesentlich eine Darstellung der Jurisdiktionsgewalt des Augsburger Bischofs sein würde.

Auf einige dieser Kompetenzregelungen muß jedoch auch hier hingewiesen werden, da sie für große Gebiete des Hochstifts besonders eingreifend wirkten.

Wie schon oben angedeutet, ist es ursprünglich allgemeiner Allgäuer Brauch, daß der angestammte Gerichtsstand den Personen für immer verbleibt; ein jeder Untertan, mochte er hinziehen, wohin er wollte, trug seinen hohen oder niederen Gerichtszwang auf dem Rücken mit sich.^N.203.4 Seit dem 15. Jahrhundert erfährt jedoch dieser Satz mannigfache Durchbrechungen.^N.203.5 Schon eine Kompetenzregelung des Hochstifts mit Tirol vom 1443-12-26 geht dahin, daß künftig für Ansprüche um Grund und Boden sowohl die hochstiftischen wie die tirolischen Untertanen ihr Recht da zu nehmen hätten, wo die betreffenden Grundstücke gelegen seien:^N.203.6 für Grundstücksprozesse wird also das forum rei sitae zur Regel gemacht. Es muß übrigens auffallend erscheinen, daß das Allgäu bisher die entgegenstehende Gewohnheit übte; denn es entsprach diese Neuregelung durchaus dem alten deutschen Recht; auch der Schwabenspiegel lässt bei Grundstücksstreitigkeiten ‍| Seite 204| den Kläger vor dem Gericht erscheinen, in dessen Sprengel das streitige Grundstück liegt, wobei der Kläger sich natürlich dem dort herrschenden Rechte fügen muß und nicht sein Landesrecht für sich in Anspruch nehmen darf.^N.204.1 In diesem Abkommen mit Tirol wurde aber zugleich für Geldforderungen und Klagen um Fahrnissachen der Gerichtsstand des Wohnsitzes (forum domicilii; nicht wie nach Allgäuer Brauch der des Heimatortes, forum originis) zur Regel gemacht.^N.204.2

Für die Durchbrechung des alten Allgäuer Brauches war auch die Kompetenzabgrenzung gegenüber der Stadt Kempten von Bedeutung. Die Reichsstädte hatten sich nämlich schon vorher nicht an diese Rechtsgewohnheit gehalten.^N.204.3 In einem Vertrag von 1529 ^N.204.4 wird jetzt zwar ausdrücklich festgesetzt, daß für Zivilprozesse das Heimatgericht einer Person zuständig sein solle; für den Strafprozeß dagegen wird der Stadt Kempten das Recht zugesprochen, in ihrem Bezirk frevelnde Stiftsleute vor ihr Gericht zu ziehen; umgekehrt sichert sich als Gegenleistung von Seiten der Stadt der Fürstbischof das Recht, die kemptischen Bürger, die usserhalb uf dem land in den hochstiftischon Gerichten, Zwingen und Bännen ein Delikt begehen, vor seinen Gerichten zur Verantwortung zu ziehen.

Dem Abt von Kempten gegenüber aber hat sich das Hochstift zu einem solchen Zugeständnis nicht herbeigelassen. Die Bestrafung eines hochstiftischen Untertanen, der im Stift Kempten frevelt, behält das Hochstift seinen eigenen Gerichten vor.^N.204.5 ‍| Seite 205|

Langjährige Streitigkeiten über die Zuständigkeit der Gerichte zogen sich auch mit den Grafen von Montfort hin, die in genauester, oft kleinlicher Weise geregelt wurden.^N.205.1

Obwohl das Hochstift schon seit 1366 das privilegium de non evocando besaß,^N.205.2 so wurde dieses anscheinend doch nicht genügend respektiert, da sich auch darüber Zwistigkeiten, so mit den westfälischen Femegerichten,^N.205.3 entspannen.

Der wichtigste Kompetenzstreit aber, der gerade auch dieses Gebiet berührt, ist der mit dem Landgerichte auf der Leutkircher Heide, der durch einen die gegenseitigen Kompetenzen genau regelnden Vertrag vom 1616-03-06 beigelegt wurde.^N.205.4 Hier wurde, gewisse Fälle ‍| Seite 206| ausgenommen, dem Hochstift das Recht zugesprochen, den Prozeß, für den ein hochstiftischer Untertan vor das Landgericht geladen war, vor sein eigenes Gericht abfordern und den Landrichter zur Remission zwingen zu können; doch mußte dieses Recht vor der dritten Ladung geltend gemacht werden, sonst verfiel der Geladene und nicht Erschienene der Acht des Landgerichts, ohne daß das Hochstift ihn davor schützen konnte. Rechtsverweigerung und -verzögerung schlossen übrigens dieses hochstiftische Recht aus.^N.206.1 Wie schon gesagt, gab es gewisse Ausnahmen von diesem Prinzip; es waren dies die Ehehaftin des Landgerichts, Fälle, die ausschließlich seiner Zuständigkeit unterliegen sollten, übrigens fast lediglich strafprozessuale Sachen; so brauchten Hochstiftsleute, die eines Deliktes gegen das Landgericht oder seine Organe selbst angeklagt waren,^N.206.2 nicht remittiert zu werden; ebenso solche, die in der Reichsacht waren oder sich gegen die Vorschriften des Achtungsgebotes vergangen hatten;^N.206.3 endlich auch die todeswürdigen Verbrechen von hochstiftischen Untertanen, aber nur soweit, als sie auf des Klägers oder des Beschädigten Anrufen vor das Landgericht gebracht wurden; ex officio ‍| Seite 207| durfte der Landrichter eine hochgerichtliche Sache aus dem Hochstift nicht an sich ziehen. Außerdem war das Landgericht auch noch ohne Remissionspflicht zuständig für Prozesse, die auf Grund eines früher bei dem Landgerichte stattgehabten Prozesses sich abspannen^N.207.1 und endlich konnte eine Partei auch darauf verzichten, vor ihrem heimischen Gericht zu prozedieren.^N.207.2

Das Wesentliche an diesem Vertrage ist also, daß im Prinzip das Landgericht für alle Sachen zuständig war, daß es jedoch in den meisten Fällen auf Verlangen des Hochstifts den Prozeß an das zuständige hochstiftische Gericht remittieren mußte. Nun kam es häufig vor, daß in geringfügigen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten das Landgericht seine Ladungen nicht durch seinen Boten, sondern durch Leute, die von den Märkten nach Hause zogen, dem Beklagten zustellen ließ; diese Leute warfen die Ladungsbriefe, wenn sie die geladenen Personen nicht antrafen, einfach durch Fenster oder Türen zum Hause hinein, weshalb die Ladung oft unbemerkt blieb und die Geladenen, da auf diese Art nicht rechtzeitig von dem Abforderungsrechte Gebrauch gemacht wurde, in die Acht ‍| Seite 208| des Landgerichtes verfielen. Um diesem Übelstand wenigstens einigermaßen abzuhelfen, erwirkte Christoph von Stadion 1541 die kaiserliche Freiheit, daß Schuldsachen, deren Streitgegenstand den Wert von 6 Gulden nicht betrage, fortan überhaupt nicht mehr vor das Leutkircher Landgericht gebracht, sondern lediglich an den hochstiftischen Gerichten selbst abgehandelt werden dürften.^N.208.1 Bei Schuldsachen über 6 Gulden trat natürlich das Abforderungsrecht nach dem Vertrage von 1516 ein.

Wie schon erwähnt, herrschte in den nördlichen Bezirken des Hochstifts wohl schon früher das Prinzip, daß das Gericht jenes Landes zuständig sei, in welchem das Delikt begangen wurde. Zwar wollte die Stadt Dillingen eine privilegierte Stellung in dieser Hinsicht haben, drang jedoch mit ihren Vorstellungen bei der hochstiftischen Regierung nicht durch: auch für Dillinger Bürger, die außerhalb des Burgfriedens ein Delikt begingen, sollte die betreffende Herrschaft zuständig sein;^N.208.2 auch die Forderung der Stadt, daß ohne Vorwissen des Bürgermeisters kein Bürger gefänglich eingezogen werden dürfe, wurde nicht gebilligt, da ein solches Privileg dazu mißbraucht werden könnte, Schuldige straflos ausgehen zu lassen;^N.208.3 übrigens legt die bischöfliche Regierung der Stadt Dillingen sogar eine derartige Handlungsweise in einem konkreten Falle zur Last.^N.208.4

Kurz erwähnt sei hier auch die Tatsache, daß die Rechtsprechung der weltlichen Gerichte für viele Prozesse durch die geistlichen Gerichte außer Tätigkeit gesetzt ist. Einmal kam hier in Betracht der privilegierte Gerichtsstand der Geistlichen; dann gehören vor den geistlichen Richter auch gewisse ausschließlich hierher zuständige Delikte, die delicta mere ecclesiastica; in vielen anderen Fällen konkurrierte das geistliche Gericht mit dem weltlichen: das Gericht, welches zuerst die Behandlung des Falles in ‍| Seite 209| Angriff nahm, sicherte sich dafür auch die Zuständigkeit (delicta mixta).^N.209.1 Gerade aus Gründen, die mit der geistlichen Gerichtsbarkeit zusammenhängen, kam es zwischen dem Hochstift und Domkapitel einerseits und der Reichsstadt Augsburg andererseits zu großen Streitigkeiten, deren Ergebnis in Verträgen festgelegt wurde.^N.209.2 Übrigens unterstand die Bischofspfalz in Augsburg und die Domkirche innerhalb eines ausgesteinten Bezirkes unbestritten der Gerichtshoheit des Hochstifts.^N.209.3

§ 4. Die Organisation des Gerichtspersonals.

Die Organisation des Gerichtswesens ist in dieser Periode keine einheitliche und zeigt des öfteren lokale Verschiedenheiten. Immerhin läßt sich ein zusammenfassendes Bild entwerfen.

Auch in der Gerichtsorganisation entwickelt sich jetzt — ein Zeichen der Rezeption^N.209.4 — eine Beamtenhierarchie. Die Pflegämter haben sich nun unbestritten zum Range von Mittelbehörden emporgeschwungen.^N.209.5 Der Pfleger ist jetzt die Behörde, welche sich zwischen die Untergerichte und die bischöfliche Regierung stellt.^N.209.5 Er selbst übt wie früher die hohe Strafgerichtsbarkeit aus, in welcher Befugnis er allerdings in Rettenberg auch durch den Landschreiber, einen seiner Hilfsbeamten, der jedenfalls gelehrte oder doch halbgelehrte Bildung besitzt, ersetzt wird. ‍| Seite 210|

Wie angedeutet, verkörpert der Pfleger jedoch nicht allein die Mittelbehörde; zur Seite stehen ihm als dem Oberamtmann^N.210.1 jetzt eine Reihe Hilfsbeamte.

In der Pflege Rettenberg ist diese Organisation anders als in anderen Ämtern gestaltet; hier haben wir den Landschreiber, einen Beamten, der für die Zeit des schriftlichen Prozesses als unentbehrliches Organ erscheinen muß; ferner die Landammänner, einer am Pflegamtssitze Rettenberg selbst und einer in Fluchenstein;^N.210.2 der erstere fungiert als Richter im Ehaftgericht zu Oberstdorf,^N.210.3 hat außerdem für eine gesetzmäßige Urteilsprechung Sorge zu tragen und die Aufsicht über die Gerichte zu führen.^N.210.4 Über die Tätigkeit des letzteren sind wir weniger genau unterrichtet.^N.210.5 Gleichberechtigt in der Beamtenhierarchie mit ihm stellt sich dar der Landpfleger.^N.210.6

In anderen Pflegämtern findet sich auch jetzt noch ein als Vogt bezeichneter Beamter,^N.210.7 der aber seinem Amtscharakter ‍| Seite 211| nach scharf zu trennen ist vom Vogt der früheren Periode, der die Befugnisse des jetzigen Pflegers innehatte. Übrigens ist zu beachten, daß zu Beginn der jetzigen Epoche auch der Pfleger noch zuweilen den Titel Vogt führt, bald jedoch die Bezeichnung Pfleger allgemein wird.^N.211.1

Unter diesen Mittelbehörden stehen die Untergerichte, lediglich organisatorisch jedoch, in ihrer sich innerhalb des geltenden Rechtes bewegenden Rechtsprechung aber unabhängig. Auch der Unterrichter ist jetzt bischöflicher Beamter. Dieser Entwicklungsprozeß wird in der ersten Hälfte des 16. Jahrhunderts zum Abschluß gelangt sein und bis dahin das Richteramt oft noch als Gemeindeamt wie früher bestanden haben. Von da ab werden jedoch die Richter wohl allgemein vom Pfleger bestellt oder doch bestätigt^N.211.2 und ausdrücklich als in das Amt gehörige amtleute bezeichnet, deren Einkünfte durch genaue Besoldungsverzeichnisse des Pflegamtes festgestellt werden.^N.211.3 ‍| Seite 212| Außerdem schwört jetzt der Richter in seinem Eid beim Amtsantritt nicht nur seinem Landesherrn, sondern auch dem übergeordneten Pfleger, daß er seine Pflichten treu erfüllen wolle.^N.212.1 Für die Annahme, daß auch die Untergerichte jetzt landesherrliche Behörden geworden sind, scheint auch der Umstand zu sprechen, daß die Gerichtsordnungen des 16. Jahrhunderts zwar Bestimmungen bezüglich der Urteilsprecher, nicht aber auch bezüglich des Gerichtshalters treffen. Das hat natürlich seinen Grund zunächst darin, daß die für die Schöffen geltenden Vorschriften auch für den Vorsitzenden des Gerichts gelten;^N.212.2 da aber der Richter immerhin eine von den Schöffen in manchem gesonderte Stellung einnimmt, ist dieses Schweigen der Gerichtsordnungen wohl auch daraus zu erklären, daß die Befugnisse bezw. Pflichten des Richters ihm durch Dienstinstruktionen von seiten der über ihm stehenden Behörden bestimmt werden.

Der Richter ist außerdem nach wie vor auch Verwaltungsbeamter und Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit,^N.212.3 er ist der Amtmann (amman) schlechthin;^N.212.4 manchmal führt er auch als Folge seiner doppelten Funktion den Titel richter (oder gerichtsamman) und haubtman.^N.212.5 Zuweilen erscheint jedoch ein neben dem Amtmann stehender eigener Richter,^N.212.6 der jedenfalls nur für die Justizpflege ‍| Seite 213| bestellt war, während sich der Amtmann in solchen Orten mit der Verwaltung allein befaßte. Auch der Untervogt kommt vor, ein Titel, durch den sich deutlich die hierarchische Gliederung der Organisation kennzeichnet; allerdings ist nicht sicher, ob dieser auch selbst dem Gerichte vorsaß oder nur anderweitige Funktionen als Hilfsbeamter des Vogtes ausübte.^N.213.1

Sind nun auch die Gerichte noch ausnahmslos Schöffengerichte,^N.213.2 so kommt doch dem Richter in gewissen Beziehungen eine über den Schöffen stehende Gewalt zu: sie haben auf sein Gebot, wollen sie sich nicht gegen ihre Amtspflichten verfehlen, im Gerichte zu erscheinen^N.213.3 und haben ihm überhaupt in allen sachen von gerichtz wegen gehorsam und underwürflich zu sein; nur mit seiner Erlaubnis darf ein Urteiler von der Gerichtssitzung ferne bleiben.^N.213.4 Auch die übrigen Gerichtspersonen sind die gleichen wie früher.

Wir haben demnach folgende Einteilung des Gerichtspersonals: 1) der Richter;
2) die Schöffen (hier sind auch die Fürsprecher teilweise zu behandeln);
3) der Gerichtschreiber;
4) der Büttel;
5) der Henker.

§ 1. Wesentlicher Charakter des Verfahrens und Übersicht über seinen Gang.

Aus der Darstellung der Prozeßgesetzgebung ist zu ersehen, daß sich im Hochstift Augsburg im 16. Jahrhundert der Übergang des deutschrechtlichen zum fremdrechtlichen Verfahren vollzogen hat. »Den Parteien übergeordnete Gerichtsgewalt, Rechtsanwendung von Seiten des Gerichts auf das durch die Parteien zu bezeichnende Material, Beurteilung dieses Tatsachenmaterials auf seine Wahrheit hin nach richterlicher Überzeugung — das waren die Ziele!« Das deutsche Recht hat diesen Forderungen nicht vollkommen entsprochen, erst der rezipierte Prozeß hat sie ganz verwirklicht^N.238.1.

Bevor wir auf die einzelnen Prozeßteile eingehen, sollen kurz die wesentlichen Grundzüge des Verfahrens skizziert werden.

Das Gerichtsverfahren der hochstift-augsburgischen Gerichtsordnungen stellt sich als ein ganz auf dem Boden des romanisch-kanonischen Verfahrens fußendes Recht dar. Es enthält zwar auch deutschrechtliche Elemente, jedoch spärlich^N.238.2. Das ganze Verfahren steht unter den Prinzipien des Parteibetriebs und der Verhandlungsmaxime; lediglich die formelle Prozeßleitung steht dem Gerichte zu, ‍| Seite 239| ein richterliches Fragerecht den Parteien gegenüber kommt noch nicht vor. Als besonders wichtig muß es erscheinen, daß jetzt an Stelle des alten Fürsprechen — der allerdings auch in der neuen Epoche noch da und dort auftritt — der Prozeßvertreter, der moderne Anwalt, erscheint.

Auf eine beim Gericht eingereichte Klage erfolgt von diesem aus Ladung des Prozeßgegners auf einen vom Gericht zu bestimmenden Termin. Auf diesem Termine hat in Anwesenheit des Beklagten der Kläger nochmals seine Klage vorzubringen, worauf der Beklagte zur Beantwortung der Klage zu schreiten hat, mit der er zugleich seine Einredetatsachen kumulieren muß; diese Kumulierung gilt in der Regel jedoch nur für die dilatorischen Exzeptionen, für die peremtorischen, die in der Regel nach der Litiskontestation vorzubringen sind, nur ausnahmsweise. Das so eingeleitete Verfahren ist im Großen und Ganzen vom Prinzip der Mündlichkeit beherrscht, doch ist für verschiedene Akte Schriftlichkeit der Wahl der Partei überlassen; die mündliche Verhandlung wird vom Gerichtsschreiber zu Protokoll aufgenommen, da die Gerichtsakten für den Instanzenzug von Wichtigkeit sind; der Prozeß ist ein Verfahren »vom Munde in die Feder«^N.239.1. Die Öffentlichkeit ist für den größten Teil des Prozesses zugelassen, scheidet jedoch für den Zeugenbeweis und selbsverständlich für die Beratungsakte des Gerichtes zwecks Urteilsprechung^N.239.2 aus. Ferner ist das Verfahren vom Prinzip der Unmittelbarkeit vor dem erkennenden Gerichte beherrscht; diese Unmittelbarkeit wird auch durch das Institut der Aktenversendung nicht gestört, da der von dem Obergericht gegebene Ratschlag für den Unterrichter nicht bindend ist, sondern seiner freien Würdigung unterliegt; praktisch mag durch dieses Institut freilich die Unmittelbarkeit oft hinfällig geworden sein. Einheitlichkeit ‍| Seite 240| des Verfahrens^N.240.1 liegt nur insofern vor, als das Parteivorbringen auch für die folgenden Termine seine Geltung bewahrt; jedoch kennt unser Zivilprozeß die Ungeteiltheit nicht; das Parteivorbringen ist an bestimmte Abschnitte gebunden, nach deren Versäumung ein späteres Nachholen unmöglich ist; das entspricht ganz den Forderungen des kanonischen Rechts, welches an strenger Solennität festhält^N.240.2; freilich ist damit die Beweglichkeit des Prozesses in enge Schranken gewiesen, nicht zum Vorteile des Verfahrens. Trotzdem die Reichsgesetzgebung schon 1521 das Eventualprinzip ausgebildet hatte, das an Güte das eigentliche romanisch-kanonische Verfahren bei weitem überragt, schließt sich doch die hochstift-augsburgische Gesetzgebung der Regel der italienischen Doktrin an, wie sich schon aus der Stellung ergibt, die im allgemeinen der Peremtorialverteidigung und ebenso dem Vorbringen der Gegenklage angewiesen ist. Hat der Beklagte seine Antwort mit den dilatorischen Einreden vorgebracht und sich auf die Klage eingelassen, so ist damit der wichtigste Prozeßabschnitt, die Litiskontestation, konstituiert. Daraufhin formuliert der Kläger seine Behauptungen in Artikelform, wogegen der Beklagte ebenfalls »Schirmartikel« übergeben kann; sodann schreitet jede Partei zum Beweis ihrer Positionen. Als wichtiger Grundsatz gilt, daß der Beweis erst nach der Litiskontestation anzutreten ist; nur ausnahmsweise darf eine Beweisaufnahme schon vorher stattfinden. Einen Einfluß darauf, welche Tatsachen die Parteien dem Gerichte vorbringen wollen, hat der Richter nicht^N.240.3; ihm steht lediglich die Beurteilung des Vorgebrachten zu, das allerdings seiner freien Beweiswürdigung unterliegt. Wie das ganze Verfahren vom Prinzip des Parteibetriebs beherrscht ist, so liegt es in der Regel auch in der Hand der Parteien, die Beendigung des Prozesses herbeizuführen. Doch kann bei sichtlicher Böswilligkeit der Partei auch die ‍| Seite 241| Autorität des Gerichtes hier eingreifen und zur Urteilsprechung schreiten. Alle diese Prozeßhandlungen können sich natürlich auf verschiedene Termine verteilen. Ist das Urteil, nachdem noch das Rechtsmittelverfahren^N.241.1 stattgefunden hat oder die Frist für dessen Zulässigkeit verstrichen ist, rechtskräftig geworden, so erfolgt unter Umständen das Vollstreckungsverfahren, das im Unterschiede von dem übrigen Verfahren noch stark von deutschrechtlichen Elementen beherrscht ist.

Neben diesem regulären Verfahren erscheint auch ein summarischer Prozeß zum Zwecke des gerichtlichen Vergleichs, in welchem dem Richter — in diesem Falle Einzelrichter — natürlich ein weitaus stärkerer Einfluß auf die Prozeßleitung zusteht^N.241.2.

§ 2. Die Stellung des Gerichts und der Parteien.

Um seiner Aufgabe in förderlicher Weise dienen zu können, muß die Unabhängigkeit des Gerichts gewahrt sein. Dieser Forderung kommt unser Recht insofern nach, als die Beurteilung des Prozesses völlig ins Ermessen des erkennenden Gerichtes gestellt ist. Wenn das Gericht auch auf Grund einer Aktenversendung von dem Hofgericht eine Mitteilung erhält, wie das Urteil zu fassen sei, so ist hierin doch kein zwingender Bescheid zu erblicken, sondern lediglich ein Rat, dessen Befolgung völlig dem freien Willen des Gerichts anheimsteht. Die GO. 39 und 52 rügen sogar ausdrücklich den Mißstand, daß es mancherorts vorgekommen sei, daß die Richter ohne weitere Prüfung diese Raterteilung als Urteil verkündet haben^N.241.3.

Den Parteien gegenüber steht das Gericht jetzt als völlig übergeordnete Behörde da. Der Kläger erscheint ‍| Seite 242| vor ihm, es underthäniglich anruefend, ihm Recht werden zu lassen^N.242.1.

Daraus ergibt sich auch, daß die formelle Prozeßleitung jetzt ganz in die Hand des Gerichts übergegangen ist. Das Gericht läßt die Ladungen durch seinen Gerichtsboten vornehmen^N.242.2 und bestimmt den Termin^N.242.3. Eine Klage, die der vorgeschriebenen Form nicht entspricht, hat das Gericht von Amts wegen abzuweisen^N.242.4. Ebenso hat es einen Prozeß, der umb bekannte schuld geführt werden soll, nicht zuzulassen, um unnötiges Prozessieren dadurch hintanzuhalten; in diesem Falle hat es ohne weiteres einen Beschluß dahin zu fassen, daß der beklagte Schuldner innerhalb bestimmter Zeit (vierzehn Tagen) dem klagenden Gläubiger gegenüber seine Leistung zu erfüllen hat^N.242.5. Im Prozesse selbst hat es, soweit das nicht von den Parteien selbst geschieht, darauf zu achten, ob die Parteien prozeßfähig sind, und im Bedarfsfalle die betreffende Partei mit pflegern, vormündern, tutorn und curatorn zu versehen^N.242.6. Eine unentschuldigt ausgebliebene Partei verfällt durch Gerichtsbeschluß in eine Ordnungsstrafe^N.242.7. Auch die Ladung der Zeugen^N.242.8 geschieht durch das Gericht, ebenso die Bestimmung der Termine und Fristen^N.242.9 (soweit nicht gesetzlich festgelegt); für die letzteren hat die GO. 52 bestimmte Vorschriften getroffen; nur in wichtigen Angelegenheiten soll es in das Ermessen des Gerichts gestellt sein, wie lange es der begehrenden Partei dilation und zug geben will; handelt es sich nur um geringfügige Sachen, dann soll eine Frist von über acht Tagen in keinem Fall erteilt werden. Von besonderer Wichtigkeit erscheint bei der Natur des romanisch-kanonischen Verfahrens die Beachtung der formellen Litiskontestation, weshalb auch die Sorge hiefür den ‍| Seite 243| Richtern besonders ans Herz gelegt ist^N.243.1. Mit diesem starren Prinzip der Ungeteiltheit des Verfahrens hängt auch zusammen, daß das Gericht das Beweisverfahren prinzipiell nicht vor der Litiskontestation zulassen darf^N.243.2; auch das Beweisverfahren selbst ist jetzt unter die Kontrolle des Gerichts gestellt; wenn es auch nicht auf die Vorbringung des Beweismaterials selbst Einfluß hat, so kann es jetzt doch nach freiem Ermessen eine Beweisantretung zurückweisen, wenn ihm die Beweisführung unerheblich oder nicht zur Sache gehörig zu sein scheint^N.243.3. Ebenso hat das Gericht Positionen, für die jetzt Artikelform vorgeschrieben ist, bei formalen Mängeln von Amtswegen abzuweisen^N.243.4. Die Beendigung des Verfahrens ist im allgemeinen, da ja der Prozeß vom Prinzip des Parteibetriebs beherrscht ist, in das Ermessen der Parteien gelegt; doch kann und soll das Gericht, wenn es glaubt, daß der Prozeß spruchreif geworden sei, selbst den beschluß oder rechtsatz vornehmen und zur Beratung des Urteils schreiten^N.243.5. Die Parteien können Abschriften von dem Protokoll oder den während des Prozesses aufgelaufenen Schriften nur auf Grund eines erlaubenden Gerichtsbeschlusses erhalten^N.243.6. Endlich obliegt es auch der gerichtlichen Prozeßleitung, die Kosten des Verfahrens zu bestimmen^N.243.7 und die Zulässigkeit der Rechtsmittel zu prüfen^N.243.8.

Neben der Prozeßleitung steht dem Gericht, wie schon gesagt, freie Beweiswürdigung zu^N.243.9. Materielle Prozeßleitung dagegen und Fragerecht sind dem Gerichte nicht gestattet, entsprechend dem Einflusse des kanonischen Rechts auf das rezipierte Verfahren^N.243.10. Der Beweis der Parteien erstreckt sich natürlich auf Tatsachen; Rechtssätze hat die Partei nicht zu beweisen; örtliches Gewohnheitsrecht jedoch braucht der Richter eines anderen Ortes nicht zu kennen^N.243.11. ‍| Seite 244| Die Befugnis des Gerichts zu den erforderlichen Amtshandlungen stellt sich aber zugleich als eine Pflicht dazu dar. Deshalb hat sie das Gericht selbst auszuüben und darf sie nur in Ausnahmefällen anderen übertragen^N.244.1. Allgemein scheint es jedoch dem Gericht wenigstens gestattet gewesen zu sein, eine kommissarische Zeugenvernehmung zuzulassen^N.244.2; neben dieser Beauftragung einzelner Mitglieder des Gerichtskollegiums kann im Bedarfsfalle auch an einen fremden Richter das Ersuchen gestellt werden, eine Amtshandlung vorzunehmen: so wenn es untunlich erscheint, einen entfernt wohnenden Zeugen vor das erkennende Gericht zu laden; die Befugnis dieses ersuchten Richters geht aber nur soweit, als die Rechtshilfe von ihm gefordert wird; er hat den Zeugen lediglich in der Weise zu vernehmen, wie ihm die überschickten beweißarticul und fragstuck vorschreiben^N.244.3.

Welche Gründe den Richter kraft Gesetzes von der Ausübung seiner Tätigkeit ausschließen, wurde schon oben bei Behandlung der Urteilsprecher besprochen. In Ansehung der Verwandtschaft eines Richters mit den Parteien gilt Folgendes: von Amtswegen hat ein Mitglied des Gerichts seine Verwandtschaft mit den Parteien nur dann anzuzeigen, wenn die Gegenpartei diesen Mangel nicht kennt; dazu ist es durch seinen Amtseid verpflichtet^N.244.4. Im übrigen ist dieser Mangel von den Parteien selbst zu rügen und der Richter von ihnen abzulehnen^N.244.5; durch Parteienübereinkommen kann deshalb auch ein mit den Parteien verwandter Richter seine Zuständigkeit für den Prozeß ‍| Seite 245| behalten^N.245.1. Auch sonst kann eine Partei einen Richter ablehnen, wenn sie ihn aus redlichen Ursachen für argwenig oder verdächtig hält^N.245.2. Wie alle Einwendungen einer Partei, so unterliegt auch das Ablehnungsgesuch einem Beschlusse des Gerichts^N.245.3. Hat sich eine Partei jedoch einmal auf einen Prozeß eingelassen, so erlischt das Ablehnungsrecht, es sei denn, daß die Partei durch Eid beweisen würde, daß sie den Mangel erst später erfahren hat^N.245.4.

Wenn die GO. 18^N.245.5 es dem Richter noch gestattet, selbst auch als Zeuge aufzutreten, so haben wir hierin noch einen Rest des alten deutschen Verfahrens zu erblicken, wie er sich in der Übergangsperiode noch erhalten konnte. Dem rezipierten Verfahren, das nur ein in jeder Beziehung über den Parteien stehendes Gericht kennt, widerspricht dieser Gedanke völlig. In den Gerichtsordnungen von 1539 und 52 ist auch jeder Hinweis auf diese Befugnis des Richters verschwunden.

Dem Gericht treten die Parteien untergeordnet gegenüber^N.245.6.

Zur Prozeßführung ist Parteifähigkeit und Prozeßfähigkeit erforderlich. Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist, also auch der Leibeigene; einen Ausschluß der Parteifähigkeit wegen der Unfreiheit einer Person, wie ihn das römische Recht gekannt hat^N.245.7, kennt das rezipierte Recht nicht mehr; wohl aber nimmt ein anderer Mangel einer Person ihre Parteifähigkeit, nämlich die Acht und der geistliche Bann^N.245.8.

Auch Parteifähige können von der Prozeßführung ausgeschlossen sein: es mangelt ihnen die Prozeßfähigkeit. Jugendliches Alter, Krankheit und Entmündigung sind die Gründe hiefür; die minderjärigen, thoren, stummen, unbesinten oder denen verwaltung irer gueter verpoten, können nur durch einen gesetzlichen Vertreter prozessieren^N.245.9. ‍| Seite 246|

Wie im früheren Prozeß, so tritt auch jetzt als Wortführer der Partei noch der Fürsprecher auf. Er ist lediglich Hilfsperson der bestellenden Partei^N.246.1, an deren Anträge er gebunden ist^N.246.2 und die deshalb sein Wort, wenn er missesprichet, unverzüglich widerrufen kann^N.246.3. Um zur Wortführung berechtigt zu sein, muß ihn ein Gerichtsbeschluß dazu ermächtigen; der Fürsprecher muß erlaupt und zu recht angedingt sein ^N.246.4. Wie wir schon oben bei Behandlung der Rechtsprecher gesehen haben, kann er auch aus der Zahl der Gerichtsmitglieder genommen werden; dieser Brauch wird schließlich sogar ständige und alleinige Übung. Die GO. 18^N.246.5 schreibt ausdrücklich vor, daß der Fürsprecher nur mehr aus den Rechtsprechern genommen werden soll und zwar wird für ihre Zahl ein numerus clausus, vierzehn, festgesetzt. Während er jedoch früher in diesem Falle bei der Urteilsprechung sich wieder als Richter beteiligen konnte — ein Umstand, der sich aus der Unselbständigkeit des Fürsprechers in der Wortführung und aus seiner Gebundenheit an das Parteibegehren ergibt^N.246.6 —, bricht sich jetzt der Gedanke Bahn, daß das Gericht als übergeordnete Instanz jederzeit über den Parteien stehen muß^N.246.7 und daß infolgedessen ein Fürsprecher, der zuvor für eine Partei gehandelt hat, unmöglich nachher sich bei der Urteilsprechung beteiligen kann. Seit der GO. 18^N.246.8 ist es auch ausdrücklich geboten, daß der Fürsprecher beim Urteil vom Gericht abzutreten habe; wir dürfen sicher annehmen, daß das nicht nur Brauch der rettenbergischen Gerichte war, sondern allenthalben jetzt so geübt wurde; auch das Nesselwanger Marktbuch hält an diesem Gedanken fest^N.246.9. Die ‍| Seite 247| Übung, einen Fürsprecher aus den Gerichtsmitgliedern zu nehmen, erscheint auch im bischöflichen Hofgericht, wo dem Zuge der Zeit entsprechend als Fürsprecher jetzt ein Rechtsgelehrter auftritt^N.247.1.

Im allgemeinen erfolgt die Bestellung der Fürsprecher auch jetzt noch durch die Parteien selbst; nachdem es aber Brauch geworden ist, daß jede Partei sich einen Fürsprecher nimmt, hat auch das Gericht darauf seiner Prozeßleitung entsprechend sein Augenmerk zu richten und zu achten, das die fürsprecher geleich gegeben werden ^N.247.2; da es vorkommen könnte, daß unvermögende Parteien mit Rücksicht auf die Kosten sich keinen Fürsprecher vor Gericht nehmen würden, hat das Gericht ihnen von Amts wegen einen Fürsprecher zu bestellen^N.247.3.

Gewöhnlich werden die Fürsprecher in unserer Zeit von der Partei bezahlt gewesen sein. Die Appellationsordnung von 1490 setzt das als selbstverständlich voraus^N.247.4. Ebenso bestimmt die Landesordnung von 1538, daß demjenigen, der einem anderen vor oberkait oder gericht beistand ze thon zuegeordnet oder verschafft wirdet (wir haben hierunter sowohl Fürsprechen wie Beistände der Parteien zu verstehen), für sein müe und arbait zue samt zimlicher zerung ain tag acht kreuzer und nit mer gegeben werden ^N.247.5. Durch diese Vorschrift will das Gesetz zugleich die mißbräuchliche Ausübung des Vorsprecheramtes hintanhalten, das doch eine Vertrauenssache sein soll und deshalb nicht zu einer übermäßigen Bereicherung durch seine Ausübung führen darf. Mancherorts erscheint das Fürsprecheramt sogar lediglich als Ehrensache ohne jegliche Bezahlung; die fürsprecher werden allhie altem gebrauch nach von den ‍| Seite 248| partheien unbesoldet ... genomen, berichtet das Nesselwanger Marktbuch^N.248.1.

Der Fürsprecher hat die Pflicht, seiner Partei ein gethreuer rathgeber zu sein; er soll deshalb ihre Sache mit vleis erkundigen und erfragen und in die erforderlichen Briefe und Schriften Einsicht nehmen. Findet er dabei, daß seine Partei keine oder wenig Aussicht hat, den Prozeß zu gewinnen, so soll er sie vor schaden warnen und sagen, daß er nit mit unnützer müe und uncosten in recht stee ^N.248.2.

Neben dieser Wortführung im Prozesse macht sich jetzt aber ein ganz neuer Gedanke geltend; es kommt die Prozeßvertretung auf und zwar gewillkürte Prozeßvertretung für mündige Personen; gesetzliche durch den Vormund kennt ja auch das frühere Recht schon^N.248.3. »Selbst ist der Mann und selbst soll jeder wie seine Waffe so seine Sache führen«^N.248.4, ist des alten deutschen Rechts Prinzip, das, von geringen Ausnahmen abgesehen, einen Vertreter einer Partei nicht zuließ^N.248.5. Jetzt aber erscheint ein procurator vor Gericht, dessen Rechthandlungen wirken sollen, wie wenn sie von der Partei persönlich ausgingen. Vorläufig beobachten wir noch eine Trennung von Fürsprecher und Anwalt^N.248.6; der Anwalt kann lediglich Prozeßvertreter sein, ohne deshalb die Wortführung zu übernehmen, und kann sich selbst deshalb wiederum einen Fürsprecher bestellen. Während ursprünglich ein Zusammenfallen der beiden Tätigkeiten nur vereinzelt beobachtet werden kann, scheint sich die Vereinigung des alten prolocutor^N.248.7 mit dem neuen procurator in der ersten Hälfte des 16. Jahrhunderts vollzogen zu haben^N.248.8; während die Gerichtsordnung von 1518 ‍| Seite 249| nur einen Fürsprecher kennt und den Anwalt noch gar nicht erwähnt^N.249.1, nennen die GO. 39 und 52 überhaupt nur den letzteren; dieser Anwalt tritt nicht nur an Stelle der Partei vor Gericht, sondern er nimmt auch alle erforderlichen Prozeßhandlungen vor.

Der Anwalt ist entweder kraft des Gesetzes oder durch Rechtsgeschäft zur Prozeßführung berufen. Wie schon oben erwähnt, bedürfen Prozeßunfähige solcher gesetzlicher Vertreter, als welche die pfleger, vormünder und versorger auftreten^N.249.2. Diese Prozeßvertretung ist vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen, nötigenfalls sind prozeßunfähige Personen für den einzelnen Fall mit einem Vormund zu versehen^N.249.3.

Für prozeßfähige Personen, für die im Regelfalle nur durch Rechtsgeschäft bestellte Vertreter zugelassen werden, können auch kraft Gesetzes ohne ausdrückliche Bestellung als Vertreter auftreten gewisse verwandte und gesipte freund, nämlich Vater, Mutter, Bruder und Brudersohn, für die Ehefrau außerdem ihr Ehemann^N.249.4.

Die rechtsgeschäftliche Bestellung erscheint in verschiedener Form:
1) Mündliche Bestellung
a) vor gericht, d.h. vor dem gesamten Gerichtskollegium
oder
b) vor einer Kommission des Gerichts, welche aus dem amtmann (Gerichtsvorsitzenden) und zwei Richtern (Schöffen) besteht.
2) Schriftliche Bestellung
a) durch ain offen instrument, also durch notarielle Urkunde,
oder
b) durch eine Urkunde, welche mit dem Siegel einer sonstigen siegelmäßigen Person versehen ist; als solche Person kommt in Betracht ein herr, prelat, edelman, amtman oder ‍| Seite 250| ein anderer erbarer Mann, dessen Siegel ein bekanntlich sigill ist^N.250.1.

Die Zahl der Anwälte ist in das Belieben der Partei gestellt^N.250.2; außerdem kann sie ihren Anwalt ermächtigen, im Bedarfsfalle zu sich noch einen oder mehrere afteranwäld zu nehmen; sind mehrere Anwälte ursprünglich bestellt, so können diese ermächtigt sein, einen solchen Nachanwalt entweder als Vertreter für sie alle oder nur als Vertreter eines einzelnen von ihnen aufzustellen^N.250.3. Mehrere Anwälte können auch in der Weise bestellt werden, daß sie die Prozeßhandlungen entweder nur zusammen ausüben können oder daß jeder von ihnen volle Gewalt insunders besitzt. Auch kann in einem Gewaltbriefe, der mehrere Anwälte bestellt, der eine oder andere von ihnen zu ganz bestimmten Prozeßhandlungen ermächtigt sein, von denen die anderen ausgeschlossen sind^N.250.4.

Die schriftliche Bestellung des Anwalts (die schriftliche gwält ^N.250.5) hat bestimmten Formvorschriften zu genügen^N.250.6. In diesem Bestellungsbriefe müssen die Parteien, der Prozeßgegenstand und das Prozeßgericht genannt sein, überdies ‍| Seite 251| sind andere notdürftige clauseln aufzunehmen; der Gewaltbrief darf nicht etwa dahin ausgestellt werden, daß der Anwalt kurzer Hand ermächtigt wird, alle Prozeßhandlungen für die Partei vorzunehmen, sondern jede einzelne Prozeßhandlung ist genau zu bezeichnen, ein Formerfordernis, das sich als vollkommen unnütz und umständlich erweist, da der Anwalt am Schlusse des Gewaltbriefes dann doch ermächtigt wird, auch alles anders, das ich in aigner person hierin solt oder möcht handlen, ze thun und ze lassen ^N.251.1. Dennoch gibt die GO. 52, um der Partei volle Sicherheit zu bieten, ein bestimmtes Formular an, nach welchem der Gewaltbrief ausgestellt werden soll^N.251.2.

Auf Verlangen der Gegenpartei hat der Anwalt beim Prozeßbeginn Kaution zu leisten, daß er die Prozeßvertretung ohne Betrug durchführen werde^N.251.3. Außerdem hat die Gegenpartei auch das Recht, gegen den Anwalt Einreden vorzubringen.

Diese können sich richten
1) gegen die Person des Anwalts^N.251.4; in diesem Falle haben sie die Untauglichkeitsgründe zur Anwaltsbestellung zum Gegenstande. Solche Gründe, die teils auf Geschäftsunfähigkeit, teils auf Beschränkung der Geschäftsfähigkeit beruhen, sind:
a) Minderjährigkeit, die in diesem Falle jedoch nicht bis zur gewöhnlichen aetas legitima (25. Lebensjahr) ein Hinderungsgrund ist, sondern nur bis zu 20 Jahren.
b) Krankheit: die Geisteskranken und Stummen.
c) sind untauglich als Anwälte Personen, deren Rechtsfähigkeit erloschen ist, nämlich
aa) die Geächteten und Gebannten,
bb) die mönich und ander gaistlich personen one irer obern bewilligung; in gewissen Fällen lebt jedoch die Rechtsfähigkeit dieser zweiten Gruppe wieder auf, was sich nach gemeinem Rechte bestimmt.
d) Ehrlosigkeit (die vom rechten für ehrlos nnd verleumdt gehalten sein; z.B. Henker).
e) Weibliches Geschlecht; jedoch dürfen Frauen ihre eigene Sache führen und sind zur Prozeßvertretung berechtigt in Sachen ihrer Eltern und ihrer Schwestern ‍| Seite 252| (nicht ihrer Brüder), ferner ihrer Kinder und Enkel, wenn diese keinen Vormund haben.
2) Die Einreden können sich aber auch richten gegen die Form der Bestellung^N.252.1; der Prozeßgegner kann einen Formmangel der Bestellungsurkunde rügen (wan der gwalt nit gnugsam were).
Während eine erfolgreiche Anfechtung aus Gründen, welche in der Person des bestellten Anwalts selbst liegen, immer zu seiner Abweisung fuhrt, ist das bei der Anfechtung wegen Mangels, der in der Bestellung liegt, nicht der Fall; der Anwalt kann in diesem Falle seine Abweisung dadurch verhüten, daß er in formeller Weise Sicherheit leistet, er werde beim nächsten Termine oder bei einer sonst festgesetzten Zeit einen volkommen Gewaltbrief seiner Partei vorlegen; diese Urkunde hat nicht nur die gewöhnlichen Anweisungen zu enthalten, sondern außerdem eine Bestätigung des principals, daß er alle Prozeßhandlnngen seines Vertreters, welcher dieser bis dahin vorgenommen habe, genehmige^N.252.2.

Außer den Prozeßvertretern erscheinen unter Umständen auch Beistände einer Partei vor Gericht^N.252.3, welche als Ratgeber der Partei dienen wollen; der Beistand erscheint lediglich zu dem Zweck, die Führung des Prozesses zu unterstützen; diese Beistände, die übrigens schon das deutsche Recht kennt, können natürlich bezahlt sein^N.252.4.

Der Prozeß ist, abgesehen von den durch die Stellung des Gerichts gebotenen wenigen Ausnahmen, vom Verhandlungsprinzip beherrscht. Einmal liegt die Klagebegründung lediglich der Partei ob^N.252.5; das Gericht ist der Natur des bürgerlichen Rechtsstreites gemäß nicht ermächtigt, von Amts wegen eine Sache vor sich zu ziehen. Ebenso bestimmt die Partei den Gegenstand des Prozesses. Das Gericht hat sich völlig nach den Anträgen der Partei zu richten; es hat nur Sachen zu entscheiden, darum es rechtens angefragt wird^N.252.6. Auch die Vorbringung des ‍| Seite 253| Tatsachenmaterials ist in die Hand der Parteien gelegt; so kann eine Partei Einreden, die sie gegen die andere hätte, nach Belieben vorbringen oder nicht^N.253.1; der Partei obliegt es, den Inhalt des Zeugenverhörs durch Übergabe der »Fragstücke« zu bestimmen^N.253.2; ebenso kann sie auf dieses Recht natürlich auch verzichten und deshalb auch ohne Nachteil für die Gültigkeit des Zeugenverhörs von diesem wegbleiben; ein Zeugenverhör kann also auch dann stattfinden, wenn nur diejenige Partei, die den Zeugen zum Beweise dem Gericht vorstellt, beim hiefür angesetzten Termine erscheint^N.253.3; daß die Befugnis der Partei in diesem Falle so weit geht, ist auch daraus erklärlich, daß das Zeugenverhör nicht öffentlich, sogar unter Ausschluß der Parteien, stattfindet^N.253.4. Auch sonst sind manche Befugnisse unter den Parteibetrieb gestellt; so kann die Partei jederzeit, wenn sie genügend Gründe hiefür hat, einen neuen Termin vom Gerichte begehren^N.253.5; sie kann auf manche Prozeßhandlungen des Gegners verzichten, wie auf das iuramentum calumniae^N.253.6 und den Zeugeneid^N.253.7. Endlich kann die Partei auch die Klage jederzeit wieder zurücknehmen (vor dem Urteilsbeschluß^N.253.8). Ein Recht auf besonders rasche Erledigung des Prozesses hat die Partei, wenn sie gast ist; in diesem Falle soll der folgende Termin auf ihr Begehren sofort am nächsten Tag angesetzt werden^N.253.9. Als gast gilt derjenige, der die gerichtzstat in einem tag nit ergan mag ^N.253.10.

Außerdem unterliegt der Prozeß auch dem Grundsatze des beiderseitigen Gehörs^N.253.11; d.h. beiden Parteien muß Gelegenheit geboten sein, ihre Sachen vorzutragen. Die Partei ist deshalb verpflichtet, vor Gericht beim angesetzten Termine zu erscheinen^N.253.12. Kommt sie dieser ‍| Seite 254| Pflicht nicht nach, so wird der Grundsatz des beiderseitigen Gehörs dadurch nicht gestört, da sie ja durch ihre eigene Schuld sich ihres Rechtes begeben hat; darauf werden wir näher zurückkommen bei Behandlung des Versäumnisverfahrens. Während also die Partei im allgemeinen verpflichtet ist, während des Prozesses vor Gericht anwesend zu sein, sei es persönlich oder durch Vertreter, ist sie andererseits verpflichtet, in gewissen Fällen den Gerichtsraum zu verlassen, nämlich beim Zeugenverhör^N.254.1 und selbstverständlich auch bei der Urteilsberatung^N.254.2, da sonst die Unabhängigkeit des Gerichts von äußeren Einflüssen gefährdet sein könnte.

§ 3. Termine und Fristen; Gerichtsferien.

Das Verfahren bewegt sich in Terminen und Fristen vorwärts.

Die Termine, d. h. »Zeiträume, die regelmäßig für ein Zusammenwirken des Gerichts mit der Partei oder mit anderen Personen z.B. Zeugen oder Sachverständigen bestimmt sind«, »im übertragenen Sinn ... auch das Zusammentreffen und Verhandeln der genannten Personen in dem genannten Zeitraum«^N.254.3 sind entweder, was in unserer Zeit selten ist, feste Amtstermine oder sie werden für den konkreten Fall vom Vorsitzenden des Gerichts angesetzt. Einen festen Termin kennen wir aus dem Pflegamt Oberdorf, wo der Vogt alle Montage zwecks gütlicher Beilegung von bürgerlichen Streitfragen einen Verhörtag abhielt^N.254.4; ebenso ist der Gerichtstag der vier Gerichte des Pflegamts Rettenberg ein bestimmter, nämlich der erste Montag des Monats für Oberstdorf, der zweite für Sonthofen, der dritte für Wertach, der vierte für Rettenberg. Einen Termin außer diesem festgesetzten Tage soll der Richter hier nur ansetzen, wenn es sich um ‍| Seite 255| ein Gastgericht oder um einen Fall, der rascher Erledigung bedarf, handelt^N.255.1. Im übrigen dürfen wir feste Termine nicht annehmen. Die GO. 39^N.255.2 rechnet ausdrücklich mit dem Umstand, daß in den Flecken und Dörfern desDomkapitels — wir dürfen diese Verhältnisse sicher auf das ganze Hochstift übertragen^N.255.3 — nit jederzeit, auch etwan gar selten Gericht gehalten wird. Wenn, wie erwähnt, der Termin vom Gerichtsvorsitzenden für den einzelnen Fall angesetzt wird, so kann dies entweder von Amts wegen oder auf Antrag der Parteien geschehen. Den Regelfall bildet, dem Prinzip des Parteibetriebs entsprechend, das letztere. Die Ansetzung von Amts wegen muß z.B. dann erfolgen, wenn das Gericht selbst sich über eine Frage nicht klar ist und einen Beschluß dahin faßt, daß es sich in der Sache ein bedenken nehmen muß^N.255.4.

Der Gerichtstermin wird ausschließlich am Tage abgehalten^N.255.5; nächtliche Sitzungen sind jedenfalls vollständig ausgeschlossen. Die Gerichtssitzungen beginnen vormittags^N.255.6; erscheint keine Partei vor Gericht, so dürfen sie um 2 Uhr nachmittags abgebrochen werden^N.255.7; außerdem wird jedoch den ganzen Tag verhandelt bis zum Abend^N.255.8. Sonn- und Feiertage sind von der Vornahme von Prozeßhandlungen ausgeschlossen^N.255.9. ‍| Seite 256|

Der Termin kann auch verlegt werden, nicht sicher, ob auf Antrag der Parteien, jedenfalls von Amts wegen. Eine derartige amtliche Verlegung tut natürlich der Gültigkeit der etwa von den Terminen abhängigen Parteihandlungen keinen Eintrag^N.256.1.

Ebenso kann Vertagung des Termins stattfinden. Diese kann, wie oben angedeutet, sowohl von Amts wegen vorgenommen^N.256.2 wie auch von den Parteien beantragt werden. Doch unterliegen diese Anträge einem zustimmenden Gerichtsbeschluß, wobei das Gericht den Prozeß möglichst vor Verschleppung zu bewahren hat; es ist gehalten, soviel ihm möglich, bevorab in ringschätzigen und summarischen sachen, unnötige Vertagungen hintanzuhalten^N.256.3. Eine Vertagung des Termins zwecks Klagebeantwortung soll der Regel nach der Beklagte nur einmal begehren dürfen, es sei denn, daß er hinreichend aufzügig exceptionen vorbringen würde^N.256.4. Zur Beweisführung darf eine Partei dreimal Terminsvertagung verlangen, ohne daß das Gericht verpflichtet wäre, eine Prüfung des Grundes vorzunehmen. Eine vierte Vertagung jedoch soll nur nach genauer Untersuchung des Verlangens gewährt werden, eine weitere Vertagung unter allen Umständen ausgeschlossen sein^N.256.5. Ipso jure tritt eine Vertagung ein, wenn der Beklagte auf die Ladung hin nicht erscheint; ein Ungehorsamsverfahren kann gegen ihn erst nach Verstreichung von drei Terminen eingeleitet werden. Allerdings können besondere Umstände es gerechtfertigt erscheinen lassen, daß das Gericht an dieser günstigen Lage des Beklagten eine Kürzung vornimmt^N.256.6.

Wie zur Vornahme einer Handlung eine Vertagung des Prozesses stattfinden kann, so kann auch Vertagung ‍| Seite 257| zur Fortsetzung einer bereits begonnenen Prozeßhandlung anberaumt werden; das ist insbesondere bei einem umfangreichen Beweisverfahren notwendig^N.257.1.

Die Dauer von einem Termin zum andern ist verschieden. Im Rettenberger Gericht beträgt der Zeitraum, wie gezeigt, regelmäßig vier Wochen^N.257.2. Eine feste Bestimmung für die übrigen hochstiftischen Gerichte findet sich nicht. Eine beliebte Terminszeit des älteren Rechts ist die von sechs Wochen und drei Tagen; dieser Zeitraum geht jedenfalls auf die alte deutsche Berechnung nach Mondwochen zurück, die auch die Ansetzung des echten Dinges beherrschte^N.257.3. Während die GO. 18 diesen Zeitraum noch für die Ansetzung von wichtigen Prozessen anerkennt^N.257.4, wird jedoch um die Mitte des 16. Jahrhunderts gegen diesen alten Brauch angekämpft, so durch ein Regierungsschreiben an die Stadt Dillingen^N.257.5, das in der nächsten Zeit nach der GO. 52 ergangen sein dürfte^N.257.6, und auch durch dieses Gesetz selbst; eine Vertagung für Klagen »um bekannte Schuld« läßt diese Gerichtsordnung überhaupt nicht mehr zu und für gewöhnliche Streitsachen soll der Zeitraum für einen Termin nicht mehr als acht oder höchstens vierzehn Tage betragen^N.257.7; mit dieser Bestimmung der Terminsdauer ist der Zusammenhang mit dem alten deutschen Recht völlig verlassen^N.257.8. Längeren »Zug« darf das Gericht nur in wichtigen ‍| Seite 258| Rechtsstreitigkeiten gewähren, besonders in Klagen um Dienstbarkeiten und Rentenforderungen und in Erbschaftssachen.^N.258.1.

Neben dem Termin kommen für den Prozeß als wichtige Zeitbestimmungen die Fristen in Betracht, d.h. »Zeiträume, die meist für die Vornahme einseitiger Prozeßakte gesetzt sind«^N.258.2. Die hochstiftischen Gesetze der Rezeptionszeit kennen nur zwei Fristen, die zugleich Notfristen sind, d.h. sie unterliegen nicht einer Verkürzungs­ oder Verlängerungsmöglichkeit und schließen die Vornahme der Handlung, für die sie gegeben sind, mit ihrem Ablauf aus^N.258.3. Die beiden Fristen kommen bei der Einlegnng des Rechtsmittels in Betracht. Wenn nämlich — abgesehen von anderen Verfahrensarten, die unten bei der Appellation behandelt werden sollen — eine Partei zu appellieren vorhat, so hat sie diese Appellation entweder dem erkennenden Gerichte erster Instanz oder doch einer Kommission desselben gegenüber einzulegen oder vor einem Notar; die Frist, innerhalb deren die Berufung einzulegen ist, beträgt zehn Tage, gerechnet vom Tage nach dem Urteilserlaß, auch von stund zu stunden ^N.258.4. Wird die Appellation vor Gericht eingebracht, so hat dieses die weiteren Schritte zu besorgen^N.258.5. Erfolgt sie jedoch vor dem Notar, so gibt das Gesetz eine weitere Notfrist von dreißig Tagen, gerechnet vom Tage der notariellen Beurkundung ab, innerhalb deren die Mitteilung der Appellation sowohl an das erkennende Gericht erster Instanz wie an das Hofgericht zu erfolgen hat^N.258.6.

Endlich haben wir noch der Gerichtsferien zu gedenken, der Zeit, in der nach lands gelegenhait die recht ufgehapt und beschlossen sein sollen ^N.258.7. Solche Gerichtsferien gibt es im Allgäu schon im 15. Jahrhundert^N.258.8. Für die Gerichte des rettenbergischen Pflegamts sind sie auch durch ‍| Seite 259| die GO. festgelegt; mit Rücksicht auf den Stand der Bevölkerung fallen sie auf die drei Monate der Erntezeit, von Petri und Pauli bis auf Michaelis (29. Juni bis 29. September). Doch darf auch in dieser Zeit, wohl in unverschiebbaren Fällen, mit Erlaubnis eine Gerichtssitzung stattfinden.

§ 4. Einreichung der Klage und Ladung.

Der bürgerliche Rechtsstreit wird dadurch eingeleitet, daß der Kläger beim Gericht seine Klage einreicht, mündlich oder schriftlich, und vom Gericht Ladung des Prozeßgegners begehrt^N.259.1. Nach dieser Einreichung hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen, ob eine Ladung zulässig ist; und zwar hat es zu berücksichtigen, ob die Klage nicht auf einen Rechtsstreit gerichtet ist, dessen Zulassung ein gesetzliches Verbot entgegensteht, wie die Klagen »um bekannte Schuld«^N.259.2 und die Klagen um Gerichtskosten aus Prozessen vor dem geistlichen Gericht^N.259.3). Steht ein derartiger Hinderungsgrund der Klage entgegen, dann hat das Gericht im ersten Falle dem Kläger ohne Prozeß sein Recht zu verschaffen, im zweiten dagegen die Klage abzuweisen. Außerdem ist es auch, wie schon früher erwähnt, Pflicht des Richters, die Parteien, wenn irgend möglich, zu einem Vergleich zu bewegen^N.259.4. ‍| Seite 260|

Erkennt das Gericht die Klage für zulässig, so erfolgt die Ladung; diese ist stets richterliche Ladung, d.h. sie wird vom Gericht ohne weiteres Zutun der klagenden Partei vorgenommen^N.260.1. Es ist damit das unter Justinian ausgebildete römische Ladungsverfahren rezipiert^N.260.2. Das Gericht läßt die Ladung durch seinen Gerichtsboten vornehmen^N.260.3 und zwar hat die Überbringung an den Beklagten personlich und under augen zu geschehen^N.260.4; wird der Beklagte jedoch von dem Gerichtsboten nicht angetroffen, so genügt es, wenn die Ladung im Hause des Beklagten mitgeteilt wird^N.260.5). Die Ladung ist also eine sogenannte Privatladung des gemeinen Rechts, d.h. eine solche, »welche demjenigen, an den sie gerichtet ist, besonders bekannt gemacht wird« im Gegensatz zur öffentlichen Ladung (»welche öffentlich bekannt gemacht wird«^N.260.6); auch diese zweite Form kennt das hochstiftische Recht als subsidäre Ladungsart; von not wegen kann dem Beklagten offenlich an der gewonlichen gerichtsstat oder vor der kirchen die Ladung zugestellt werden.^N.260.7. Die Ladung scheint bei uns ferner eine citatio generalis der gemeinrechtlichen Doktrin gewesen zu sein, d.h. sie ist »auf den ganzen Prozeß und alle zu demselben gehörigen einzelnen Handlungen gerichtet«; den Gegensatz würde die citatio specialis bilden, die nur eine einzelne Prozeßhandlung zum Gegenstande hat^N.260.8; für die Auffassung unserer Ladung als citatio generalis scheint mir die Ausstellung des Gewaltbriefes (an den Anwalt) zu sprechen, wie ihn die GO. 52^N.260.9 vorschreibt; außerdem ist sie, obwohl sie im ‍| Seite 261| allgemeinen nicht die Regel bildet und zumeist nur bei den höchsten Reichsgerichten und einigen höheren reichsständischen Gerichten vorkommt, in einem geistlichen Gebiet dadurch leichter zu erklären, als sie ihren Ursprung aus dem kanonischen Recht ableitet^N.261.1. In Ansehung der Erscheinungspflicht des Beklagten auf die Ladung hin ist sie eine arktatorische, d. h es muß ihr »durchaus Folge geleistet werden, wenn der Geladene sich nicht die Strafe des Ungehorsams zuziehen will«^N.261.2; in Ansehung anderer Prozeßhandlungen aber, wie z.B. des Erscheinens beim Zeugenverhör, kann sie lediglich monitorisch sein, d.h. sie hat »weiter keine Wirkungen, als daß, wenn auch der Geladene nicht erscheint, die Handlung doch vorgenommen wird«^N.261.3. Die Klage ist ferner nach unseren Gesetzen zuerst eine dilatorische, d.h. sie hat lediglich die Wirkung, daß die nicht erschienene Partei die Kosten des Termins zu tragen hat, ohne sich ihres Rechtes zu begeben; peremtorisch ist dagegen erst die dritte Ladung, welche die Folgen des Versäumnisses mit sich führt^N.261.4. Übrigens kann das Gericht, wenn es besondere Umstände erheischen, durch eine einzige Ladung dem Geladenen drei Termine anberaumen und dadurch schon die erste Ladung zugleich zu einer peremtorischen machen^N.261.5, was der allgemeinen gemeinrechtlichen Praxis entspricht^N.261.6.

In der Ladung wird dem Beklagten die Klage ‍| Seite 262| mitgeteilt^N.262.1 und ihm ein Termin zum Beginn des Prozesses angesetzt^N.262.2. Eine Einlassungsfrist kennt unser Recht nicht, d.h. der Geladene braucht in der Zeit bis zum Termin keinerlei Rechtshandlungen vorzunehmen, durch die er etwa seine Einlassung bekunden müßte. Das geschieht erst in der mündlichen Verhandlung^N.262.3. Ist die Klage beim Gericht schriftlich eingereicht, so kann der Beklagte Abschrift davon verlangen^N.262.4.

§ 5. Das Verfahren bis zur Litiskontestation.

Bei der Darstellung des Verfahrens ist auf eine scharfe Trennung des Verfahrens vor und nach der Litiskontestation (= LK) zu achten. Das Rezeptionsrecht hat den Begriff der römischen LK auf seinen Prozeß übertragen, die Einlassung des Beklagten auf die Klage; freilich ist der römischrechtliche Begriff der LK etwas ganz anderes als der des rezipierten Prozesses; denn der Prozeß des römischen Rechts spielt sich nach der LK vor einem anderen Gerichte ab als vorher. Aber insofern ähneln sich die beiden Verfahren als vor der LK ein Vorverfahren stattfindet, bei welchem im Verfahren des rezipierten Rechts Prozeßvoraussetzungen erledigt werden, während nach der LK die eigentliche Hauptverhandlung erfolgt. Diese Einteilung in zwei Abschnitte wird gerade im rezipierten Prozesse auch insofern von großer Wichtigkeit, als sie hier zu einer völligen Trennung des Behauptungs- und Beweisverfahrens führen kann, zum Eventualprinzip; diese Maxime ist allerdings nach dem Recht, wie es im Hochstift Augsburg gegolten hat, in der Rezeptionszeit als Regel nicht durchgeführt worden, jedoch kann sich ‍| Seite 263| der Prozeß, wie wir unten sehen werden, auch hier unter Umständen nach diesem Grundsatz gestalten.

Der erste Termin in der Streitsache beginnt mit der Vorbringung der Klage in der Gerichtssitzung. Die Klage kann schriftlich oder mündlich vorgebracht werden, im letzteren Falle wird sie natürlich zu Protokoll des Gerichtsschreibers gegeben. Der Kläger hat seine Klage lauter, klar und verstendlich zu gestalten, um nicht dem Beklagten Stoff zu einer Einrede zu liefern^N.263.1.

Für den Inhalt der Klage sind verschiedene Punkte wesentlich:
1) Nennung des Klägers und des Beklagten^N.263.2;
2) die sach und geschicht (die species facti);
3) warumb und aus was ursachen er clage (die causa);
endlich
4) sein bitt, was er vermaint, das ime der beclagt zu geben oder zu thun schuldig sei (das petitum)^N.263.3),
5) Dieser eigentlichen Klage sollen sich noch einige Anhänge anschließen:
a) Da das Urteil in der Sache sich auf die Klage stützt^N.263.4), so soll verhütet werden, daß durch allzu rigorose Betonung des Klagewortlauts eine engherzige Fassung des Urteils erfolgen könnte; deshalb soll der Klage das Gesuch angefügt werden: ich bitt auch sonst hierauf zu erkennen und zu geschehen, was recht ist und mir rechtens zu verhelfen, eur richterlich amt hiemit anruefend ^N.263.5. ‍| Seite 264| b) Eine Neuerung führte auch die GO. 52 ein, indem sie vorschreibt, daß schon bei der Klage das Gesuch um Taxierung der Prozeßkosten angefügt werden solle. Da das früher nicht geschah, entstanden oft nach Erledigung des Prozesses noch eigene Rechtshändel um die Kosten, was dadurch für immer abgetan sein soll^N.264.1.

Bei Beginn des ersten Termins kann ferner jede Partei von der anderen verlangen, das recht zu verbürgen (auch die vertrostung zum rechten genannt)^N.264.2. Dieser Akt besteht in einer mit einer Kautionsleistung verbundenen Beteuerung, die Partei wolle dem Rechten auswarten, ferner, falls sie den Prozeß verlieren würde, die im Urteil vorgeschriebenen Leistungen vollziehen und die Kosten entrichten. Die Doktrin der Rezeptionszeit hat dabei jedenfalls an die römischen cautiones de lite prosequenda, de judicio sisti und judicatum solvi gedacht; sicher haben wir aber hierin ein Mischprodukt aus römischem und deutschem Recht zu erblicken, wie sie das gemeine Recht so zahlreich aufweist. Dieses Versprechen stellt sich nämlich wesentlich dar als Nachklang des deutschen Streitgedinges^N.264.3. Der Beklagte wie der Kläger sind ja ohnehin durch die Ladung des Gerichtes zum Erscheinen verpflichtet und zur Erfüllung der übrigen sich aus dem Urteil ergebenden Handlungen durch den Gerichtszwang angehalten; diese Verpflichtung soll sich aber nicht nur als ein vom Gericht ausgehender einseitiger Akt darstellen, sie soll eine Bestärkung in einem Vertrag zwischen den beiden Parteien finden. Das ist nichts anderes als das placitum adramire des fränkischen Rechts, das Streitgedinge. Dieses ist ursprünglich allerdings Ersatz der Ladung, kommt aber schon im fränkischen Recht neben der vorher erfolgten Parteiladung, der mannitio, vor. Von diesen beiden Akten ist der erste, die Parteiladung, durch ‍| Seite 265| die gerichtliche Ladung ersetzt, der zweite, das Streitgedinge, ist zu einem vor Gericht abgeschlossenen Vertrage geworden. Noch ein weiterer Grund spricht für die Annahme, daß wir in der vertrostung zum rechten den Nachfolger des Streitgedinges zu sehen haben: das Streitgedinge ist, wenn mit einer nicht ansässigen Person abgeschlossen, kein bloßes Versprechen, sondern ein durch Bürgschaft gestärktes; unsere vertrostung ist stets mit einer solchen Sicherheitsleistung verknüpft; dafür soll sie auch regelmäßig nur von Personen verlangt werden, die dem Gerichtszwang des Prozeßgerichts nicht unterworfen sind. Die Kautionsleistung geschieht in diesem Falle entweder durch Stellung von Bürgen oder dadurch, daß der Gegenpartei ein Sicherungspfandrecht an einem Grundstück bestellt wird. Im Notfalle genügt ein eidlich gegebenes Versprechen^N.265.1).

Bevor eine Partei sich auf weitere Prozeßhandlungen einläßt, kann sie außerdem, wie schon erwähnt, falls eine Partei durch einen Anwalt vertreten ist, von diesen Kautionsleistung verlangen^N.265.2.

Der Beklagte hat auch, wenn er eine Abschrift der Klage begehren will, dies beim ersten Termin zu bewerkstelligen; außerdem verliert er das Recht, eine solche zu verlangen^N.265.3.

Auf die Klage hin hat der Beklagte entweder deren Beantwortung und damit ohne weiteres die LK oder seine Abwehr durch die dilatorischen Einreden vorzunehmen; ebenso kann er einen neuen Termin zu deren Vorbringung begehren und damit das Vorverfahren in Fluß bringen^N.265.4.

Im Anschluß an die italienischrechtliche Doktrin^N.265.5 hat ‍| Seite 266| die Gesetzgebung jener Tage die Kumulierung der Einreden, sowohl der dilatorischen wie der peremtorischen, d.h. der aufschiebenden und der zerstörenden^N.266.1 vorgeschrieben. Der Augsburger Reichsabschied von 1500 setzte dieses Verfahren ausdrücklich fest^N.266.2. Während es der schon oben erwähnte Regensburger Entwurf vom Jahre 1508 zu durchbrechen droht und wieder eine Trennung der dilatorischen Einreden vornehmen will^N.266.3, tut die Reichsgesetzgebung in der Kammergerichtsordnung von 1521 einen bedeutsamen Schritt in der Prozeßgesetzgebung: sie gelangt zur Ausbildung der Eventualmaxime; d.h. nicht nur die ihrer Natur nach gleichartigen, sondern alle demselben unmittelbaren Prozeßzwecke dienenden Parteihandlungen (Negierung und Gegenangriff) mußten kombiniert werden und waren ausgeschlossen mit dem Termin, der zur Erledigung der entsprechenden Prozeßstufe festgesetzt war^N.266.4. Damit hat die Gesetzgebung ein dem fremden Recht völlig unbekanntes Motiv in den bürgerlichen Prozeß hineingetragen, die scharfe Scheidung in zwei völlig getrennte Prozeßabschnitte, in ein Behauptungs- und in ein Beweisverfahren, ein Motiv, das völlig auf deutschrechtlichem Prinzip beruht^N.266.5. Hat schon die Kumulierung des dilatorischen Verfahrens — auf kanonisches Recht zurückgehend^N.266.6 — zur Hintanhaltung der Prozeßverschleppung sich brauchbar erwiesen^N.266.7), so war dieser Erfolg durch das Eventualprinzip in besonderem Maße gesichert^N.266.8. Allerdings hat im Laufe des 16. Jahrhunderts die Reichsgesetzgebung selbst wieder ihren Standpunkt verlassen und ist zu dem Verfahren zurückgekehrt, daß zwar die dilatorischen Einreden ‍| Seite 267| vor der LK, die peremtorischen aber nach ihr verhandelt werden sollten^N.267.1.

Die Gesetze des Hochstifts Augsburg schließen sich im Prinzip diesem letzteren italienischrechtlichen^N.267.2 Verfahren an, wohl nicht ohne Einfluß der Mainzer Gesetzgebung^N.267.3 als der des Metropolitanbistums: vor der LK entweder Klagebeantwortung oder Vorbringen der dilatorischen Einreden und der Gegenklage^N.267.4, nach der LK Vortrag der peremtorischen Einreden^N.267.5. Aber wie schon eingangs dieses Paragraphen erwähnt wurde, kann das Verfahren unter Umständen praktisch zum Eventualprinzip führen; von den peremtorischen Einreden können die prozeßhindernden Einreden, wann si offenbar oder bekannt sein oder in vierzehen tagen bewisen werden, schon vor der LK vorgebracht werden, eine nicht unbedeutsame Vorschrift, da dieser Beweis dem Beklagten, wenn er wirklich gegründet war, nicht schwer fallen mochte; beziehen sich die peremtorischen Einreden, für die diese Vorschrift in Betracht kommen konnte, doch meist auf Tatsachen, für die er in unserer Zeit im Regelfall meist Schriftstücke zum Beweis bringen konnte.

Für die Vorbringung der Einreden ist Schriftlichkeit oder Mündlichkeit gestattet; die dilatorischen Einreden, die exceptiones dilatoriae, die nicht wider den Grund der Klage, sondern auf derselben Aufschub gehen ^N.267.6, haben, wie gesagt, kumuliert (ainmalen und samentlich) dem Gericht mitgeteilt zu werden. Doch gestattet das Gesetz hier eine berechtigte Ausnahme für den Fall, daß die Partei erst nach der LK Kenntnis von einer solchen bekommen sollte; dann konnte sie deren Vorbringung auch später mit Erfolg nachholen^N.267.7. Von den dilatorischen Einreden werden in den hochstiftaugsburgischen Quellen genannt: ‍| Seite 268|

• als den Gerichtsstand ablehnende Einreden:
• daß der Beklagte disem richter oder gerichtszwang nit underworfen sei^N.268.1 (exceptio fori incompetentis);
• daß der Richter oder die Urteilsprecher arg wenig oder verdächtig seien^N.268.2 (exceptio judicis suspecti);
• daß die sach an ainem andern gebürenden gericht angefangen sei^N.268.3 (exceptio litispendentiae);
• als Einreden gegen die Person des Klägers die Einrede, daß der Kläger im gaistlichen bann oder acht sei^N.268.4, daß er minderjärig, ein thor, stummer, unbesinter oder daß er entmündigt sei^N.268.5, m.a.W. die Einrede der Unfähigkeit (exceptio inhabilitatis);
• als Einreden gegen den Anwalt der klagenden Partei:
• daß seine Bestellung nicht genügend sei^N.268.6 (exceptio insufficientis mandati);
• daß er zur Prozeßvertretung nicht tauglich sei^N.268.7 (exceptio inhabilitatis);
• als Einreden gegen die Klage^N.268.8 (exceptio inepti libelli):
• daß die Klage unformlich, mangelhaftig sei (exceptio non rite formati processus);
• daß sie unlauter und dunkel sei (exceptio libelli obscuri).

Bei der Ankündigung dieser dilatorischen Einreden hat die Partei die ganz bestimmte Reihenfolge zu beachten^N.268.9, wie sie vorstehend aufgeführt ist, da die mit Erfolg durchgeführte erste Einrede die übrigen unnötig macht: wa mich die erst einred wider den gerichtszwang nit fürtrüg, alsdann und nit ehe thue ich die einred wider den richter oder urtelsprecher; wa mich die auch nit enthiebe, alsdann und nit ehe sag ich, das der cläger (bezw. sein Anwalt) in acht oder bann und also volgends etc. ^N.268.10. Über die ‍| Seite 269| Zulassung der Partei zur Beweisantretung für die dilatorischen Einreden entscheidet ein Gerichtsbeschluß^N.269.1.

Wie gesagt, können von den prozeßzerstörenden Einreden die prozeßhindernden, wenn sie bekannt oder leicht zu beweisen sind, ebenfalls vor der LK vorgebracht werden. Das gemeine Recht unterscheidet zwischen exceptiones ingressum impedientes, »welche den Beklagten von der Kriegsbefestigung befreien«, und exceptiones peremtoriae in specie, »die diese Würkung nicht haben«^N.269.2. Die ersteren kommen also hier in Betracht.

Die Augsburger Gerichtsordnungen kennen von den prozeßhindernden Einreden

• die Einrede, daß die Sache vormals mit recht erörtert ^N.269.3 (exceptio rei judicatae),
• daß der Streitgegenstand durch ain vertrag hingelegt sei^N.269.4 (exceptio renuntiationis),
• daß über die Sache ein Vergleich geschlossen sei^N.269.5 (exceptio transactionis),
• daß der Anspruch verjährt sei^N.269.6,
• daß bereits bezalung oder quittung den Anspruch zum Erlöschen gebracht habe^N.269.7) (exceptio solutionis).

Außerdem hat der Beklagte seine Gegenklage vorzubringen, vor oder alsbald nach bevestigung des kriegs ^N.269.8; ihre Zulassung unterliegt ebenfalls der gerichtlichen Entscheidung^N.269.9. Da in diesem Falle der Beklagte Kläger wird, so dürfen, wenn er die Gegenklage anstellen will, auch in seiner Person keine Gründe vorhanden sein, welche ihn zur aktiven Prozeßführung untauglich machen; auch soll der Prozeß, wenn es sich um eine geringfügige Sache handelt, nicht dadurch verschleppt werden, daß der Beklagte eine Gegenklage, die ungleich Wichtigeres betrifft, anstellt^N.269.10.

Die Wirkung der Gegenklage geht dahin, daß der ‍| Seite 270| Kläger oder sein Anwalt sich darauf einlassen müssen, wenn sie nicht Gefahr laufen wollen, daß die eigene Klage abgewiesen wird^N.270.1.

Hat sich das Vorverfahren nun in der angegebenen Weise abgewickelt, so soll der Beklagte formell die LK vornehmen, den Krieg befestigen^N.270.2. Die Kriegsbefestigung des gemeinen Rechts »ist die kategorische Antwort des Beklagten auf alle in der gegen ihn eingebrachten Klage vorgetragenen und zu dieser gehörigen Tatumstände, welche in der Absicht geschiehet, daß der wahre Streitpunkt in der Hauptsache behörig festgesetzet werde«^N.270.3. Der Beklagte hat also die Tatumstände, die der Kläger vorgetragen hat, zuzugeben, bedingt oder unbedingt, oder sie zu leugnen^N.270.4. Da die Kriegsbefestigung das wichtigste Erfordernis des gemeinschaftlichen Prozesses ist, also wa die underlassen, aller proceß ain nullitet und nichtigkait würdet ^N.270.5), so hat sie in solenner Weise zu geschehen, mit ja oder nain oder ich gestee der clag oder gestee derselben nit ^N.270.6. Das Gericht hat darauf zu achten, daß diese Form gewahrt wird und nicht andere Worte gebraucht werden^N.270.7, damit kein Zweifel bestehen kann, daß die Einlassung auf die Klage von seiten des Beklagten, Antworters, jetzt tatsächlich erfolgt sei.

Während das kanonische Recht die LK als Erklärung beider Prozeßgegner aufgefaßt hat, den Prozeß anzutreten, stellt sich die LK des rezipierten Rechts als eine Erklärung lediglich des Beklagten dar^N.270.8.

§ 6. Das Verfahren nach der Litiskontestation.

Nachdem das Verfahren über die dilatorischen Einreden beendet ist und der Beklagte sich auf die Klage ‍| Seite 271| eingelassen hat, eröffnet sich das Hauptverfahren, das in der Hauptsache die Beweisführung zum Gegenstande hat und dem Beklagten eventuell Gelegenheit zur Peremtorialverteidigung gewährt^N.271.1. Der Beweis für den Prozeßgegenstand ist prinzipiell in das Verfahren nach der LK verwiesen^N.271.2. Nur ganz ausnahmsweise darf eine Beweisaufnahme schon vorher stattfinden. Das ist dann der Fall, wenn ein Zeuge zu vernehmen ist, dessen Aussage hohen Alters oder Krankheits halber für die beweisende Partei gesichert werden muß; ebenso wenn der Zeuge im Begriffe steht, auszuwandern oder doch auf längere Zeit zu verreisen^N.271.3.

Eine notorische Sache bedarf natürlich nicht des Beweises. Als solche Tatsachen nennen unsere Quellen insbesondere diejenigen, die sich vor Gericht abgespielt haben, wie gerichtlich beurkundete Verträge u.dgl. (gerichtskundige Tatsachen)^N.271.4.

Die Beweislast hat dem römischrechtlichen Grundsatz entsprechend der Kläger für seine Behauptungen zu tragen. Doch kann seiner Beweisführung der Beklagte einen Gegenbeweis entgegensetzen^N.271.5.

Bevor zur Beweisführung geschritten wird, kann jede Partei von der anderen den Gefährdeeid verlangen^N.271.6. Dieser ist das römische, von Justinian eingeführte, allgemeine juramentum calumniae^N.271.7 und hat zum Gegenstand die Beschwörung der festen Überzeugung einer Partei, daß ‍| Seite 272| sie in gutem Glauben prozessiere, nicht böswilliger Weise den Prozeß verschleppen wolle, auch beim Beweis jederzeit der Wahrheit die Ehre geben werde und niemand in der Sache bestochen habe, um den Prozeß für sich günstig zu gestalten^N.272.1. Wenn sich die zu diesem Eide aufgeforderte Partei weigert, ihn zu leisten, so verliert sie damit den Prozeß: die Weigerung des Gefährdeeides gilt als still schweigendes Geständnis^N.272.2. Jedoch können die Parteien auf die Leistung des Gefährdeeides verzichten^N.272.3, ein Rechtssatz, der dem allgemeinen Brauch jener Zeit nicht entspricht^N.272.4.

Darauf übergibt der Kläger nochmals seine Klage, für welche Artikelform vorgeschrieben ist. Ist die Klage nicht schon eingangs des Prozesses artikuliert, so hat dies jetzt nachgeholt zu werden^N.272.5. Die Artikelform geht wohl auf deutschrechtliche Elemente zurück: Schon im deutschen Recht hatte der Beklagte, wenn er zum »Gegengruß« aufgefordert wurde, »Punkt für Punkt« den Behauptungen des ‍| Seite 273| Klägers entgegenzutreten^N.273.1). Vorgeschrieben ist nach unseren Rechtsordnungen ferner der Artikeleid für den Kläger wie für den Beklagten^N.273.2. Die Antwort des Beklagten auf die klägerischen Positionen hat in bestimmter formeller Weise zu geschehen: ich glaub den articul war oder nit war sein. In gleicher Weise ist der Kläger verpflichtet, auf die von dem Beklagten übergebenen Positionen einzugehen. Weigerung der Antwort auf die Positionen gilt als Geständnis. Jedoch braucht eine Partei auf eine Position nicht einzugehen, wenn diese nicht zu der Sache gehört oder ihr sonstwie von der Rechtsordnung die Erlaubnis gegeben ist, die Antwort zu verweigern^N.273.3. Die GO. 52 führt außerdem die Neuerung ein, daß jede Partei es auch der andern erlassen kann, die artikulierten Positionen überhaupt zu beantworten^N.273.4.

Im Interesse der mit dem Recht nicht vertrauten Bevölkerung, die vor den Untergerichten vor allem zu prozessieren hat, gewährt diese Gerichtsordnung auch dem gemainen unverständigen laien, daß er seine Behauptungen überhaupt nicht der Gegenpartei zu erklären hat, sondern sich unmittelbar an deren Zeugen wenden darf und ihnen seine Meinung kundtut (wöllichs bißher der gemain man aufthun genennt); jedoch ist dieses Verfahren nur in klainfiegen ringschätzigen sachen zulässig^N.273.5. Übrigens kann auch das Gericht den Artikel, wenn es ihn für nicht zur Sache gehörig oder sonstwie untauglich hält, zurückweisen^N.273.6 und dadurch die Gegenpartei von seiner Beantwortung entbinden. Überhaupt unterliegt jede Zulassung zur Beweisführung einem Gerichtsbeschlusse^N.273.7).

‍| Seite 274| Als Beweismittel haben wir nach den vorliegenden Quellen zu unterscheiden Geständnis, Zeugenbeweis, Urkundenbeweis, Augenschein, Indizienbeweis und Eid. Den Beweis durch Sachverständige erwähnen unsere Gerichtsordnungen nicht.

§. 7. Urteil und Ratsuchung.

Das rezipierte Recht unterscheidet Beiurteile (sententiae interlocutoriae) und das Endurteil in einem Prozeß (sententia definitiva). Gerichtliche Entscheidungen der ersteren Art finden z.B. statt bei der Zulassung zur Beweisführung mit einem bestimmten Beweismittel oder bei der Zulassung zur Erhebung der Gegenklage u.a. Hier haben ‍| Seite 281| wir uns des Näheren mit dem Endurteil zu befassen, von dem allein die hochstiftischen Gerichtsordnungen eingehender handeln.

Die Tätigkeit des Gerichts bei der Urteilfällung zerfällt in erkennen und mittailen ^N.281.1; das erste ist die in geheimer Sitzung gepflogene Beratung des Gerichts, das andere die Kundgabe des Urteils an die Parteien^N.281.2.

Nachdem die Parteien zum »Beschluß« des Prozesses gelangt sind, hat das Gericht an die Beratung des Urteils zu gehen. Nicht etwa das Gericht tritt aus dem Raume, in dem sich der Prozeß abgespielt hat, sondern es läßt die Parteien und Zuhörer abtreten und verhandelt über die Sache in der stuben weiter oder es kann überhaupt den Parteien zur Urteilsverkündung einen neuen Termin ansetzen^N.281.3. Die Richter sollen den handel aigentlich und fleissig erwegen, ainander davon tugendlich und freundlich hören reden, in jeder Beziehung den Parteien gegenüber unparteiisch sein^N.281.4, bei der Abgabe der Stimmen sollen sie dasjenige sagen, das in das göttlichst und rechtest bedunkt zu sein ^N.281.5; in gottes namen fragt der Vorsitzende des Gerichts die Schöffen nach ihrer Meinung^N.281.6.

Das Urteil kommt zustande entweder durch einstimmigen oder durch Majoritätsbeschluß. Im letzteren Falle soll die Minderheit der Mehrheit one widerstreiten anhangen ^N.281.7. Bis zum Erlasse der GO. 39 und 52 war es oftmals vorgekommen, daß bei der Urteilsverkündung den Parteien mitgeteilt wurde, daß eine bestimmte Anzahl Richter so, eine andere anders gestimmt hätte. Die beiden Gesetze^N.281.8 schaffen diesen Mißbrauch ab und schreiben vor, daß nur das gültig zustandegekommene Urteil verkündet werde. Das hat in Gegenwart der Parteien zu geschehen und zwar ‍| Seite 282| altem deutschen Brauche zufolge in sitzendem gericht ^N.282.1; bleibt eine Partei bei diesem Termine aus, so ist die Urteilsverkündung dadurch nicht ungültig^N.282.2; wir haben es hier also lediglich mit einer monitorischen Ladung zu tun. Das Urteil wird schriftlich abgefaßt und den Parteien vorgelesen^N.282.3.

Die beiden Gerichtsordnungen"^N.282.4 wenden sich auch gegen die bisherige Übung, das Urteil in der Weise zu sprechen, daß die Zeugenaussagen zu Gunsten des einen Teils mehr als zu denen des anderen lauteten und deshalb die eine Partei den Prozeß gewonnen habe. Diesen Brauch wollen die beiden Ordnungen gänzlich abgeschafft wissen, dieweil offenbar, daß die sach nit allwegen auf der gezeugen sagen, sondern etwan auch auf andern puncten steet und daß es vorkommen kann, daß das Recht doch nicht auf der Seite ruht, für welche die Zeugenaussagen sprechen. Das Urteil soll nicht den Beweis zur Grundlage haben^N.282.5, sondern soll gesetzt werden auf die clag und die beschehen beger; die beiden Ordnungen geben, um den Unterrichtern dies verständlich zu machen, auch ein konkretes Beispiel für ein richtig gefaßtes Urteil. Das Urteil hat zugleich die Verurteilung in die Kosten auszusprechen^N.282.6. Übersieht das Gericht diese Vorschrift, so ist ein späteres Erkenntnis auf die Gerichtskosten nicht mehr zulässig, weder von Amts wegen, noch auch sollen die Parteien darum zu einem neuen Prozesse zugelassen werden^N.282.7.

Nach gemeinrechtlicher Regel^N.282.8 haben auch unsere Gerichtsordnungen für die Rechtskraft des Urteils eine Frist von zehn Tagen. Während dieser Zeit muß die Appellation erhoben werden, soll sie erfolgreich durchdringen ‍| Seite 283| können^N.283.1). In der GO. 18 lebt noch der Gedanke, daß das Urteil sofort rechtskräftig werde^N.283.2; hier hat die Partei, welche etwa ein Rechtsmittel ergreifen will oder sonstwie die Rechtskraft des Urteils um die vom Recht gewährten zehn Tage hinausschieben will, diesen bedacht sofort vor Gericht zu nehmen und zwar erfolgt ein zulassender Gerichtsbeschluß nur, wenn die betreffende Partei eidlich versichert, daß sie damit nicht den Nachteil der Gegenpartei wolle oder diese Handlung mit gevarden oder zu verzug der sachen vornehme^N.283.3; hier wird also durch Gerichtsbeschluß erst ausdrücklich festgestellt, daß das Urteil erst in zehn Tagen rechtskräftig werden solle.

Das Urteil wird von dem Prozeßgericht selbst gefällt. Jedoch ist es diesem gestattet, in schwierigen oder zweifelhaften Fällen Ratsuchung vorzunehmen, d.h. sich an ein höheres Gericht oder an Rechtsgelehrte mit der Bitte um Aufklärung zu wenden. Doch sollen die Richter diesen Rat nur dann einholen, wenn sie bei ihrem Amtseid versichern können, daß sie des Rates bedürftig seien und selbständig über den Fall zu urteilen nicht verstünden^N.283.4. Diese Ratsuchung soll aber nicht dahin führen, daß das Untergericht überhaupt von der Urteilsprechung in diesem Falle ausgeschlossen ist. Im Gegenteil, damit die Unabhängigkeit des Gerichts gewahrt bleibe, schreiben die GO. 39 und 52 ausdrücklich vor, daß die Richter vor dem zur Urteilsverkündung angesetzten Termine den Ratschlag hören und erwägen und daraufhin das Urteil abfassen sollen; dieses under irem, der richter, namen gefaßte Urteil und nicht den Ratschlag soll das Gericht den Parteien verkünden. Bis dahin war es nämlich oft vorgekommen, daß das Gericht einfach das Schreiben, welches den überschickten ‍| Seite 284| Ratschlag enthielt, vor den Parteien erst öffnete und ohne weiteres als Urteil feststellte. Das soll fortan abgetan sein^N.284.1.

Jede Partei kann natürlich eine Abschrift des Endurteils verlangen wie auch Abschrift des während des ganzen Prozesses aufgelaufenen Aktenmaterials^N.284.2.

§ 8. Rechtsmittel.

Gegen das Urteil kann die sich dadurch beschwert fühlende Partei ein Rechtsmittel ergreifen. Unsere Rechtsordnungen nennen als solches schlechthin die Appellation, die sowohl gegen Bei- wie gegen Endurteile gestattet ist^N.284.3. Doch soll sie gegen Beiurteile nur dann zugelassen sein, wenn es sich nicht um geringfügige Sachen handelt^N.284.4.

Das Appellationsverfahren ist im Großen und Ganzen gemeinrechtlich gestaltet^N.284.5, doch finden sich einige Ausnahmen.

Wir haben als ersten Akt der Appellation die Einlegung des Rechtsmittels zu betrachten, die interpositio remedii; dafür kennen unsere Gerichtordnungen verschiedene Arten:

1) Die beschwerte Partei kann sofort (im fußstapfen) mündlich nach ergangenem Urteil vor dem erkennenden Gerichte erklären, daß sie an das bischöfliche Hofgericht appellieren werde^N.284.6.

‍| Seite 285| 2) Zulässig ist die mündliche Appellation, auch wenn nicht sofort erfolgt, noch solange, als das Gericht sich nicht von seinen Sitzen erhoben hat. In beiden Fällen hat der Appellant sein Vorhaben mit lebendiger stimm vorzubringen^N.285.1.

3) Eigentliche gemeinrechtliche Regel wäre es nun, sofern diese mündliche Appellation nicht erfolgt ist, später nur mehr schriftliche Appellation zu gestatten^N.285.2; diese ist auch zulässig^N.285.3. Jedoch haben die beiden GO. 39 und 52 eine Ausnahme von der gemeinrechtlichen Praxis aufgestellt im Hinblick auf die des Rechts unkundigen Laien, die infolge der Formvorschriften der schriftlichen Appellation leicht um ihr Recht gebracht werden könnten. Das Domkapitel hat sich für diese Regelung eigens eine Bestätigung der Reichsregierung vom 1538-09-21 erworben^N.285.4.

a) Die Appellation kann auch fernerhin mündlich vor dem erkennenden Gerichte erfolgen; sie muß natürlich innerhalb zehn Tagen seit Verkündung des Urteils eingebracht werden^N.285.5, widrigenfalls die Rechtskraft des Urteils eintritt^N.285.6;

b) ferner ist die Appellation auch in der Weise gestattet, daß sie nur vor dem Vorsitzenden des Gerichts und zwei Schöffen erklärt wird unter Wahrung der gleichen Einlegungsfrist^N.285.7;

c) endlich kann sie vor einem Notar und Zeugen eingebracht werden^N.285.8. Diese notarielle Appellation ist nur dann zulässig, wenn es dem Appellanten nicht möglich ist, vor dem Gerichte zu appellieren^N.285.9. In diesem Falle hat aber die Appellation innerhalb einer Frist von dreißig Tagen nach geschehener notarieller Protokollierung dem ‍| Seite 286| erkennenden Gerichte erster Instanz wie dem Appellationsgerichte, dem bischöflichen Hofgericht^N.286.1), mitgeteilt zu werden.

Auch im übrigen beträgt seit der GO. 52 die Appellationseinführungsfrist (d.h. die Frist, innerhalb welcher die Appellation vor dem Appellationsgericht eingebracht werden muß) dreißig Tage vom Tage der Erklärung vor dem Gerichte ab^N.286.2. Die GO. 39 hatte noch die Regel aufgestellt, daß das Gericht erster Instanz in diesem Fallen dem Appellanten je nach den gegebenen Umständen die Frist zu bestimmen hat, innerhalb welcher er seine Appellation an das Hofgericht zu bringen hat^N.286.3.

Während andere Rechte eine Appellationssumme (summa appellabilis) kennen, d.h. während sie eine Appellation nur dann zulassen, wenn der Wert des Prozeßgegenstandes eine bestimmte Höhe beträgt^N.286.4, ist das dem Hochstifte Augsburg fremd. Vor einem Mißbrauch der Appellation schützt es seine Gerichte einmal dadurch, daß es, wie schon erwähnt, von Beiurteilen in geringfügigen Sachen keine Appellation zuläßt, andererseits die Zulassung des Rechtsmittels überhaupt unter die Kontrolle des Gerichts stellt, das die Appellation auch abweisen kann^N.286.5 Zugleich soll der Gefährdeeid, der für die Appellation vorgeschrieben ist, die Partei hindern, rechtswidrigen Gebrauch von dem Rechtsmittel zu machen^N.286.6). Endlich kannte das hochstiftische Recht ursprünglich noch ein weiteres Schutzmittel, nämlich das Sukkumbenzgeld: die appellierende Partei hatte bei dem erkennenden Gerichte erster Instanz eine Geldsumme von ‍| Seite 287| dreißig Schilling zu hinterlegen; konnte sie mit ihrer Appellation nicht durchdringen, dann fiel die hinterlegte Summe zu zwei Dritteln der bischöflichen Kasse, zu einem Drittel dem Untergerichte zu, vor dem der Prozeß in erster Instanz geführt war^N.287.1). Die GO. 52 schaffte die Hinterlegung dieses Geldes allerdings ab^N.287.2.

Bei der Einlegung des Rechtsmittels vor dem Untergerichte muß der Appellant um Erteilung von apostel und abschidbrief bitten^N.287.3, d.h. um ein »Zeugnis, durch welches der Appellationsrichter von der geschehenen Einwendung der Berufung benachrichtigt wurde«^N.287.4.

Außerdem hat der Appellant Übergabe der gesamten Prozeßakten zu begehren^N.287.5. Aber selbst wenn er dieses Gesuch unterläßt, ist der Unterrichter, der judex a quo, von Amts wegen verpflichtet, ihm die Akten einzuhändigen^N.287.6. Sollte es aber dennoch vorkommen, daß der Appellant durch sein Verschulden nicht alle Akten vor das Appellationsgericht einbringt, so wird seine Appellation solange nicht angenommen, bis er sämtliche Schriftstücke des ganzen Prozesses beibringt^N.287.7. Aus den Akten muß insbesondere ersichtlich sein, wie der Verlauf der Verhandlung war, mit genauer Bezeichnung der Tage, an denen die Termine stattfanden, ferner welches das Gericht erster Instanz war und wann die Einlegung des Rechtsmittels erfolgt ist^N.287.8.

Vom Hofgericht wird nun ein Termin zur Verhandlung in zweiter Instanz angesetzt^N.287.9. Das der Appellation stattgebende Urteil geht dann dahin, das Urteil des Gerichts erster Instanz sei untüglich und billich davon appellirt ^N.287.10

Das ganze dargestellte Appellationsverfahren soll ‍| Seite 288| jedoch nur dann statt haben, wenn die Appellation an das hischöfliche Hofgericht geht. Für eine Appellation an ein Gericht des Reiches gilt ausnahmslos das gemeine Recht^N.288.1.

§ 9. Vollstreckung.

Kommt der Verurteilte nicht freiwillig dem Urteile nach, so kann der Gläubiger Antrag auf Vollstreckung des Urteils an das Gericht stellen^N.288.2. Je nach der Art des Anspruchs wird das Gericht seinem Ersuchen dadurch entsprechen, daß es den Vollstreckungsschuldner zu einer Geldstrafe verurteilt oder die erforderliche Handlung auf dessen Kosten vornehmen läßt^N.288.3. Endlich kann auch gerichtliche Pfändung in das Vermögen des Schuldners mit darauffolgender Zwangsversteigerung angeordnet werden^N.288.4.

Die GO. 52 regelt die Zwangsvollstreckung überhaupt nicht; aus dem gleichen Grunde wie die GO. 39, welche die Pfändung nach ains jeden flecken geprauch, herkommen und gewonhait vorgenommen wissen will^N.288.5. So erklärt sich, daß die für Rettenberg erlassene Gerichtsordnung von 1518, ihrem partikulären Charakter entsprechend, diese Materie vor allem regelt; dann findet sich auch eine ausführliche Regelung in der Landesordnung von 1538.

Zuständig zur Erlassung des Vollstreckungsbefehles sind bei Prozeßgegenständen, die den Wert von zehn Gulden übersteigen, die »Amtleute«; die Landesordnung gebraucht hier dieses Wort wohl im Sinne von »Beamter«, also der Pfleger (oder der Landamtmann oder der Vogt späteren Charakters); denn für Schulden unter zehn Gulden soll der Richter zuständig sein^N.288.6. In der Stadt ‍| Seite 289| Augsburg ist der bischöfliche Burggraf im Bereich seiner Zuständigkeit zur Erlassung des Vollstreckungsbefehles ermächtigt^N.289.1), ein schwaches Überbleibsel seiner alten Gewalt.

Vollzugsorgan für den richterlichen oder behördlichen Befehl ist der Gerichtsdiener. Dieser hat dem Schuldner die Mitteilung davon zu überbringen, und zwar sowohl schriftlich wie mündlich (in schein und mit worten).

Daraufhin hat der Schuldner noch eine Zahlungsfrist von vierzehn Tagen, so daß er bei rechtzeitiger Leistung die Pfändung auch jetzt noch verhindern kann. Läßt er auch diese Zeit unbenutzt verstreichen, so werden durch den Gerichtsdieuer die Pfandsachen bei ihm geholt und zwar erstreckt sich die Pfändung zunächst^N.289.2 in fahrendes Gut; nur wenn solches nicht vorhanden sein oder das vorhandene nicht ausreichen sollte, ergreift sie auch die Liegenschaften; stets soll der Wert der gepfändeten Sachen aber des dritten phennings mer betragen als die Forderung des Gläubigers beträgt, da aus den Pfändern auch die Kosten der Zwangsvollstreckung gedeckt werden müssen. Die so gepfändeten Sachen werden, sofern sie Fahrnisstücke sind, in das Gericht gebracht und hier verwahrt; für »essende« Pfänder gilt die Ausnahme, daß sie im Besitze des Pfandschuldners belassen werden, um nicht unnötige Kosten zu verursachen; der Schuldner ist jedoch streng gehalten, daran keinerlei Änderung zum Schaden des Gläubigers vorzunehmen ; symbolisch findet übrigens auch hier eine Entziehung des Besitzes statt, indem den Tieren Haare abgeschnitten und diese beim Gerichte verwahrt werden.

Für die gepfändeten Fahrnissachen hat der Schuldner eine Einlösungsfrist von einem Tage, für Liegenschaften von neun Tagen.

Danach wird zur Vergantung der Sachen geschritten. ‍| Seite 290| Dabei hat das Gericht die Schätzung der Pfandstücke vorzunehmen und zwar nach ihrem Maximalwert. Ergibt sich, daß die gepfändeten Sachen zur Befriedigung des Gläubigers nicht ausreichen, so hat der Richter einen Vollstreckungsbefehl in die weitere Habe des Schuldners zu erlassen. Daraufhin wird mit den gepfändeten Sachen nach gantrecht gehandlt; es findet Versilberung durch öffentliche Versteigerung statt, die Pfänder sind jetzt hingeruefte pfand. Auch jetzt ist der Schuldner noch nicht der Möglichkeit entsetzt, seine Habe wieder zu bekommen. Versteigerte Fahrnis soll noch weitere neun Tage im Gericht zur Einlösung liegen bleiben, Grundstücke sollen noch vier Wochen und drei Tage in stiller gwer bleiben, bis sie endgültig heimgesprochen werden; dann erst erhält der »Schuldherr« volles Recht und den Gantbrief^N.290.1.

Nach späterem Augsburger Recht geschieht auch die Grundstückspfändung in formeller Weise; der Burggraf gebietet dem Schuldner, das Grundstück innerhalb acht Tagen zu räumen; befriedigt der Schuldner den Gläubiger während dieser Frist nicht, so nimmt der Burggraf das anlaith, das ist ein span aus dem haus und us gärten oder ackern ein wasen; dieses Pfändungssymbol wird vom Burggrafen dem Gläubiger, gantner, überantwortet^N.290.2. Der weitere Fortgang vollzieht sich dann wohl in der oben beschriebenen Weise.

Für die Einziehung von verbrieften Forderungen des Schuldners schreibt die GO. 18^N.290.3 vor, daß sie laut der brief, doch allweg nach rechtlicher ordnung ergehen solle; genauere Vorschriften darüber fehlen.

Besondere Bestimmungen gelten, wenn die Pfändung vorgenommen wird zur Befriedigung einer Forderung aus lidlon ^N.290.4, verschiden^N.290.5 und verthedingt^N.290.6 ‍| Seite 291| gelt. In diesem Falle werden die gepfändeten Sachen ohne weitere Zahlungsfrist gepfändet und sofort die Gant verkündet; nur nach der Versteigerung behält der Schuldner noch eine Einlösungsfrist und zwar für Fahrnissachen einen Tag, für Liegenschaften neun Tage^N.291.1.

Als auffallend milde Behandlung des Schuldners muß es erscheinen, daß unsere Quellen die Schuldhaft nicht kennen. Der Schuldner kann lediglich, wenn der Gläubiger keinerlei Befriedigung für seine Forderung erlangen kann, aus der Pfarre verwiesen werden, solange bis er den Gläubiger zufriedenstellt^N.291.2.

Handelt es sich um Pfänder, die Eigentum eines nicht im Lande weilenden Schuldners sind, so soll vorerst Jahr und Tag verstreichen, bis in sie die Zwangsvollstreckung erfolgen kann; so schreibt es die Landesordnung von 1538 vor^N.291.3. Das Augsburger Burggrafenrecht um 1600 will, daß in diesem Falle das Pfand wie ein anderes vergantet und dem Gläubiger heimgesprochen wird, daß es jedoch dem Burggrafen freisteht, selbst das Pfand innerhalb einer Frist von acht Tagen nach der Vergantung einzulösen^N.291.4.

Das Vollstreckungsverfahren baut sich dem Vorliegenden nach also ganz auf den Grundsätzen der vorigen Periode auf; die Pfändung ist Verfallspfand bezw. Jüngere Satzung.

§ 10. Die Kosten des Verfahrens.

Über die Höhe der verschiedenen Gebühren, welche für gerichtliche Handlungen erhoben werden, gibt besonders die GO. 18 eingehenden Aufschluß^N.291.5.

Was die Pflicht zur Kostentragung betrifft, so gilt ‍| Seite 292| Folgendes: Die Kosten der Ladung fallen dem Kläger zur Last^N.292.1); wenn die Parteien vor Gericht erscheinen, wenn sie andingen, so hat jede von ihnen eine festgesetzte Gebühr vor Eintritt in den Prozeß zu entrichten^N.292.2.

Die verlierende Partei wird in die Prozeßkosten verurteilt^N.292.3, welche sich nach bestimmten Taxen bemessen; jedoch können diese nach dem Belieben des Gerichts gemindert werden^N.292.4. Auch kann eine Partei, wenn sie sich übermäßig mit Kosten beschwert glaubt, einen Antrag auf deren Herabsetzung an das Gericht stellen, wobei sie eidlich zu versichern hat, daß sie einer solchen Minderung bedürfe (eid der expens)^N.292.5.

Kommt ein Vergleich vor Gericht zustande, so hat jede Partei eine hiefür festgesetzte Gebühr zu entrichten^N.292.6.

Der »Gast«, der vor einem hochstiftischen Gerichte prozessiert, soll in den Sporteln nicht schlechter gestellt sein wie der Einheimische; so bestimmt es wenigstens die GO. 18^N.292.7; jedoch scheint das nicht im ganzen Hochstift gleich gewesen zu sein; denn die GO. 52 verlangt, daß die Gastrechtsgebühren gemäßigt werden sollen^N.292.8.

Für Gerichtssitzungen während der Gerichtsferien werden erhöhte Taxen verrechnet^N.292.9.

Abgesehen von sonstigen Schreibgebühren hat ein Appellant auch noch ein eigenes Siegelgeld zu bezahlen^N.292.10.

§ 11. Das Ungehorsamsverfahren.

Als außerordentliche Verfahrensart haben wir hier noch das Ungehorsamsverfahren zu betrachten, d.h. jenes Verfahren, welches Platz greift, wenn eine Partei trotz der ‍| Seite 293| ordnungsmäßig erfolgten Ladung nicht zum festgesetzten Termine erscheint.

Die territoriale Gesetzgebung der Rezeptionszeit folgt hier teilweise deutschrechtlichen Gesichtspunkten, teilweise dem fremden Recht^N.293.1). Der letzteren Gruppe hat sich die Gesetzgebung des Hochstifts Augsburg angeschlossen.

In unseren Rechtsquellen ist das Ungehorsamsverfahren nur für den Fall geregelt, daß Beklagter oder Kläger vor der Litiskontestation ausbleiben.

Bleibt eine Partei beim Gerichte aus, so hat sie der anderen Partei die daraus entstehenden Kosten zu ersetzen, bevor sie beim nächsten Termine zur mündlichen Verhandlung zugelassen wird. Außerdem wird sie auch von einer richterlichen Strafe betroffen. Beides kann die ausgebliebene Partei nur dann abwenden, wenn sie redliche Ursachen vorzubringen vermag, die ihr Fernbleiben rechtfertigen^N.293.2. Ferner ist die Partei schuldig, die Kosten der durch ihr Versäumen notwendig gewordenen nächsten Ladung zu tragen, gleichviel, welche Partei es ist.^N.293.3

Liegt der Ungehorsam auf Seiten des Beklagten vor, so muß, wenn das Ungehorsamsverfahren gegen ihn eröffnet werden soll, bereits dreimalige Ladung erfolgt sein^N.293.4; die GO. 52^N.293.5 gestattet es dem Gerichte sogar, dem Beklagten noch einen vierten Termin anzusetzen. Das Ungehorsamsverfahren besteht darin, daß gegen den ausgebliebenen Beklagten dennoch einseitig von Seiten des Klägers vorgegangen werden kann (es soll wider ime gehandelt werden); der Kläger kann dafür auch Einsatz ex ‍| Seite 294| primo und secundo decreto wählen, demzufolge er ein Pfandrecht an Vermögensstücken des ausgebliebenen Beklagten erwirbt (es soll wider seine hab und gueter gehandelt werden); daß die GO. 39 und 52 diese beiden Verfahrensarten meinen, geht einmal aus dem angegebenen Wortlaut hervor, dann auch daraus, daß sie ausdrücklich feststellen, daß der Prozeß erfolgen solle nach inhalt der recht und rat der rechtgelerten, also nach rezipiertem Recht^N.294.1. Anders war ja das deutsche Recht verfahren; sein Kontumazialgrundsatz war, daß der ausgebliebene Beklagte für sachfällig angesehen wurde^N.294.2, der Kläger also ohne weiteres das beanspruchte Recht zugesprochen erhielt.

Auch hier können den Beklagten rechtmäßige Entschuldigungsgrüude vor dem beschriebenen Verfahren retten und ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren.

Erscheint dagegen der Beklagte und bleibt der Kläger aus, so wird der Beklagte nur von seiner Anwesenheitspflicht (von dem fürbot) entbunden, dagegen nicht von der Klage befreit. Der Kläger kann auch fernerhin, wenn er die dem Beklagten auferlaufenen Kosten ersetzt hat, von neuem mit seiner Klage gegen den Beklagten vorgehen^294.3.

Als rechtmäßige Entschuldigungsgründe, die die Folgen des Ungehorsamsverfahrens verhindern, werden genannt leibs-, wassers- oder feursnot, kriegsläuf, gerichtsherrn gebot ^N.294.4; wohl in Erinnerung an das alte deutsche Recht stellen unsere Gerichtsordnungen zuerst die Regel auf, daß diese Gründe »allein« als Entschuldigungsgründe angenommen werden sollen, setzen aber am Schlusse wieder hinzu: und dergleichen, und geben so doch dem Richter Gelegenheit, auch andere Gründe zur Rechtfertigung ‍| Seite 295| der ausgebliebenen Partei entgegenzunehmen. Offenbar gehen die angeführten Gründe auf die fränkische sunnis zurück, als welche das salische Recht Feuersbrunst, Krankheit, Tod eines verwandten Hausgenossen und Königsdienst aufzählt. Allerdings unterscheiden sich die Gründe unserer Rechtsordnungen ihrem Charakter nach von der fränkischen »echten Not« dadurch, daß letztere in diesen bestimmt aufgezählten Gründen ausschließlich bestand und nicht im Ermessen des Gerichtes lag. Außerdem war das Ausbleiben bei der echten Not durch besondere Formalitäten gekennzeichnet, auf Seiten der ausbleibenden Partei durch Absendung des sunniboto, der die Entschuldigungsgründe anzukündigen hatte, und auf Seiten des erschienenen Gegners durch formelle Konstatierung des Ausbleibens der anderen Partei; er hatte die solsadia vorzunehmen, d.h. festzustellen, daß Sonnenuntergang erschienen sei, ohne daß der Prozeßgegner sich auf dem Gerichtsplatze eingefunden habe^N.295.1.

§ 12. Der Nachlaßkonkurs.

Zum Schlusse wäre noch auf das Konkursverfahren als ein Sonderverfahren einzugehen; allein Nachrichten über das eigentliche Konkursverfahren, das von den Gläubigern des überschuldeten Schuldners eingeleitet wurde, fehlen gänzlich in unseren Rechtsquellen. Dagegen enthält eine Quelle^N.295.2 einige Mitteilungen über den Nachlaßkonkurs.

Da die Hinterlassenschaft des Erblassers nicht ausreicht, um die Schulden zu decken, und der Erbe sich der Erbschaft entschlägt, so wird ein öffentliches Aufgebot an die Gläubiger erlassen, sich auf einen bestimmten Termin im Gerichte einzufinden. Auf diesem Termin wird ein curator bonorum ad litem ernannt und die schriftliche Klage der Gläubiger entgegengenommen. Wenn sich kein Gläubiger ‍| Seite 296| mehr meldet, geht das Gericht daran, Beschluß über die Sache zu fassen. Das Verfahren zeigt sich in jeder Beziehung als Produkt der Rezeptionszeit^N.296.1

§ 1. Grundzüge im Strafverfahren.

Den Strafprozeß für unser Rechtsgebiet in gleich ausgedehnter Weise wie den Zivilprozeß darzustellen, ist aus Mangel an Rechtsquellen nicht möglich.

Auch im Strafprozeß macht sich der Geist der Rezeption geltend. Die Constitutio Criminalis Carolina, Kaiser Karl V. Halsgerichtsordnung vom .Jahre 1532, hat den Sieg des fremdrechtlichen Prinzips über das deutsche entschieden, doch sind auch hier noch nationale Elemente erhalten geblieben; ein reines Abbild des alten deutschen Verfahrens stellt noch der »endliche Rechtstag« dar, der allerdings nur mehr formelle Bedeutung hat^N.296.2; über ihn allein sind wir in unseren Quellen (für das hochstiftische Gebiet) auch des Näheren unterrichtet. Dagegen entzieht sich eine genaue Darstellung des Vorverfahrens nach speziell hochstiftischen Quellen für diese Zeit unserer Kenntnis. Doch ist das weniger zu beklagen, da das Vorfahren seit dem Erlaß der Carolina zweifellos von dieser beeinflußt ist^N.296.3 ‍| Seite 297|

Immerhin lassen sich einige Grundzüge im Strafverfahren feststellen.

Wie im ältesten deutschen Strafprozeß, der sich in nichts vom Zivilprozesse unterscheidet^N.297.1), kennt auch die Rezeptionszeit noch die Klageerhebung durch eine Privatperson^N.297.2: der Kläger erscheint wie im Zivilprozeß mit seinem Fürsprechen vor Gericht und klagt den Missetäter seiner Schuld an^N.297.3. Daraus erklärt sich, daß es dem Parteienwillen auch jetzt noch unterliegt, ein strafwürdiges Verhrechen überhaupt nicht der Strafverfolgung auszusetzen, sondern durch einen Vergleich zu sühnen. Ein solcher Fall, in dem auf diese Weise ein Totschlag gesühnt wird, ist uns aus dem Allgäu noch ums Jahr 1550 üherliefert^N.297.4. Daneben haben wir das bereits in der vorigen Periode aufkommende Offizialitätsprinzip. Das Gericht schreitet jetzt von Amts wegen ein^N.297.5; die Amtleute sind verpflichtet, die Leute, welche in ihrem Amtsbezirke auf einer Übeltat betreten werden, peinlich zu befragen^N.297.6; vielleicht sind darunter nur solche Übeltaten gemeint, die geeignet sind, die allgemeine Ruhe und Ordnung zu gefährden^N.297.7, eine Ansicht, die durch die folgenden Beispiele gestützt wird. Aus dem Jahre 1502 ist uns eine Mitteilung erhalten, daß zwei hochstiftische Untertanen, die bei nechtlicher weil uf freier reichstraß ain merklich rumor und des ‍| Seite 298| ... gnedigen herrn von Augspurg arm leuth daselbs vergewaltiget, gehauen, gestochen und geschlagen haben, deshalb vom Pfleger zu Rettenberg in das schloß und thurn gebracht werden ^N.298.1). Ebenso sucht der Landschreiber von Rettenberg Hans Gus Gustat, als ein kemptischer Bürger von hochstiftischen Untertanen im pfarhof im Tal (Peterstal) ermordet worden war, selbfünft nach den Tätern in aller herschaften heiser, um die Mörder als zu frischer tat ernider ze werfen ^N.298.2 Auch die Erhebung der Anklage von Amts wegen kommt vor; so erscheint ein amtlich bestellter Ankläger im Prozesse gegen Paulin Propst^N.298.3 am 1550-11-28 zu Oberdorf, nämlich Urban Griebler als anwalt meins g.h. weltlicher reth ^N.298.4.

Der Prozeß zieht sich zumeist jetzt in mehreren Terminen hin, erfordert also Schriftlichkeit; damit geht auch das alte Prinzip der Öffentlichkeit verloren^N.298.5. Das Gericht hält seine Sitzungen bei beschlossner thür ^N.298.6.

Von den Beweismitteln ist das Geständnis^N.298.7, dessen Erpressung auch durch die Folter geschieht^N.298.8, die Beweisung durch handhafte Tat^N.298.9 zu nennen ; ferner kommt der schub vor^N.298.10. ‍| Seite 299| Als ein Rest des alten deutschen Strafprozesses muß hier noch der Beweis durch »Übersiebnen« genannt werden^N.299.1). Die Forschung war lange von dem Glauben beherrscht, das Übersiebnen komme lediglich in dem Verfahren gegen die sogenannten »schädlichen Leute« vor; in jüngster Zeit ist aber mit genügender Evidenz nachgewiesen worden, daß es ein solches besonderes Verfahren, daß es überhaupt eine besondere Kategorie der 1andschäd1ichen Leute im Gegensatz zu sonstigen Übeltätern im Strafprozeß nicht gab^N.299.2. Die Quellen für unser Rechtsgebiet gewähren zu dieser mit Erfolg aufgetretenen Ansicht neuen Stoff. So kennen wir aus dem Schwabmünchener Gericht einen Strafprozeß vom 1470-11-10 ^N.299.3), in welchem der Kläger den Missetäter des Diebstahls beschuldigt; der Beweis geschieht durch Eid, worauf sechs nach im schwören, das der aid rein wer und nit main. Wir haben es hier also mit einem ganz gewöhnlichen ordentlichen Strafprozesse zu tun; es handelt sich keineswegs um einen gewohnheitsmäßigen Dieb^N.299.4, sondern um einen einzelnen Fall^N.299.5. Der schädliche Mann ist jeder Übeltäter; das ergibt sich auch noch aus anderen Quellen: Im Jahre 1432^N.299.6 verleiht König Sigmund den Städten Dillingen und Füssen das Halsgericht; bis dahin mußte der Kläger hier, selbst wenn die Übeltat ganz offenbar war, die sibeneyde zustande bringen; das sollte in Zukunft abgeschafft sein, wenn dem Gericht anderweitiger ‍| Seite 300| Beweis erbracht werden kann; bei der Gestaltung des privilegierten Verfahrens heißt es aber: "alle und ygliche übeltetiger leute als mörder, brenner, felscher, reuber, dieb und andere schedlich leute sollen gestraft werden, sei es, daß sie heymlich oder offenbar schedlich leut sein; nach dem von v. Zallinger für die landschädlichen Leute aufgestellten Begriffe aber würde der Begriff der Landschädlichkeit den der Heimlichkeit ausschließen.

Das gleiche Privileg gewährt Kaiser Friedrich III. im Jahre 1487 den Gerichten zu Rettenberg und Sonthofen^N.300.1). Auch diese Urkunde spricht von übeltetig und schedlich leut und erlaubt, daß sie umb solich vorbestimt ir verhandlung und übeltat (welche durch »gichtigen Mund« oder »wahren Schub« bewiesen ist) gestraft werden können; auch daraus erhellt also, daß schädliche Leute nicht lediglich solche sein können, die bloß ihr Leumund als solche bezeichnet, ohne daß sie einer bestimmten Tat geziehen wären.

»In Wirklichkeit bezeichnet »schädlicher Mann« in den Quellen schlechthin den Missetäter«^N.300.2. Wie gesagt, hat Knapp dies für das fränkische Rechtsgebiet genügend erwiesen, ebenso für ein schwäbisches jetzt auch K. 0. Müller^N.300.3. Die obigen Quellenstellen zeigen, daß auch unser hochstift-augsburgisches Rechtsgebiet den Begriff der »schädlichen Leute« für eine bestimmte Personenk1asse nicht kennt und daß das Übersiebnen« ein im ordentlichen Strafprozesse gebrauchtes Beweismittel ist.

Wie aus dem Vorstehenden sich ergibt, war das Übersiebnen ein formelles Beweismittel, auf das auch dann nicht verzichtet wurde, wenn der Beweis schon anderweitig erbracht war^N.300.4. Im Laufe des 15. Jahrhunderts aber kam es allmählich außer Übung; wie den vier oben genannten Gerichten ‍| Seite 301| wurde auch anderen Gerichten die Freiheit verliehen, auf Geständnis oder andere Überführung hin ohne Übersiebnung den Übeltäter zu richten; so durch ein Privileg Kaiser Maximilians I. vom 1495-07-08 für die hochstiftischen Gerichte zu Aislingen, Schwabmünchen, Pfaffenhausen, Buchloe, Oberdorf, Nesselwang und Dinkelscherben^N.301.1.

Von den Strafen sind vor allem die Leibes- und Lebensstrafen zu nennen, von denen schon bei der Besprechung des Henkeramtes oben die Rede war; dann in leichteren Strafsachen Geld- und Freiheitsstrafen. Dabei ist es dem Verurteilten gestattet, wenn er sich zu schwer bestraft glaubt, Appellation einzulegen. Für die Geld- und Freiheitsstrafe bestimmt die Landesordnung von 1538, daß sie für gewöhnlich nicht mit einander verbunden werden sollen. Nur wenn das verwirken so hoch und dermassen geschaffen, daß zweien strafen von nöten, mag ain gelt zu samt der thurmstraf auferlegt werden. Ein Delinquent, der schon mehrmals mit einer Geldstrafe belegt wurde, soll bei einer weiteren Bestrafung nicht mehr mit Geld, sondern allein mit Gefängnis oder in ander weg gestraft werden, damit sein weib und kind sein verwirkens an irer leibsnarung nit entgelten ^N.301.2.

Ein mit Gefängnis Bestrafter hat häufig, wenn er seine Strafe verbüßt hat, Urfehde zu schwören, d.h. eidlich zu versichern, daß er sich nicht rächen wolle. So schwören laut einer Urfehde vom 1502-03-09 Georg Zäberlin und Endreas Murns genannt Stoltz der böck, beide zu Wertach, die mit Gefängnis bestraft worden waren, daß wöder wir noch dekain unser erb, freund, mag noch helfer noch niemand ander von unsertwegen sollich vengnus an uns beschehen noch was sich darunder verlaufen, wie sich das imer gefuegt hat, nichts ausgenomen, wöder gögen unsern gnedigen herrn von Augsburg, seiner gnaden stift, nachkomen, ir land noch leuthen arm noch reichen, gaistlichen noch weltlichen noch die inen zu versprechen stand, noch ‍| Seite 302| gögen dem obgenanten unserm herrn pfleger zu Röttenperg noch dehaimen der seinen noch die im zu versprechen stand, wöder in arg noch in ungueth, nimermer anden, affern,furnemen noch rechen wöder mit worten noch mit werken, rachen noch gethäten noch auch nit schaffen gethon werden, wöder mit noch on recht sunst noch so in dehain weis noch weg ^N.302.1.

§ 2. Der endliche Rechtstag.

Wie gesagt, sind wir über das peinliche Gericht^N.302.2, den endlichen Rechtstag, von unseren Quellen besser unterrichtet. Freilich werden wir ihn auch, wenigstens in vielen Fällen, nur mehr als Formalakt des Prozeßabschlusses zu denken haben, wie das durch die Carolina völlig festgestellt ist^N.302.3. Ein endlicher Rechtstag, der zu einem anderen Urteile als zur Verurteilung zum Tode führte, wird kaum mehr vorgekommen sein.

Das Verfahren des endlichen Rechtstages ist ein getreues Abbild des deutschen Strafprozesses^N.302.4.

Bevor das Gericht an der Gerichtsstätte erscheint, soll es eine Messe hören^N.302.5; zur festgesetzen Zeit versammeln sich die Richter^N.302.6. Das Gericht findet in geschlossenem Raume heimlich statt^N.302.7. Es wird eröffnet mit dem nidersizen nach geprauch der urtel ^N.302.8. Offenbar steht auch bei ‍| Seite 303| uns wie anderwärts der Richter solange, bis sich alle Urteilsprecher gesetzt haben, und setzt sich dann zuletzt^N.303.1.

Zugleich hat der Richter die Schöffen auf die Kontinuität des Gerichtes aufmerksam zu machen^N.303.2 und festzusetzen, daß nur in bestimmten Fällen vom Gericht aufgestanden und die Sitzung unterbrochen werden dürfe. Solche Gründe sind: daß man mit dem sacrament fürging, dem reverenz und alle ehr zu beweisen; ferner Hilfeleistung in feurs- und anderen gefärlichen nöten ^N.303.3.

Darauf wird das Gericht durch die Hegungsfragen eingeleitet.

Zuerst mag der richter einem urtailer, der am beretesten ist ^N.303.4, also fragen:

Ich frag euch N. auf den aid, ob nun das gericht zue beinlicher und endlicher rechtvertigung recht und gnueg besetzt sei.

Der so Gefragte gibt zur Antwort: Herr richter, ich erkenne auf meine aid, daß nun das gericht zue beinlicher und entlicher rechtvertigung in craft dieser herrschaft regalien, freihaiten und alt loblich herkommen recht wol und gnuegsamb besetzt sei.

Die Frage des Richters hat danach jeder andere Schöffe der Reihe nach zu beantworten, entweder mit den gleichen Worten wie der erste, oder indem er sich einfach dessen Urteil anschließt: Herr richter, ich vervolg jetz gesprochnen urtel und erkenn es auch also auf meinen aid. ‍| Seite 304|

Nunmehr erfolgt die zweite Hegungsfrage des Richters:

Ich frag euch weiter auf euern aid, ob das gericht zue beinlicher und entlicher rechtvertigung in craft dis hochgerichts regalien, freihaiten und alten loblichen gebrauch nach nit pillich verpannen sei.

In gleicher Weise geschieht nun wieder die Anwort seitens der Schöffen: Herr richter, ich erkenn und sage auf meinen aid, das dis hochgericht und entlicher rechtstag zue beinlicher rechtvertigung inhalt der regalien billich verbannen sei wie recht ^N.304.1.

Diese Formalitäten werden dadurch beschlossen, daß der Richter erklärt, daß er sich als Blutrichter und seinen Beisitzern die Freiheiten und Rechte des Hochgerichts vorbehalte^N.304.2.

Ist das geschehen, so wird der Missetäter, der bereits aus dem Gefängsnis gebracht und bis dahin in stock geschlagen ist ^N.304.3, vor das Gericht geführt.

Nun begehrt der Kläger einen Fürsprechen; dieser ist ein fürspreche aus dem gericht, also ein Schöffe. Er bringt für den Kläger die Klage entweder schriftlich oder mündlich ein und begehrt, dem kaiserlichen rechten und beinlicher strafordnung Caroli Quinti nach zu procediern.

Darauf hält der Blutrichter dem armen noch einmal seine Übeltaten vor:

Du N. waist, das du umb dein wissentliche übeltat und diebstal in gefenknus kommen und auf heutigen entlichen ‍| Seite 305| gerichtstag darumben fürgestelt und verclagt worden, wie durch dein selbs aigne mündliche bekanntnus dessen uberwisen, so will ich mir dein eigen bekennen abermals rechtlich verlesen lassen, ob du solliches noch bekennest und darauf beharren wellest, umb gnad und barmherzigkait herzlich und demütig bitten, so merk auf.

Nach Verlesung des Geständnisses, der urgicht, darf sich auch der Angeklagte einen Fürsprechen vom Gerichte ausbitten, der für ihn umb gnad und barmherzigkait das Gericht angehen sol^N.305.1.

Ist das geschehen, so wird der Angeklagte wieder vom Gericht in den Stock abgeführt.

Nunmehr bereitet sich das Gericht zum Endurteil vor. Zuerst werden die Regalien und Freiheiten des Gerichts verlesen. Darauf stellt der Vorsitzende die Frage nach dem peinlichen Urteil:

Auf des clegers gethane clag und des armen gefangnen bekanntnus wissenlich und beharrlich übelthaten und diebstal frag ich euch N. auf kaiserliche halsgerichtsordnung, habende freihaiten auf euern eid, wie und was gestalt diser ubelteter auf sein müntlich bekanntnus beinlich in diser rechtvertigung solle und müge gestraft werden.

Die Antwort hierauf braucht der Gefragte nicht sofort zu geben, sondern kann sich mit seinen Miturteilern zuerst unterreden, wenn ihm solches vom Richter auf sein Begehr erlaubt ist^N.305.2. Darauf gibt er seinen Spruch ab: ‍| Seite 306|

Herr richter, dieweilen ich dann von Euer Weisheit des rechtens gefragt wurd, so sag ich ainfeltig, wiewol wier alle göttlicher gnad und barmherzigkait begern und dern nottürftig seien, so will sich meines erachtens nit übel gezimen, auch am andern gnad und barmherzigkait sovil an uns gelegen, zu beweisen und mitzetailen. Derhalben auf euer gethane frag so sag ich nochmalen, billich und recht sei, daß wier allain den allmechtigen gott und die gerechtigkait vor augen haben. Darumben auf die wissentlich und erfarne geschichten des armen gefangnen bekanntlich diebstal und der rechtsgelerten gehabten ratschlag so erkenn und sprich ich auf mein gewissen und geschwornen aid im namen gottes zu recht in craft des hochgerichts regalien und freihaiten, daß diser arm N.N. mit seiner ubelthat und diebstal sein leben verwürkt hab, also daß er vom züchtiger gebunden mit dem strang zwischen himel und erden gehangen vom leben zum tod gebracht werde, es sei dann daß ime von der oberherrschaft ein gnad mit dem schwert aus sonderer fürbitt vergunt werde, setzen wier derselben kain maß ^N.306.1.

Bemerkenswert ist bei diesem Spruch, daß der Schöffe selbst auch die Art der Todesstrafe bestimmt. Früher ging zuweilen die Frage nach der Todesart an den Nachrichter^N.306.2. Dieser Brauch, dessen Abschaffung übrigens auch Tenglers Laienspiegel verlangt^N.306.3, scheint jetzt abgetan zu sein.

Haben die Schöffen so ihre Stimme abgegeben, so verkündet der Richter unter Berufung auf seine Banngewalt das Urteil und gibt dem Henker den Befehl zur Hinrichtung. Zugleich ermahnt er Beamte und Untertanen, die Vollstreckung des Urteils in jeder Weise zu schirmen:

Auf meines gn. herrn bevelch, davon ich deß bann und gwalt hab uber malefiz und ubeltheter richten ze lassen, auch in craft diser herrschaft hochgericht regalien, freihalten, herkomen, ‍| Seite 307| gewonhaiten und rechten und auf des verurtailten ubelteters wissenlich und bekanntlich ubel und diebstal so bestäte und erkenn ich die ergangne urtailn im namen des allmechtigen gottes.

Und bevilch dier jetzt, maister N., nachrichter, zum ersten, andern und driten malen ernstlich beim aid gebietend, das du sollich urtail und erklerung volziehest, als des heiligen reichs, auch der herrschaft hochgerichts gewonhait und recht ist.

Ich ermane auch alle und jede diser herrschaft diener, amtleut, knecht, burger, underthonen und verwanten weltliches stands irer aid und pflicht, sollich volziehung helfen schürmben und handhaben ^N.307.1.

Als letzter Rest der ehemaligen Öffentlichkeit des Strafverfahrens stellt es sich dar, wenn daraufhin das Urteil dem vor dem Gerichtshause versammelten Volke zum Fenster hinaus verkündet wird^N.307.2.

Zugleich bricht zum Zeichen, daß der Angeklagte jetzt sein Leben verwirkt habe, der Blutrichter den Stab^N.307.3 und endigt die peinliche Sitzung mit den Worten: far hin im namen gottes ^N.307.4.

Während nunmehr der Verurteilte zur Richtstätte geführt wird, wird mit der grossen gloggen ain lang zaichen geläutet^N.307.5. Bei der Hinrichtung hat das Gericht anwesend zu sein.^N.307.6. ‍| Seite 308|

Darauf findet auf öffentliche Kosten ein Mahl der Richter statt.^N.308.1

§ 3. Das peinliche Verfahren gegen Abwesende.

Es konnte vorkommen, daß sich die Missetäter dem peinlichen Gerichte durch die Flucht entzogen oder sonstwie nicht vor Gericht erschienen^N.308.2; für diesen Fall kennt unser Recht ein peinliches Verfahren gegen Abwesende.^N.308.3

Das Verfahren beginnt mit denselben Förmlichkeiten wie der gewöhnliche endliche Rechtstag. Der Kläger bringt seine Klage dem Gericht vor und begehrt Verurteilung des Missetäters. In förmlicher Weise stellt nun der Blutrichter die Ladungsfrage, ob der geschworen gerichts- und landsknecht verkint habe. Bestätigt der Büttel, daß er ordnungsmäßig die Ladung vorgenommen habe, so erkennt das Gericht zu Recht, daß gnuegsam verkündt sei.

Um gegen den Abwesenden vorgehen zu können, erfolgt weiter durch Gerichtsbeschluß die öffentliche Ladung; die schranden (Bänke)^N.308.4 werden an drei orten aufgethan und der Gerichtsknecht ruft dreimal den Beschuldigten, er solle erscheinen und auf die Klage antworten.

Darauf beantragt der Kläger, das Gericht möge den ungehorsam Ausgebliebenen als einen seiner Schuld Geständigen betrachten und danach verurteilen. Wenn möglich, soll der Kläger dabei wahren Schub beibritigen, etwa die blutige Waffe, die der Täter zurückgelassen hat. Diesen Gegenstand hat er in den ring ^N.308.5 zu legen, mit dem linken ‍| Seite 309| Fuß darauf zu treten und mit Erhebung der rechten Hand ein leiblichen eid zu schwören, daß N., sovil hilf rath und that, an N. gehandlet, daß er hierdurch vom leben zum tod gepracht werd. Diese Überführung muß selbdritt erfolgen, d.h. es müssen noch zwei Eideshelfer die Aussage des Klägers unterstützen. Hat der Kläger diesen Vorschriften entsprochen, so kann er erklären, daß er den nicht erschienenen Beschuldigten als ain offen totschläger und ächter erlangt zu haben verhoff, und kann den weiteren Antrag stellen, das zu seinen leib und guet als zu ains ertailten todschläger und ächter gericht werden soll.

Hält das Gericht den Anspruch des Klägers für gerechtfertigt, so erklärt es jetzt den Abwesenden in die Acht. Der Vollzug der Achterklärung wird durch den Gerichtsknecht vorgenommen, der an des hailigen reichs straß zu dreien maln ruft: N., ich verkint dich laut der urteil als ein ofnen todschläger und ächter nach altem herkommen in die acht und verbeuth dich auch deinen freunden und erlaub dich deinen feinden nach kaiserlichem malefiz- und schrandengerichts-recht und altem herkommen.

Über das Urteil wird dem Kläger auf seinen Antrag ein Brief ausgestellt.

Was die eben beschriebene Ächtung betrifft, so haben wir es hier wohl, wie allgemein üblich, lediglich mit einer Verfestung für den botreffenden Gerichtsbezirk zu tun. Die Reichsacht wird erst bei dauerndem Ungehorsam des Verfesteten ausgesprochen; der in der Reichsacht Befindliche verfällt, wenn er sich nicht binnen Jahr und Tag davon löst, in die Oberacht und kann danach von jedem ohne weiteres getötet werden^N.309.1. Jedenfalls war die Verfestung auch bei uns nur bei den Friedensbrüchen zugelassen, nicht bei leichteren Freveln^N.309.2. ‍| Seite 310|

§ 4. Der Hexenprozeß.

Zuletzt ist noch eines der traurigsten Auswüchse jener Zeit zu gedenken, des Hexenprozesses, da er ein besonderes Verfahren darstellt, allerdings ein Verfahren, das jeder Rechtspflege Hohn spricht.

Während im Allgemeinen die Folter nur dann angewendet werden durfte, wenn genügend Gründe das rechtfertigten^N.310.1), wird im Hexenprozeß der oder zumeist die der Hexerei Beschuldigte auf den geringsten Grund hin dem examen unterworfen. Ein solcher Grund kann eine Aussage einer früher Verhörten und wohl auch Gefolterten sein^N.310.2, wie Barbara Erbin im Oberstdorfer Gericht (1587) gefragt wird auf die Aussage hin, was Stöckhlin und Bregenzers Grethe uf sie bekent ^N.310.3.

Barbara Berchtoldin wird im gleichen Gericht (1586) zweier der Hexerei verdächtiger Weiber wegen befragt; da sie sagt, sie könne nichts Unrechtes von diesen aussagen, wird sie oftermaln ernstlich mit peinlicher marter befragt. Sie bleibt auch während der Folter auf ihrer Aussage bestehen, darauf wird ihr, während sonst der Angeklagte freigesprochen wird, wenn er auf der Folter nicht bekennt^N.310.4, der peinliche rechtstag verkündt, der mit ihrer Verurteilung zum Tode endigt. Sie wird auch wirklich verbrannt^N.310.5.

Die schon erwähnte Barbara Erbin wird, da sie nicht bekennt, am 1587-04-07 dem nachrichter an die hand geben und nachmittag von 2 biß fast umb 5 uhren an peinlicher tortur hangen bliben. Trotzdem läßt sich kein Geständnis von ihr erzwingen. Am 10. April, wieder befragt und wiederum nicht geständig, wird sie abermals gefoltert, an der laither anzogen und ain stund gemartert; dieses Mal bittet sie, man möge von der Folterung absehen, und bekennt^N.310.6.

In den beiden Jahren 1586 und 1587 wurden in Oberstdorf 21 Hexen verbrannt^N.310.7. ‍| Seite 311|

»Zu Oberdorf wurden vom 1. August 1590 bis 13. Mai 1592 68 Hexen von Oberdorf und benachbarten Ortschaften, wie Bidingen (11), Leuterschach (12), Frankenhofen, Bernbach, Talhofen, Wald, Stötten, wegen Teufelsbuhlschaft, Bezeichnung durch den Teufel, Ausfahren mit ihm, Töten von Kindern und Vieh durch Ruten, die sie mit ihrer Salbe bestrichen, zum Feuertode verurteilt«^N.311.1.

Auch in Schwabmünchen sind laut Rechnung des Scharfrichters vom 1591-08-22 diesem Gebühren zu bezahlen wegen etlicher justificierter hexenweiber ^N.311.2.

In Dillingen wurden im Jahre 1587 an einem Tage sieben Hexen verbrannt.^N.311.3.

Auch das Hofgericht hat sich der Hexenprozesse angenommen^N.311.4. Es gibt genaue Bescheide, wie das Gericht in jedem einzelnen Fall gegen die Hexen vorzugehen hat, es ordnet Tortur an u. dgl. Vielleicht überschickte das Hofgericht auch die Fragstücke, auf welche das Hexenverhör gerichtet werden soll. Es ist ein derartiges Formular (1587)^N.311.5 erhalten, bei welchem nach jedem Fragstück ein Raum freigelassen ist, damit hier vom Gerichtsschreiber die Antworten der Verhörten vermerkt werden. Daß wir es mit einem vor dem Verhör aufgestellten Formulare zu tun haben, beweist die Verschiedenheit der Schrift; während die Fragstücke selbst deutlich geschrieben sind, zeigen die darauf gegebenen Antworten eine sehr flüchtige Schrift als ein an Ort und Stelle aufgenommenes Protokoll. Es handelt sich also um ein Formular, welches vermutlich für alle Fälle gleichmäßig abgefaßt und an welches der Hexenrichter gebunden ist.