Quelle: Festschrift Heinrich Demelius zum 80. Geburtstag. Erlebtes Recht in Geschichte und Gegenwart (Wien (1973) S. 257-280.
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Teil von repat
Das Projekt archiviert die digitalen Quellen zur österreichischen und deutschen Rechtsgeschichte in der Frühen Neuzeit, die Heino Speer seit 2007 gesammelt hat.
Institutionelle und Personale Rollen taxonomie
Datums Taxonomie
Der verehrte Jubilar hat sich in seiner historisch fundierten Darstellung des
österreichischen Grundbuchsrechts
In meinem Beitrag sollen einige Fragen des Pfandrechts in der neueren österreichischen Privatrechtsgeschichte untersucht werden, so insbesondere Arten des Pfandrechts, Pfandrechtsbegründung, Mehrheit von Pfandrechten, Rangprivilegien, Verpfändung einer fremden Sache, Afterpfand, Verhältnis von Spezial- und Generalhypotheken.
Räumlich beschränkt sich die Untersuchung auf die altösterreichischen Länder2 92 ff.;
98 (Lit.); Wesener, Zur Bedeutung
der österr. Landesordnungdentwürfe des 16. u. 17. Jh.s für die neuere
Privatrechtsgeschichte, FS N. Grass (1975), Lit. A. 26.
Wenn man von den Untersuchungen zur Vorgeschichte und Entwicklung des
Grundbuchwesens in den altösterreichischen Ländern2,
(1893) 400 ff., 429 ff., 444 ff.
So hat Ferdinand Bischoff
In seiner grundlegenden Arbeit über das deutsche Grundpfandrecht
Die Landesordnungsentwürfe für Österreich unter der Enns aus dem 16. und 17. Jh.
sowie der Entwurf einer Landesordnung für
Österreich ob der Enns von 1609
2, hg. v. Mischler u. Ulbrich,
III, 331 ff.; A. Luschin,
Österr. Reichsgeschichte (1896) 374; F. Wisnicki, Die Geschichte der
Abfassung des Tractatus de juribus incorporalibus, Jb. f. Ldke. u.
Heimatschutz von Niederösterreich u. Wien, NF 20 (1926 u. (1927), II
(1927) 69 ff.;
A. Ehrenzweig,
System2 I/1 (1951) 18 ff.;
Wesener, Geschichte des Erbrechtes in
Österreich (1957) 12 ff.; nun in FS N. Grass (1975), vor
allem auch zur Frage der gewohnheitsrechtlichen Geltung dieser Entwürfe;
dazu vgl.
M. Rintelen, FS Steinwenter (1958)
96;
H. Baltl, Österr. Rechtsgeschichte (Graz
(1972) 158 f. Vgl. W. Brauneder,
Österr. Archiv f. Kirchenrecht 22 (1971) 273 ff. — Lithographierte
Abschriften dieser Entwürfe befinden sich in der sog. Sammlung Chorinsky; vgl. dazu
M. Rintelen, B. Walthers privatrechtliche
Traktate aus dem 16. Jh. (1937) p. XXIV;
Wesener, Erbrecht 12 A. 12 u.
197; FS N. Grass, A. 2
u. 3.
Der Tractatus de juribus incorporalibus
von 1679 für Osterreich unter der Enns, der auf dem 2. Teil des V. Buches der
Kompilation der vier Doktoren beruht2 III, 346.
Die k. Resolutionen vom 9. Mai 17132) 98 ff.; bei Johanny, Pfandrechts-Pränotation (o. FN 12) 47 A. 1; vgl. 47
ff.
Die Tiroler Landesordnung von 1573 enthält einige einschlägige Bestimmungen (II 10; V 7).
An zeitgenössischer Rechtsliteratur
Ausführungen über das Pfandrecht finden sich ferner in den juristischen Werken
von
Für Innerösterreich, insbesondere die Steiermark und Kärnten, sind neben der Idea
juris des Nic. von Beckmann (o. Anm.44 von Bedeutung
die sog. "
Landtsgebreich in Steyer und Karndten",
eine Darstellung des innerösterreichischen Landsbrauches in 107 Art. vom Beginn
des 17. Jh. s
Bernhard Walther unterscheidet in seiner Crida-Ordnung (Trakt. IV 6/2) drei Arten von Pfandrechtenpignus conventionale, pignus legale und pignus praetorium bzw.
iudiciale
Ein verschriebenes oder eingesetztes Pfand liegt vor, wenn ein Schuldner sein Gut
seinem Gläubiger zu Pfand verschreibt oder einsetzt. Eine solche Verschreibung
bzw. Einsetzung kann durch den Schuldner "auf allen seinen Haab und Güettern
oder nur auf einen sondern Stück beschechen" (Walther IV 6/3,1). Walther
unterscheidet also zwischen General- und Spezialpfandrechten
Püdler II 16 §§ 3 u. 4 unterscheidet
zunächst zwischen Pfandrechten an beweglichem Vermögen und an
Liegenschaftenhypotheca
gehaissen. Solch hypothecae seint auch zweierlei natur:
etliche general, als wann der schuldner seinem glaubinger alle und jede sein
haab und gueter liegent und varunt nichts davon außgenomben austrüklich
verschreibt und verpfendt, etliche special, dadurch den glaubinger ain oder mehr
stuckh aus des schuldners haab und guetern verschriben oder versezt worden"
Die Bezeichnung Hypothek ist hier schon auf Pfandrechte an Liegenschaften sowie
auf Generalpfandrechte beschränkt
Die Unterscheidung zwischen General- und Spezialpfandrechten ist gemeinrechtlich,
wenn auch deutschrechtliche Ansätze vorhanden sind. Im deutschen Recht des
Mittelalters, insbesondere in deutschen Stadtrechten, finden sich seit dem 12.
Jh. Verpfändungen des ganzen Vermögens ("Geloben zu allem Gut"). Sie erfolgten
durch Eintragung in öffentliche Bücher oder Aufnahme in Urkunden. Es handelte
sich aber hierbei um keine echten Generalhypotheken, sondern nur um
Verfügungsbeschränkungen mit Wirkung eines Arrests am Schuldnergut. Ein
dingliches Recht wurde dadurch nicht begründet3
II/2, 139 f.;
Hübner, DPrR5 411 f.;
Planitz, DPrR3 (1948) 97;
Mitteis-Lieberich, DPrR5 (1968) Kap. 36, IV 3;
J. Kapras, Das Pfandrecht im böhm.-mähr.
Stadt- u. Bergrechte (1906) 67 ff. Vgl. auch
Hans Caemmerer, Die Rechtsgültigkeit der Sicherungsübereignung in ihrer
hist. Entwicklung (Diss. Heidelberg 1951, maschr.) 9; Brauneder, Bericht über den 11.
österr. Historikertag 229.
In einer Urkunde des Stiftes Heiligenkreuz aus dem Jahre 1295Et quia in contractu vendicionis domus prefate dicta Gisela nondum annos legitime etatis
attigerat, pro firmitate contractus huiusmodi promisi et sub ypoteca omnium
bonorum meorum promitto prefatos abbatem et conventum ab omni impeticione
dicte puelle defendere et tueri, ..." Vgl. zu dieser Urkunde
V. Hasenöhrl, Österr.
Landesrecht im 13. u. 14. Jh. (1867) 114 f.;
E. Rabel, Die Haftung des Verkäufers
wegen Mangels im Rechte I (1902) 194 A. 2;
Th. Mayer-Maly, ZRG (GA) 72 (1955) 224 A.
47.. Der Vormund übernimmt mit seinem Vermögen die Haftung dafür,
daß der von ihm namens des unmündigen Mädchens abgeschlossene Kaufvertrag
von diesem nach erreichter Mündigkeit nicht angefochten wirdVgl. zur Frage der Widerruflichkeit Hasenöhrl, Österr. Landesrecht
114 f.;
Conrad, DRG.2 I (1962) 397.
In einer Urkunde vom Jahre 13283 II/2, 139 A. 36.
H. Demelius
Walther fährt in seiner Crida-Ordnung
(Trakt. IV 6/3, 1 fort: "Item, es mag die Verschreibung der gestalt
beschechen, das der Schuldner das verschriben Pfandt nichts weniger in seiner
Gewaltsamb und Possess behelt, oder aber das Pfandt dem Glaubiger in sein
Gewaltsamb überantwort und zuestelle." Walther unterscheidet zwischen
besitzlosem Pfand und Pfand mit Übertragung der Pfandsache in den Besitz des
Gläubigers
Im Entwurf Püdler II 16 § 5
"Solche wilkürliche und außgetruckte hypothecen aber geschehen auf allerlei weg
und weis: Erstlich bei denen grunt- und gewehrbüchern durch ainen verschribnen
satz. Am andern durch schriftliche satzverschreibungen, darinnen der schuldner
seinem glaubinger seine haab und gueter gar oder aines tails verpfendt. Zum
dritten durch muntliche convention und vergleichung; dann die verbriefung machet
kein pfant sonder der contrahenten wilkühr. Zum vierten do sich die contrahenten
dahin veraint, das bei dem gruntbuch kein ordentlicher satzbrief zu ersparung
des uncostens aufgericht, sondern nur ein notl an satz statt daselbst verleibt
werden solle, so gielt solches memorial nicht weniger als ain verfasster
satzbrief. Wann aber ein schultbrief auf den
Der Entwurf Püdler zählt die verschiedenen Formen des Landesbrauchs zur
Begründung einer Hypothek auf, bringt daneben aber das römischrechtliche
Konsensualprinzip deutlich zum Ausdruck: "Zum dritten durch muntliche convention
und vergleichung; dann die verbriefung machet kein pfant sonder der contrahenten
wilkühr." Ein allfälliger Formalakt, der nach Landesbrauch eingehalten wird,
stellt dem Entwurf nach eine gewillkürte Form dar
Zur Begründung einer Hypothek an einer Liegenschaft wurde nach österreichischem
Landesbrauch in der Regel ein "ordentlicher Satzbrief" aufgerichtet, der bei
städtischen und bäuerlichen Liegenschaften auszugsweise in ein Grundbuch
(Satzbuch) eingetragen wurde
Der Entwurf Püdler (II 16 § 5)
erwähnt als vierte Möglichkeit zur Begründung einer Liegenschaftshypothek die
Eintragung eines Notel anstelle eines ordentlichen Satzbriefes; durch diese
vereinfachte Form sollten vor allem Kosten erspart werden. Diese Satz- oder
Grundbuchs-Noteln waren offizielle Notizen des Grundbuchsamtes, die das Verbot
zum Verkauf und zur Veräußerung des Grundstücks des Schuldners enthielten.
Solche Verbote finden sich im Wiener Stadtgrundbuch, wo sie in ein besonderes
Register, das sog. Verbotsbuch der Gewähren, eingetragen und in margine der
Gewähr selbst angemerkt wurden
Durch die k. Resolutionen vom 9. Mai 1713eo ipso das jus reale bewirken". Die
Grundbücher sollen für solche gegen das Patent verstoßende Fürmerkungen den
dadurch geschädigten Parteien ersatzpflichtig sein.
Wie H. Demelius
In der sog. Grundbuchsordnung der Stadt Wien vom Jahre 1566
Grundherrschaftliche Grundbücher finden sich in den
österreichischen Ländern seit dem Beginn des 15. Jh.s2 I
446;
Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 35
ff.;
Demelius, in Studien z. Gesch. d. Univ.
Wien I (1965) 112;
H. Baltl, Österr. RG
(1972) 123,
126. — Zu "Grundbuchsordnungen"
Lit. bei Wesener, FS Hämmerle (1972) 437
A. 34; ferner
E. Weiß, FS z.
Jahrhundertfeier d. ABGB II 515 A. 25.
E. Weiß2 I 447; vgl.
Demelius, Jb. f. Ldke. von Niederösterreich
u. Wien, NF 20, II (1927) 51 f.;
Jb. d. Ver.
f. Gesch. d. Stadt Wien 13 (1957/58) 56.
Nicht alle Grundherren haben, wie uns Walther (Trakt. I 4) berichtet, ein Grundbuch
geführt: "Es ist gebreuchig, das ein yeder Grundtherr über seine Gründt ein
ordenlich Grundtpuech halten thuet, in wellichem Grundtbuech die Gewöhren, auch
die Sätz (wan die zu Zeiten beschechen) eingeleibt werden. Yedoch wan ein
Grundtherr von alters kein Grundtbuech gehalten hat (wie dann vill Landtleut
zwischen iren Holden und Underthannen nicht Grundbuecher halten, sondern die
Gründt allein mündtlich innen aufgeben), so bleibt es bey sollichem Gebrauch
billich."
Bei manchen Grundherrschaften erfolgte die Veräußerung oder Belastung von
Liegenschaften bloß mit Ausfertigung eines Kauf- oder Satzbriefes
[20.] Verkaufen nichts anligunds on willen etc. Es sull kainer des gotshaus
hindersass noch zinsman sein erbrecht, stiftsmans- oder paumansrecht noch andere
anligende gueter verkaufen, versetzen, verschaffen, vermachen, verlassen,
vertauschen, ubergebm, tailen, smellern oder auswexeln on willn und wissen
seines gruntherren. Wer solliches ubertrat, der ist verfallen seinem gruntherren
zu wandl 32 lb. den. und sull darzue sein handlung kain kraft haben.
[21.] Brief zaigen, e dann ainer verkauft oder vermacht etc. Welicher des gotshaus hindersass oder zinsmann sein erbrecht, stiftmans- oder baumansrechten oder andereu anligende gueter verkaufen, versetzen, verschaffen, vermachen, verlassen, ubergeben, tailn, auswexln oder in anderr gstalt verkomern will, der sull von erst haben seines gruntherrn willen und darnach fuer gemelten seinen gruntherren niderlegen brief und sigl oder ander genugsam gruntlich und glaublich aigenschaft fuerbringen und anzaigen, das solliche gueter sein sind, dadurch er sollicher handlung recht und macht hab. Dieweil solliches nicht beschiecht, ist sein handlung kraftlos und verpoten, wie obn gemelt, und der gruntherr mit seinem insigl oder secret zu verfertigen und zu bestätten nicht schuldig. Das ist also bei dem gotshauss in allen ambten von alter herkomen.
Ehehafttaiding zu Oberregau (1634) (Vizedomamt ob der Enns)
[5.] Frag: Ob ein Reegerischer aigner sein grund verkaufen,
versezen oder verkombern wolt, wie er da mitfahren solle?
Urthail: Wehr
sein grund verkaufen, versezen oder verkombern wolt, der soll das thain mit der
herrschaft gewölten ambtman wissen. Ob er aber ausserhalb der herrschaft handlet
mit versezen oder verkaufen, der gibt anzaigen, das er die obrigkait verachtet.
Dardurch hat er sein erbliche gerechtigkeit verfelt, und die herrschaft mag sich
der mit recht wol understehen und damit handlen alß mit ihren freien guet.
Die Grundbuchseintragung als Legitimierung für spätere Verfügungen
S. 227 Z. 1 ff.: Item ob
ainer sein gut oder sein gerechtigkait ains guts das dem gotshaus zinsper ist
verkaufen, schaffen, machen, tauschen, sezen oder sonst verkumern oder ain anzal
oder sum gelts als heiratsgut, morgengab oder ander gemecht zu seel oder zu leib
darauf verordnen wolt, wellen wir daz solher handel beschehe mit wissen ains
anwalts, brobsts, schaffers, ambtmans oder richters under des verwesung oder
ambte solh erbgut gelegen ist, derselb sol alsdann mitsambt den ursachern den
handel vor dem beslus an die herschaft für das grundpuch bringen, damit die
handlung und die person in dem grundpuch bei solhem gut ausgezogen und mit aigem
name beschriben werde ...
S. 228 Z. 19 ff.: Item ob ainer gut erkauft, erlost, ererbt oder sonst in ander pillig weg an sich bracht hette, soll noch mag er das in kainerlai weis verrer verkumern, er sei dann solher guter halber vorhin in grundpuch vorschriben, das ime den nutz und gwer bedeutet, daraus man füran wissen mag wie das gut von ainem zum andern herkomen sei.
Das Grundbuch des Stiftes St. Lambrecht, schon recht modern gestaltet,
Jedenfalls zu Beginn des 17. Jh.s hatte das Eintragungsprinzip auch bei den
grundherrschaftlichen Grundbüchern schon Geltung erlangt2
I 447 nimmt Eintragungsprinzip erst gegen Ende des 17. Jh.s an.2 S. 757
2 348 f. s. v.
Hypothec.2 757 bezieht sich m. E. auf den
vorhergehenden Text („SatzCession"); anders Weiß a. O.
Creditori zum besten, mit Vorwissen des Grund-Herrns bey
dem Grund-Buch durch Satz oder Notel auf beeder Theil Begehren beschehen. Motiv.
5.... Den 23. Maji An. 1615."
Der Tractatus de juribus incorporalibus vom Jahre 1679 (tit. 4 § 9)eo ipso das jus
reale bewirken." Dazu Johanny, Pfandrechts-Pränotation 47 ff.;
Randa, Eigenthumsrecht2 I
447 A 105. — Vgl. Grundbuchspatent vom 1. Sept. 1765 für die landesfürstl.
Städte und Märkte in Österreich unter der Enns (dazu Johanny, Pfandrechts-Pränotation 147
ff.) und Patent vom 24. Juli 1795 (Ausdehnung der
Grundbuchsverfassung auf alle Herrschaften im Lande; vgl.
Scheidlein, Erklärung des Oesterr.
Provinzialrechtes II 95 ff.)
Die Steiermark erhielt zwar bereits mit Patent Kaiser Karls VI. vom 15. März 1730
als erstes der altösterreichischen Länder eine Landtafel2 I
449.
Die Tiroler Landesordnung von 1573 V 7
verordnete hinsichtlich der Güter, welche mit einem emphyteutischen Zins
belastet sind (Zinsgüter), daß der Baumann alle Veränderungen, insbesondere
Veräußerungen und Belastungen, nur mit Vorwissen und Bewilligung des Grundherrn
vornehmen dürfe, und daß alle darauf bezüglichen Briefe unter seinem, des
Grundherrn, oder auf seine Bitte mit eines andern frommen siegelmäßigen Mannes
Insiegel ausgefertigt werden sollen. Ansonsten haben solche Verfügungen keine
Kraft, und der Baumann verwirkt zur Strafe sein Baurecht und das Gut fällt dem
Grundherrn heim (V 7, vorl. Abs.)
Die Verpfändung von adeligen (ständischen) Liegenschaften (den sog. Landgütern)
in Österreich unter der Enns hat Egon Weißscriptura
privata ein instrumentum publicum (Suttinger, obs. 140 n. 3).
Suttinger (obs. 140 n. 5
fährt fort: "Absonderlich wird (3.) alle suspicio fraudis et
clandestinitatis aufgehebt, wie gar schön hievon schreibt
Gail. 2. obs. 25. n. 10. ubi dicit,
Viennae Austriae optima consuetudine receptum est, ut hypotheca in Judicio
constituatur, et ad acta publica (das ist in das Land-Gedenck-Buch) referatur, ut fraudes evitentur, et ne eadem res pluribus saepius
nequiter obligatur."Propterea quibusdam in locis, ut
Viennae Austriae, optima consuetudine receptum, ut hypotheca in iudicio
constituatur, et ad acta publica referatur, ut fraudes evitentur et ne
eadem res pluribus saepius nequiter obligetur, text. in l. fi. C. de
crimine stellionat. [Cod. Iust. 9,
34, 4] nec valet privata scriptura, etiam testibus
subscripta et sigillo corroborata, in praeiudicium creditoris habentis
hypothecam publicam, etiam molto tempore posteriorem." Vgl. Johanny, Pfandrechts-Pränotation
26; Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 45.
Erst die Protokollierung einer Hypothek im Land-Gedenk-Buch bzw. seit etwa 1650
im Protokoll des Weisboten ("Weißpotten"), des Vollstreckungsbeamten des
LandmarschallsDritte
in praejudicium Creditorum nichts."
Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 16
privatae conventionali hypothecae vor, et
hypotheca conventionalis tertio non praejudicat.
Gail. lib. 2. obs. 25.
Regierungs-Declaration, ..., den 13. August. 1641."
S. 17: "Nun was das Grund-Buch über die Bürger und der Unterthanen Grund-Stück
ist, das ist des Weißpottens Protocoll bey dem Land-Marschallischen Gericht über
die Land-Gütter, und kan kein vernünfftige ratio diversitatis
allegirt werden, warum eines nicht so wohl als das andere insinuirt werden und
in effectum kommen müsse. Motiva ... Den 12. Julii An.
1653.”
Die Entwicklung verlief folgendermaßen: Das Landmarschallische Gericht
verständigte den Weisboten mittels Inhibitionsbefehlen
Die Wechselordnung für Wien und Österreich unter der Enns vom 2 I 430 A. 69.hypothecam conventionalem in sich
enthalten, weilen dergleichen hypothecae conventionales, ohne
gerichtlicher Inhibition, Execution, oder Fürmerckung bey dem Unter-Marschallen-
oder Fürbieter-Amt, oder denen Grund-Büchern, hier im Land kein Ius reale geben; ..."
Sehr klar bringt die Rechtslage Actio realis oder dingliches,
oder auch Satz-Recht, sondern ein pur Persöhnliches gebühre, auch unangesehen
dessen, daß der Schuldner ein unbewegliches Gut seinem Glaubiger aus Recht eines
Unterpfands eingeraumet, und in den Besitz gegeben hätte, dannoch die bey den
Weiß-Bothen-Amt, oder bey denen Grund-Büchern beschehene Verbott, und
Vormerkungen dem Unterpfands-Innhaber vorgezohen, in einer beweglichen Sache
aber, daß durch die Einantwortung der Sache ein vollkommenes Unterpfand in
seinen bisherigen Kräften gelassen werden solle. Und wie nun auch bey denen
Grund-Büchern in Oesterreich die Notuln verboten, und von keiner Würkung,
sondern zur Hypothec um ein dingliches Recht in unbeweglichen Sachen zu
erlangen, eine ordentliche Vormerkung erforderet wird, also ist auch ein
bekannter Lands-Brauch dieses Landes Oesterreichs, daß ohne gerichtlicher oder
Obrigkeitlicher Vormerkung in denen beweglichen Gütern, und ohne der würklicher
Einhändigung kein ausdruckliches Satz- oder Unterpfands-Recht erworben werden
könne."
Dieser Rechtszustand galt bis zum Landtafelpatent für Österreich unter der Enns
vom 24. Nov. 1758
In der Steiermark hingegen bestand im 16. und 17. Jh. nicht die Vorschrift,
Hypotheken an ständischen Liegenschaften in ein bei Gericht gefertigtes
Protokoll einzutragen, sondern man verblieb hier "bey den allgemeinen Römischen
Rechten, die ein jede privat-Pfand-Verschreibung für gültig erkennen" (Beckmann, Idea juris S. 202 s. v.
Hypotheca)fideicommissa auf Grund eines Generale K. Ferdinands II. und einer
Landschaftl. Verordnung vom 12. Juli 1609 bei sonstiger Ungültigkeit bei der
Lands-Hauptmannschaft angezeigt und im Landbuch eingetragen werden; Beckmann, Idea Juris 202 a.
E.
Wie expressam hypothecam
haben, obgleich ein elter Schuldt wäre, die aber khain außdrükhliches
Fürpfandt hat, wie die haisse, nichts weniger die mit dem Fürpfandt den
Vorzug haben sollen. Und das noch mehr ist: Wan Jemandt die Brief uber
Gründt und Stuckh verpfendt und uberantwort werden, sovil darauß verstanden
wierdt, [daß] derselb, so die Brief bekhombt, deren Stuckh und Grundt schon
angesetzt sei; Item, daß ain jeder Glaubiger, der schon solichergestalt in
die Posseß ist khomen, dem andern, so schon die Possesß nit hat, in der
Prioritet vorgehet." Vgl.
Art. 90. Vgl. dazu
Bischoff, ZRG 12 (1876) 38 f. Die Verpfändung
von Liegenschaften durch Übergabe des Haus- oder Grundbriefes an den
Gläubiger hatte die gleiche Wirkung wie das "Ansetzen" durch den Weisboten;
vgl. dazu
Wesener, Landschrannenverfahren 116
bes. A. 11.
Anders wieder war die Rechtslage in Tirol2 I
431.
Mit Hofdekret vom 19. 4. 1790 (
JGS Nr. 15) wurde
verordnet, daß, bis in Tirol die Landtafel und Grundbücher eingeführt oder durch
das bürgerliche Gesetzbuch in Absicht auf die Realkontrakte und Pfandschaften
das Gehörige bestimmt sein wird, die Nichtadeligen (die nicht siegelmäßigen
Untertanen) ihre auf das Eigentum des Grundes oder Bodens oder auf die darauf zu
gründenden Pfandrechte sich beziehenden Kontrakte, wenn sie davon die volle
Rechtskraft genießen wollen, nach der bisherigen Gewohnheit in das
Gerichtsprotokoll eintragen zu lassen haben, die Adeligen aber wie bisher davon
ausgenommen bleiben
Durch die Hofdekrete vom 12. 3. 1792 (JGS Nr. 5) und vom 10. 6. 1793 (JGS Nr. 111)
Mit Hofdekret vom 4. 3. 1803 (JGS Nr. 597) wurde endlich auch hinsichtlich der
Adeligen und Siegelmäßigen verordnet, daß in Zukunft in Ansehung jener
Kontrakte, aus welchen dingliche Rechte und Hypotheken entstehen sollen, ihre
alleinige Fertigung und jene zweier Zeugen nicht hinreichend sei; sondern daß
derlei Kontrakte immer ad acta publica in loco rei sitae, d.
i. zum Protokoll desjenigen Ortsgerichtes, in dessen Bezirke die zu verkaufende
oder zu verpfändende Realität liegt, einverleibt werden sollen
Alle diese Verordnungen hatten in den Gebieten der Fürstbischöfe von Trient und
Brixen keine verbindende Kraft. Dort galten eigene Statuten und das
römisch-gemeine Recht
Hinsichtlich der gesetzlichen und stillschweigend begründeten Pfandrechte,
insbesondere der gesetzlichen Generalhypotheken, darf für Österreich auf die
Untersuchungen von Egon Weiß5 480.
Walther IV 6/4: "In Bezallung der
Satzgelter
Bei Walther findet sich hinsichtlich der Rangordnung von Pfandrechten der
römisch-gemeinrechtliche Grundsatzprior tempore, potior jure, wobei zwischen den drei Arten von
Pfandrechten kein Unterschied gemacht wird2 16: "Ansatz gehet nach der Zeit"; Suttinger, obs.
107.
1) Das Pfandprivileg der Witwe bzw. ihrer Kinder wegen des Anspruches auf
Herausgabe des Heiratsguts (Dotalprivileg). Dieses Rangprivileg besteht aber nur
gegenüber älteren gesetzlichen Pfandrechten, nicht auch gegenüber älteren
vereinbarten oder gerichtlichen PfandrechtenMulier non habet privilegium praelationis contra creditores
expressas hypothecas anteriores habentes, ut est communis opinio
doctorum in d. L. adsiduis [Cod.
Iust. 8, 17, 12] et in L. 1 ff. soluto matrim.
[Dig. 24, 3, 1]". Zur Lehre der
Glosse Weiß, Pfandrechtliche
Untersuchungen II 5 ff.
2 338 ff. s. v.
Heyrath-Guts-Vorzug; 339
Bericht über Anfrage der N.Ö. Regierung an das Landmarschallische Gericht
vom 11. 1. 1555; dazu Weiß,
Pfandrechtl. Untersuchungen II 12 ff.; Brauneder, Bericht über den 11.
österr. Historikertag 230, 232. — Zu Anfragen der Regierung
hinsichtlich des Landsbrauchs vgl.
Rintelen,
FS Steinwenter 93; zu den sog. "Erbrechtsfragen" (Suttinger, Consuetudines Austriacae2 181 ff.)
Großer, FS z. Jahrhundertfeier d. ABGB I (1911) 164 ff.; Wesener, Geschichte
des Erbrechtes 78 ff.
2) Wer zum Ankauf eines Guts oder Grundes ein Darlehen gibt mit der Vereinbarung,
daß ihm dieses Gut wegen seiner Darlehensforderung verpfändet sein solle, hat
daran ein privilegiertes Pfandrecht (Walther IV 6/4, 2)2 I (1971) 468.
3) Absolut privilegiert ist die Generalhypothek der "gemainen Landschaft" wegen
Steuerforderungen (Walther IV 6/3,
2; dieses Rangprivileg wirkt auch gegenüber älteren vertraglichen
PfandrechtenDe iure res publica
chirographariis tantum creditoribus praefertur; L. bonis venditis ff. de
privil. creditor. [Dig. 42, 5,
38]."
4) Privilegiert ist ferner das stillschweigende Generalpfandrecht des Pupillen am
Vermögen des Vormunds2 630 f.
s. v. Pupillen-Sprüch: "Ein Pupill erlangt von der Zeit an, als sich ein
Gerhab der Gerhabschafft unterfangen, auf alle seine Güter legalem, et tacitam hypothecam cum privilegio. Motiv. ... Den 16.
Apr. An. 1599. Tacita hypotheca antiquior, quam habet pupillus
in bonis tutorum, praefertur pignori praetorio, quod acquisivit
concreditor per primum Decretum durch den Ansatz." Vgl. Walther IV 7/2, 3. Suttinger, Consuetudines Austriacae2 346: "Tacita et legalis
Hypotheca etiam posterior, ist einer ältern Conventional-Hypothec
vorzuziehen, sowohl von Rechtens als Lands-Brauch wegen, also hat Regierung
in causa einer privilegirten Pupillar-Forderung
judicirt in causa Julianischen Gerhaben und Sebastian
Schrötl. 7. Jan. 1640." — Vgl. Gerhabschaftsordnung f. Österreich unter der Enns von 1669, 18. Tit. §
2 (Codex Austriacus I 424). Dazu
Chorinsky,
Vormundschaftsrecht 335 ff., bes. 337 f.; vgl. Brauneder, Bericht über den 11.
österr. Historikertag 232 f. — Zum röm. Recht Kaser, Röm.
Privatrecht I 466 A. 35.
Die dingliche Wirkung eines vertraglichen Pfandrechtes hängt, wie oben (III) ausgeführt, davon ab, daß die vorgeschriebenen
Formen eingehalten
Hinsichtlich der mehrfachen vertraglichen Verpfändung
einundderselben Sache bestimmt Entwurf Püdler II 14 § 18: "Ein ainiges stukh haab
und gueter mag underschidlichen persohnen pro rata der schulden hypotheciert
werden, doch solle der schuldner die nachvolgenden glaubinger der uberigen
verpfendung und wie hoch dieselben beschehen derzeit erindern, alßdann mag das
nachpfant pro rata des ubermessigen werts wohl bestehen"
II 14 § 19: "Welcher aber ein haab
und guet, so zuvor volkommentlich und in solidum versezt,
ainem andern unwissenden glaubinger ferrer pfantsweis geverlich einreumbt, der
solle ihme allen desthalben erlitnen schaden abzutragen schuldig sein, auch von
wegen der gepflegten betrueglichen handlung nach gelegenhait der persohn und des
geüebten betrugs von der obrigkait gestrafft werden"
II 14 § 33: "Wann ein ainiges guet zwaien underschidtlichen persohnen verpfendt worden, so solle es dem, welcher am ersten contrahiert, ungeacht daz es etwo dem andern und jungern glaubingern eingereumbt worden, verbleiben."
Der Inhalt dieser Bestimmungen ist im wesentlichen gemeinrechtlichcrimen
stellionatus (Dig. 47, 20 u. Cod. Iust. 9, 34)stellionatus
darbei mit unterlauf, gar dem landgericht in gebührlicher straff verfallen
sein."
`In der Anmerkung zu dieser Stellestellionatus. Auch das Strafrechtssystem entspricht genau der
gemeinrechtlichen Literatur
Nach der Oe. Landtafel (III 22 § 4)
ist eine weitere Verpfändung nur mit Konsens des ersten Gläubigers wirksam
Püdler II 14 § 20: "Deßgleichen
welcher schuldner frembdes guet ohn des rechten aigenthumbers bewilligung
wißlich versezt, der soll seinem; glaubinger ein anders pfant, so sein aigen und
gleiches werts, ubergeben und umb sein geverliche handlung gestrafft
werden"
Die Verpfändung einer fremden Sache ist unwirksam; der Pfandschuldner, der
wissentlich gehandelt hat, ist zur Bestellung eines Ersatzpfandes verpflichtet
und macht sich überdies strafbar
Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 347 s. v. Hypothecaria: "Es hat auch der Agens hypothecaria zu probiren, daß der Versetzer zur Zeit
des versetzten Guts Eigenthumer vel quasi gewest sey. Motiva
... "2 755 s. v. Satz: "Ein
jüngerer Satz gehet auch einer ältern privilegirten Schuld-Forderung vor,
und solches darum, dieweilen ein Satz publicam hypothecam
auf sich trägt, requiritur tamen, daß der jüngere, so den
Satz macht, eo tempore Eigenthumer sey, und an Nutzen und
gewöhr geschrieben stehe. In hac Materia haben die von Wien in Causa ...
berichtet."
Kompilation II 16 § 11: "Wan einer ein frembdes
guet ohne des aigenthumbers verwilligung verpfendet, so wirdt solches guet
dardurch nicht verhaftet, und ist derselbe schuldig auß seinem aigenem guet mit
einem andern pfand gleiches werths seinen glaubiger zu versichern; auch noch
darzue, wan er es wissentlich gethan, um der gefährlichen handlung willen zu
bestraffen"Si aliena res pignori data sit] und das Bayer. Landrecht von 1616, Tit. 16, Art 2;
dazu
Günter, Das Bayer. Landrecht 211: Der
Dolus des Schuldners ist jetzt nur mehr für die Bestrafung
erforderlich.
II 16 § 12: "Also kan auch keiner ein gemaines
unverthailtes guet völlig, sondern allein seinen dabei habenden antheil
verpfenden"si res
communis pignori data sit [= L. 1
Cod. Iust. 8, 20 (21)
Si communis res pignorata sit] ; dazu P. Frezza, Le
garanzie delle obbligazioni II (Padova (1963) 148;
Kaser, Röm. Privatrecht2
I 464 A. 7.
II 16 § 28: "Wan dem schuldner das underpfand mit
recht aberkhennt wirdt, so kan der glaubiger dasselbe dem obsiegenden theil nit
vorenthalten; er mag aber seine Schäden bei dem Schuldner wie sich gebührt
ersuechen, oder sich in ander weeg versichern laßen"
Püdler II 14 § 12: "Deßgleichen die
zehenten oder leibgedings haab und guetz, so man nit erblich sonder auf gewisse
jar und leib aufgibt, mögen ohn vorwissen des aigenthumbers verpfendt werden,
doch soll sich der versatz uber die verschriben leibsgedingzeit nit erstrecken.
Also mag auch einer die gueter deren er fruchtgeniesser ist verpfenden, doch
uber sein lebenlang nit"
Kompilation II 16 § 8: "Obzwar ein
leibgedingsinhaber oder ander nuznieser eines guets dasselbe ohne vorwißen des
aigenthumbers wohl verpfenden kan, so erstreckht sich doch solche verpfendung
weiter nicht alß ihme oder seinen erben das leibgeding oder nuzniesung
gebührt"necessario
8. § final. ff. de peric. et commod. rei vend. [= Dig. 18, 6, 8, 2]. l. lex
vectigali 31. ff. de pig. et hypoth. [= Dig. 20, 1, 31].
Püdler II 14 § 17: "Die schultbrief auch alle andere verbrift und unverbrifte gerechtigkaiten mögen pfantsweiß eingesezt werden."
Die Verpfändung von dinglichen Rechten und Forderungen ist anerkannt.
Püdler II 14 § 16: "Ein glaubinger
mag seines habents underpfant weiter einem ander versezen, doch steet dem ersten
schuldner die lösung seines guets
Kompilation II 16 § 15: "Wan ainem ein pfand
versezt ist und ihme hernacher ein noth zustehet, also daß er nicht umbgang
nehmen kan selbiges weiter zu versezen, soll er glaubiger zwar solches so weith
sich seine darauf habende forderung erstreckht zu thuen befuegt, jedoch dessen
vorhero dem ersten schuldner so ihme daß pfand versezt zu erindern schuldig
sein; eß währe dan daß er nicht im land anzutreffen, oder sonsten die erinderung
füeglich nicht beschehen könte. Es mues aber die weitere vergezung also
beschehen, daß der schuldner seines pfands bei demjenigen deme es weiter versezt
wirdt so guet als bei dem glaubiger versichert ist"grege §. cum pignori [= Dig. 20, 1, 13, 2] et l. nomen cod. si pig. pignori datum sit [richtig
muß das Zitat lauten: l. 4 Cod. Iust. 8, 16
(17)
Quae res pignori obligari possunt].
Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 594, 2. Abs.: "Pfand oder Pignus, wann solche in die dritte Hand um ein mehrers von dem Creditore versetzet wird, kan solches der erste Deponens oder Versetzer nicht entgelten, sondern der erste Creditor ist dem Versetzer sein Pfand gegen Annehmung des
geliehenen Gelds und Interesse erfolgen zu lassen schuldig,
kan der erste Versetzer von dem Tertio mit Recht begehren.
Die N.O. Regierung in Causa... Per Sent. publ. den 14. Sept. An. 1589."
Ein Pfandgläubiger kann sein Pfand weiter versetzen, doch nur in der Höhe seiner Forderung und zu den gleichen Conditionen. Dem (ersten) Pfandschuldner steht es frei, den ersten Pfandgläubiger oder den Afterpfandgläubiger zu befriedigen. Leistet er dem ersten Pfandgläubiger, so muß der Afterpfandgläubiger das Pfand herausgeben, auch wenn er von seinem Schuldner nichts erhält ( Strein-L. II 10 § 18).
Diese Regelung entspricht dem gemeinen Recht, wie auch die Allegate zu Kompilation II 16 § 15 (s. o. Anm. 168) dartun.
Püdler II 15 § 7: "Zum sechsten ist von nötten, wann der schuldner seinen glaubinger alle seine haab und gueter verpfendt und noch darüber ein specialstukh darauf würklich versezt, das der glaubinger dasselb specialguet erstlich verkaufe, und do es sich auf sein völlige vergnüegung nit erstrekt, alßdann soll er erst die andern in gemein hypothecierten gueter angreifen."
Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 346 s. v. Special-Hypothec: „Der Creditor muß bey seiner Special-Hypothec bleiben und kan in praejudicium der andern special darauf verschriebenen
Creditorn auf die General-Hypothec nicht greiffen per L. quamvis 2. C. de pign. [Cod. Iust. 8, 13 (14), 2]. V.
Carpz. 2. Const. 23. Def. 29. Ita jud. in causa
... 13. April 1641. in Decl. dardurch der L. M. [Land-Marschallische] Abschied
zu Kräfften erkennt worden. Item in causa ... 11. Sept. 1638."
Kompilation II 16 § 26: "Wan der glaubiger sich
in specie auf ein gewieses guet mit oder ohne
general-pfandverschreibung versichern lassen, so solle er die execution allein
und zuvorderist auf dasselbe specificirte guet führen; es währe dan daß er
darauß nicht völlig bezalt werden könte, oder er ihme in der schuld- und
pfandverschreibung außtrückhlich vorbehalten kette, das ihme ungehindert der
specialhypothec auch auf andern des Schuldners güetern seine bezalung zu suechen
unbenommen sein solle; in solchen fällen kan er mit der execution auch auf
andere güeter gehen"
Diese Bestimmungen entsprechen dem sog. beneficium excussionis
realis des gemeinen Rechts, wonach ein Generalhypothekar vor der
Verwertung des Generalpfandrechtes zunächst auf Spezialpfänder verwiesen werden
kann (Cod. Iust. 8, 13 [14], 2)2 I 471 A. 13;
H. Wagner,
Voraussetzungen, Vorstufen u. Anfänge der röm. Generalverpfändung (1968) 81
ff.
Während sich hinsichtlich der Begründung von Pfandrechten, inbesondere an
Liegenschaften, heimisch-deutschrechtliche Einrichtungen erhielten und
weiterentwickelt wurden, kam es im Bereiche des rein materiellen Pfandrechtes
(Rangprivilegien, Verpfändung einer fremden Sache, Pfandrechte an Forderungen
und dinglichen Rechten, Afterpfand, Spezial- und Generalhypotheken) zu einer
weitgehenden Rezeption des römisch-gemeinen Rechtes3 II/2, 141 ff.;
Hübner,
DPrR5 413 ff.; H. Coing, Die Frankfurter Reformation
von 1578 u. das Gemeine Recht ihrer Zeit (1935) 34 ff.; ders., Die Rezeption des röm. Rechts
in Frankfurt a. M. (1939, 2. Aufl. (1962) 61 ff.,
133 f.; A.
Gedeon, Zur Rezeption des röm. Privatrechts in Nürnberg (Nürnberg (1957)
40 f.; H. Knoche, U. Zasius u. das
Freiburger Stadtrecht von 1520 (1957) 101 ff.; W. Wüllner, Zivilrecht u.
Zivilrechtspflege in den westlichen Teilen Westfalens am Ende des 18.
Jh.s (1964) 91 ff.,
109 ff.;
M. Dirks, Das Landrecht des Kurfürstentums
Trier (1965) 33;
H. Günter, Das Bayer.
Landrecht von 1616 (München (1969) 204 ff.;
W. Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. u. 19. Jh. (1971)
29 ff.
