Repertorium digitaler Quellen zur österreichischen und deutschen Rechtsgeschichte in der frühen Neuzeit von Heino Speer

Editorial

Quelle: Festschrift Heinrich Demelius zum 80. Geburtstag. Erlebtes Recht in Geschichte und Gegenwart (Wien (1973) S. 257-280.

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Gunter Wesener, Zur Entwicklung des Pfandrechts in den altösterreichischen Ländern

Der verehrte Jubilar hat sich in seiner historisch fundierten Darstellung des österreichischen Grundbuchsrechts^N.1, in seinen Arbeiten über Entstehung und Funktion von Landtafeln und Grundbüchern in den österreichischen Ländern^N.2 und in mehreren seiner wertvollen Beiträge zum mittelalterlichen Wiener Privatrecht mit Fragen des Pfandrechts befaßt, so insbesondere in seiner Untersuchung "Über die alten Wiener Grundbücher"^N.3, in seinem Beitrag zur Festnummer der Juristischen Blätter für Hans Planitz "Grundbuch und Grundvollstreckung im mittelalterlichen Wien"^N.4 und in seiner feinen Studie "Die Nezeuger"^N.5.

In meinem Beitrag sollen einige Fragen des Pfandrechts in der neueren österreichischen Privatrechtsgeschichte untersucht werden, so insbesondere Arten des Pfandrechts, Pfandrechtsbegründung, Mehrheit von Pfandrechten, Rangprivilegien, Verpfändung einer fremden Sache, Afterpfand, Verhältnis von Spezial- und Generalhypotheken.

Räumlich beschränkt sich die Untersuchung auf die altösterreichischen Länder^N.6, zeitlich etwa auf die Epoche vom 16. bis zum 18. Jh.; eine zeitliche Obergrenze bildet im 18. Jh. die Schaffung von Landtafeln für adelige Liegenschaften in den deutsch-österreichischen Erblanden nach dem Vorbild der böhmischen Länder, womit eine feste organisatorische Grundlage für Immobilienpfandrechte gegeben war^N.7. Dieser Zeitraum ist zugleich jene Epoche, in der das römisch-gemeine Recht bzw. die gemeinrechtliche Lehre in den österreichischen Ländern zwar relativ langsam, aber stetig an Bedeutung ‍| Seite 258| gewann^N.8. In manchen Rechtsbereichen wurde allerdings das gemeine Recht durch eigenständige heimische Entwicklungen wieder zurückgedrängt^N.9. Diesen komplexen Entwicklungsvorgängen soll besonderes Augenmerk gewidmet werden.

Wenn man von den Untersuchungen zur Vorgeschichte und Entwicklung des Grundbuchwesens in den altösterreichischen Ländern^N.10, so den Arbeiten von Ludwig Frhrn. von Haan^N.11, Lothar Johanny^N.12, Anton Randa^N.13, H. Krasnopolski^N.14, Bruno Lecher^N.15 und Egon Weiß^N.16 sowie den angeführten Arbeiten des Jubilars^N.17, absieht, ist die Literatur zur Pfandrechtsentwicklung in den altösterreichischen Ländern als spärlich zu bezeichnen. Nur Teilgebiete des Pfandrechts bzw. einzelne pfandrechtliche Institute haben bisher eine Erörterung gefunden^N.18.

So hat Ferdinand Bischoff^N.19 die Verpfändung der Haus- und Grundbriefe behandelt, die insbesondere in der Steiermark üblich gewesen zu sein scheint. Carl Graf Chorinsky^N.20 erörterte die Privilegien und Pfandrechte des Mündels, insbesondere die Generalhypothek des Mündels an dem Vermögen des Vormunds, nach dem österreichischen Recht des 16. bis 18. Jh.s; in diesem Zusammenhang beschäftigte er sich allgemein mit den gesetzlichen und stillschweigcnden Generalhypotheken. Einen wichtigen Beitrag zur österreichischen Prozeßrechtsgeschichte stellt die Untersuchung von Berthold Pick über "die Immobiliar-Schätzung im Rahmen des ‍| Seite 259| Exekutions-Mittel-Systemes" dar^N.21; darin wird die exekutive Pfändung behandelt. Einen kursorischen Überblick über die österreichische Pfandrechtsentwicklung bietet Ernst Frh. v. Schwind in seinem Buch über "Wesen und Inhalt des Pfandrechtes"^N.22. Die wichtigste Arbeit zur österreichischen Pfandrechtsgeschichte sind wohl die "Pfandrechtlichen Untersuchungen" (II. Abt.)^N.23 von Egon Weiß^N.24; in diesem Werk wird die Entwicklung der gesetzlichen Generalpfandrechte und deren schließliche Beseitigung behandelt. Ein Abschnitt ( S. 57 ff.) ist allgemein der Geschichte der modernen Hypothek, insbesondere dem Verbot der Fahrnishypothek, gewidmet^N.25.

In seiner grundlegenden Arbeit über das deutsche Grundpfandrecht^N.26 hat Hans Planitz in hohem Maße Quellen aus dem österreichischen Raum verwertet und bietet somit wertvolle Aufschlüsse über das in Österreich im Mittelalter geltende Grundpfandrecht. Theo Mayer-Maly behandelt in der gehaltvollen Miszelle "Ebenteuer"^N.27 ein pfandrechtliches Institut des österreichischen Raumes. Über die "stillschweigenden Hypotheken" und den österreichischen Landesbrauch hielt Wilhelm Brauneder einen Vortrag auf dem 11. österreichischen Historikertag in Innsbruck im Jahre (1971)^N.28.

I. Rechtsquellen und Literatur des 16. und 17. Jh.s

Die Landesordnungsentwürfe für Österreich unter der Enns aus dem 16. und 17. Jh. sowie der Entwurf einer Landesordnung für Österreich ob der Enns von 1609 ^N.29 enthalten eingehende Bestimmungen über das Pfandrecht. ‍| Seite 260|

Der Tractatus de juribus incorporalibus von 1679 für Osterreich unter der Enns, der auf dem 2. Teil des V. Buches der Kompilation der vier Doktoren beruht^N.30, handelt im Tit. 4 "Von der Grund-Obrigkeit" ^N.31 (§ 9 ff. "Von Grund-Büchern und Gewöhren").

Die k. Resolutionen vom 9. Mai 1713^N.32 und vom 14. Juni 1713^N.33 betreffen Sätz und Grund-Buchs-Noteln. Von Bedeutung ist ferner die Wechselordnung vom 10. Sept. 1717 (Art. 47) für Wien und Österreich unter der Enns^N.34. ‍| Seite 261|

Die Tiroler Landesordnung von 1573 enthält einige einschlägige Bestimmungen (II 10; V 7).

An zeitgenössischer Rechtsliteratur^N.35 sind primär die privatrechtlichen Traktate von Bernhard Walther ^N.36 zu nennen, wichtig vor allem die Crida-Ordnung (= Trakt. IV), 6. Cap. (entstanden 1555-1556)^N.37. Von Joh. Bapt. Schwartzenthaler ^N.38 stammt ein Tractatus de pignoribus et hypothecis (Francofurti (1594). Von großer Bedeutung sind für die Pfandrechtsgeschichte die Consuetudines Austriacae^N.39 von J. B. Suttinger ^N.40, da diese zahlreiche Entscheidungen der niederösterreichischen Regierung aus den Motivenbüchern sowie Auszüge aus dem Consuetudinarium^N.41 enthalten.

Ausführungen über das Pfandrecht finden sich ferner in den juristischen Werken von J. H. Reutter ^N.42, J. Weingärtler ^N.43, Nic. von Beckmann ^N.44, B. Finsterwalder ^N.45 und J. G. Kees ^N.46.

Für Innerösterreich, insbesondere die Steiermark und Kärnten, sind neben der Idea juris des Nic. von Beckmann (o. Anm.44 von Bedeutung die sog. " Landtsgebreich in Steyer und Karndten", eine Darstellung des innerösterreichischen Landsbrauches in 107 Art. vom Beginn des 17. Jh. s^N.47.

II. Arten des Pfandrechts

Bernhard Walther unterscheidet in seiner Crida-Ordnung (Trakt. IV 6/2) drei Arten von Pfandrechten^N.48: "erstlich die verschribne oder eingesetzte Pfandt, zum andern die rechtlichen Pfandt; zum dritten die gerichtlichen ‍| Seite 262| Pfandt". Dies entspricht der gemeinrechtlichen Einteilung in pignus conventionale, pignus legale und pignus praetorium bzw. iudiciale ^N.49.

Ein verschriebenes oder eingesetztes Pfand liegt vor, wenn ein Schuldner sein Gut seinem Gläubiger zu Pfand verschreibt oder einsetzt. Eine solche Verschreibung bzw. Einsetzung kann durch den Schuldner "auf allen seinen Haab und Güettern oder nur auf einen sondern Stück beschechen" (Walther IV 6/3,1). Walther unterscheidet also zwischen General- und Spezialpfandrechten^N.50.

Püdler II 16 §§ 3 u. 4 unterscheidet zunächst zwischen Pfandrechten an beweglichem Vermögen und an Liegenschaften^N.51 und fährt fort (II 16 § 4): "Wann aber das underpfant auf ligenden haab und guetern stehet, so wirts hypotheca gehaissen. Solch hypothecae seint auch zweierlei natur: etliche general, als wann der schuldner seinem glaubinger alle und jede sein haab und gueter liegent und varunt nichts davon außgenomben austrüklich verschreibt und verpfendt, etliche special, dadurch den glaubinger ain oder mehr stuckh aus des schuldners haab und guetern verschriben oder versezt worden"^N.52.

Die Bezeichnung Hypothek ist hier schon auf Pfandrechte an Liegenschaften sowie auf Generalpfandrechte beschränkt^N.53.

Die Unterscheidung zwischen General- und Spezialpfandrechten ist gemeinrechtlich, wenn auch deutschrechtliche Ansätze vorhanden sind. Im deutschen Recht des Mittelalters, insbesondere in deutschen Stadtrechten, finden sich seit dem 12. Jh. Verpfändungen des ganzen Vermögens ("Geloben zu allem Gut"). Sie erfolgten durch Eintragung in öffentliche Bücher oder Aufnahme in Urkunden. Es handelte sich aber hierbei um keine echten Generalhypotheken, sondern nur um Verfügungsbeschränkungen mit Wirkung eines Arrests am Schuldnergut. Ein dingliches Recht wurde dadurch nicht begründet^N.54.

In einer Urkunde des Stiftes Heiligenkreuz aus dem Jahre 1295^N.55 bestellt der Vormund eines Mädchens ein Generalpfandrecht an seinem Vermögen zur Sicherung eines Kaufvertrages; er hat ein Haus des unmündigen Mädchens an das Stift verkauft: "Et quia in contractu vendicionis domus ‍| Seite 263| prefate dicta Gisela nondum annos legitime etatis attigerat, pro firmitate contractus huiusmodi promisi et sub ypoteca omnium bonorum meorum promitto prefatos abbatem et conventum ab omni impeticione dicte puelle defendere et tueri, ..."^N.56. Der Vormund übernimmt mit seinem Vermögen die Haftung dafür, daß der von ihm namens des unmündigen Mädchens abgeschlossene Kaufvertrag von diesem nach erreichter Mündigkeit nicht angefochten wird^N.57 .

In einer Urkunde vom Jahre 1328^N.58 heißt es: Der Schuldner nimmt die Schuld "auf uns und auf aller unser hab, die wir haben in dem Lande ze Osterreich oder swo wirs haben".

H. Demelius^N.59 zitiert einen Bericht in einem Wiener Gewährbucheintrag vom Ende des 15. Jh.s^N.60, wonach ein Wiener Ratsbürger seiner Frau 750 ungar. Gulden "ze haimbsteur unnd widerlegung" verschrieb "auf allem sein gut nach den statrechtenn".

III. Begründung der verschriebenen Pfandrechte^N.61

Walther fährt in seiner Crida-Ordnung (Trakt. IV 6/3, 1 fort: "Item, es mag die Verschreibung der gestalt beschechen, das der Schuldner das verschriben Pfandt nichts weniger in seiner Gewaltsamb und Possess behelt, oder aber das Pfandt dem Glaubiger in sein Gewaltsamb überantwort und zuestelle." Walther unterscheidet zwischen besitzlosem Pfand und Pfand mit Übertragung der Pfandsache in den Besitz des Gläubigers^N.62.

Im Entwurf Püdler II 16 § 5 ^N.63 werden beim besitzlosen Pfand an Liegenschaften, der Hypothek, vier Begründungsarten unterschieden^N.64:

"Solche wilkürliche und außgetruckte hypothecen aber geschehen auf allerlei weg und weis: Erstlich bei denen grunt- und gewehrbüchern durch ainen verschribnen satz. Am andern durch schriftliche satzverschreibungen, darinnen der schuldner seinem glaubinger seine haab und gueter gar oder aines tails verpfendt. Zum dritten durch muntliche convention und vergleichung; dann die verbriefung machet kein pfant sonder der contrahenten wilkühr. Zum vierten do sich die contrahenten dahin veraint, das bei dem gruntbuch kein ordentlicher satzbrief zu ersparung des uncostens aufgericht, sondern nur ein notl an satz statt daselbst verleibt werden solle, so gielt solches memorial nicht weniger als ain verfasster satzbrief. Wann aber ein schultbrief auf den ‍| Seite 264| gemeinen schadenpunt^N.65 in Österreich under der Ennß gestellt ist, so tregt solche verschreibung keinen satz sonder allein die schadloshaltung auf ihr."

Der Entwurf Püdler zählt die verschiedenen Formen des Landesbrauchs zur Begründung einer Hypothek auf, bringt daneben aber das römischrechtliche Konsensualprinzip deutlich zum Ausdruck: "Zum dritten durch muntliche convention und vergleichung; dann die verbriefung machet kein pfant sonder der contrahenten wilkühr." Ein allfälliger Formalakt, der nach Landesbrauch eingehalten wird, stellt dem Entwurf nach eine gewillkürte Form dar^N.66. Das vom Entwurf Püdler anerkannte Konsensualprinzip konnte sich aber in Österreich bei Hypotheken nicht durchsetzen; die Drittwirkung einer Hypothek blieb an bestimmte Formen der Begründung gebunden (vgl. Strein-L. IV 18 § 10, u. Anm. 135).

Zur Begründung einer Hypothek an einer Liegenschaft wurde nach österreichischem Landesbrauch in der Regel ein "ordentlicher Satzbrief" aufgerichtet, der bei städtischen und bäuerlichen Liegenschaften auszugsweise in ein Grundbuch (Satzbuch) eingetragen wurde^N.67.

Der Entwurf Püdler (II 16 § 5) erwähnt als vierte Möglichkeit zur Begründung einer Liegenschaftshypothek die Eintragung eines Notel anstelle eines ordentlichen Satzbriefes; durch diese vereinfachte Form sollten vor allem Kosten erspart werden. Diese Satz- oder Grundbuchs-Noteln waren offizielle Notizen des Grundbuchsamtes, die das Verbot zum Verkauf und zur Veräußerung des Grundstücks des Schuldners enthielten. Solche Verbote finden sich im Wiener Stadtgrundbuch, wo sie in ein besonderes Register, das sog. Verbotsbuch der Gewähren, eingetragen und in margine der Gewähr selbst angemerkt wurden^N.68; sie finden sich aber auch in grundherrschaftlichen Grundbüchern. Die ursprüngliche Wirkung dieser Satz-Noteln war ein Veräußerungsverbot, welches die Wirkung haben sollte, den Schuldner daran zu hindern, mit seinem Gute eine für den Gläubiger nachteilige Disposition zu treffen^N.69.

Durch die k. Resolutionen vom 9. Mai 1713^N.70 bzw. vom 14. Juni 1713^N.71 wurde den Grundbuchsämtern befohlen, sich aller sog. Grundbuchsnoteln, Verbot und nachrichtlichen Fürmerkungen zu enthalten, widrigenfalls "alle Grundbuchs-Fürschreibungen, wie sie Namen haben mögen, eo ipso das jus reale bewirken". Die Grundbücher sollen für solche gegen das Patent verstoßende Fürmerkungen den dadurch geschädigten Parteien ersatzpflichtig sein.

Wie H. Demelius^N.72 dargelegt hat, war nach mittelalterlichem Wiener ‍| Seite 265| Recht der Satz auf Häuser und Grundstücke in der Regel jüngere Satzung. Der verbriefte Satz wurde in das Satzbuch^N.73 eingetragen. Der Wiener Satz ist kein vorweggenommenes Stück eines Vollstreckungsverfahrens. Der Satzbrief wird vom Richter nur zu Beweiszwecken verlesen und ist ebensowenig vollstreckbar wie der Grundbuchseintrag. Erst durch Gewaltbrief des Stadtrichters wurde der Satzgläubiger im Zuge der Vollstreckung bis auf weiteres an die Gewer des ihm verpfändeten Hauses gesetzt^N.74.

In der sog. Grundbuchsordnung der Stadt Wien vom Jahre 1566^N.75 wird der Eintragungsgrundsatz für Grundstücksbelastungen anerkannt: "Satz, so beim grundbuech nit angesagt oder eingeleibt ist, gült nichts."^N.76 Für Übereignungen wurde hingegen der Eintragungsgrundsatz von der Stadtordnung Ferdinands I. von 1526 für den Bereich des Wiener Stadtgrundbuchs noch ausdrücklich abgelehnt^N.77.

Grundherrschaftliche Grundbücher finden sich in den österreichischen Ländern seit dem Beginn des 15. Jh.s^N.78. In Wien finden sich neben dem Stadtgrundbuch schon seit dem 14. Jh. Grundbücher der Grundherrschaften. Demelius^N.79 nimmt eine parallele Entwicklung der beiden Grundbuchstypen aus verschiedenen Wurzeln an. Im Gegensatz zu E. Weiß^N.80 vertritt Demelius^N.81 den Standpunkt, daß die Grundbücher auch in Österreich zuerst in der Stadt aufgetreten sind^N.82. ‍| Seite 266|

E. Weiß^N.83 hat aufgrund zahlreicher Bestimmungen in den niederösterreichischen Weistümern darzulegen versucht, daß in Österreich unter der Enns für die untertänigen (dienstbaren) Liegenschaften schon im 15. Jh. das Eintragungsprinzip gegolten habe. Die angeführten Bestimmungen besagen m. E. aber nur, daß untertänige Liegenschaften nicht ohne Wissen und Willen des Grundherrn verkauft oder belastet werden dürfen. Veränderungen ohne Wissen und Willen des Grundherrn sind entweder überhaupt unwirksam oder können rückgängig gemacht werden und sind überdies strafbar^N.84. Die Eintragung in das Grundbuch diente zunächst wohl nur Beweiszwecken und hatte keine rechtsbegründende Wirkung^N.85.

Nicht alle Grundherren haben, wie uns Walther (Trakt. I 4) berichtet, ein Grundbuch geführt: "Es ist gebreuchig, das ein yeder Grundtherr über seine Gründt ein ordenlich Grundtpuech halten thuet, in wellichem Grundtbuech die Gewöhren, auch die Sätz (wan die zu Zeiten beschechen) eingeleibt werden. Yedoch wan ein Grundtherr von alters kein Grundtbuech gehalten hat (wie dann vill Landtleut zwischen iren Holden und Underthannen nicht Grundbuecher halten, sondern die Gründt allein mündtlich innen aufgeben), so bleibt es bey sollichem Gebrauch billich."^N.86

Bei manchen Grundherrschaften erfolgte die Veräußerung oder Belastung von Liegenschaften bloß mit Ausfertigung eines Kauf- oder Satzbriefes^N.87. Entscheidend ist das Einverständnis des Grundherrn^N.88. So heißt es im Stifts- und Banntaiding (1493-1523) des Klosters Wilhering in Österreich ob der Enns^N.89:

[20.] Verkaufen nichts anligunds on willen etc. Es sull kainer des gotshaus hindersass noch zinsman sein erbrecht, stiftsmans- oder paumansrecht noch andere anligende gueter verkaufen, versetzen, verschaffen, vermachen, verlassen, vertauschen, ubergebm, tailen, smellern oder auswexeln on willn und wissen seines gruntherren. Wer solliches ubertrat, der ist verfallen seinem gruntherren zu wandl 32 lb. den. und sull darzue sein handlung kain kraft haben. ‍| Seite 267|

[21.] Brief zaigen, e dann ainer verkauft oder vermacht etc. Welicher des gotshaus hindersass oder zinsmann sein erbrecht, stiftmans- oder baumansrechten oder andereu anligende gueter verkaufen, versetzen, verschaffen, vermachen, verlassen, ubergeben, tailn, auswexln oder in anderr gstalt verkomern will, der sull von erst haben seines gruntherrn willen und darnach fuer gemelten seinen gruntherren niderlegen brief und sigl oder ander genugsam gruntlich und glaublich aigenschaft fuerbringen und anzaigen, das solliche gueter sein sind, dadurch er sollicher handlung recht und macht hab. Dieweil solliches nicht beschiecht, ist sein handlung kraftlos und verpoten, wie obn gemelt, und der gruntherr mit seinem insigl oder secret zu verfertigen und zu bestätten nicht schuldig. Das ist also bei dem gotshauss in allen ambten von alter herkomen.

Ehehafttaiding zu Oberregau (1634) (Vizedomamt ob der Enns)^N.90:
[5.] Frag: Ob ein Reegerischer aigner sein grund verkaufen, versezen oder verkombern wolt, wie er da mitfahren solle?
Urthail: Wehr sein grund verkaufen, versezen oder verkombern wolt, der soll das thain mit der herrschaft gewölten ambtman wissen. Ob er aber ausserhalb der herrschaft handlet mit versezen oder verkaufen, der gibt anzaigen, das er die obrigkait verachtet. Dardurch hat er sein erbliche gerechtigkeit verfelt, und die herrschaft mag sich der mit recht wol understehen und damit handlen alß mit ihren freien guet.

Die Grundbuchseintragung als Legitimierung für spätere Verfügungen^N.91 findet sich in der Grundbuchsordnung des Stiftes St. Lambrecht (Obersteiermark) aus dem Jahre 1494^N.92:
S. 227 Z. 1 ff.: Item ob ainer sein gut oder sein gerechtigkait ains guts das dem gotshaus zinsper ist verkaufen, schaffen, machen, tauschen, sezen oder sonst verkumern oder ain anzal oder sum gelts als heiratsgut, morgengab oder ander gemecht zu seel oder zu leib darauf verordnen wolt, wellen wir daz solher handel beschehe mit wissen ains anwalts, brobsts, schaffers, ambtmans oder richters under des verwesung oder ambte solh erbgut gelegen ist, derselb sol alsdann mitsambt den ursachern den handel vor dem beslus an die herschaft für das grundpuch bringen, damit die handlung und die person in dem grundpuch bei solhem gut ausgezogen und mit aigem name beschriben werde ...

S. 228 Z. 19 ff.: Item ob ainer gut erkauft, erlost, ererbt oder sonst in ander pillig weg an sich bracht hette, soll noch mag er das in kainerlai weis verrer verkumern, er sei dann solher guter halber vorhin in grundpuch vorschriben, das ime den nutz und gwer bedeutet, daraus man füran wissen mag wie das gut von ainem zum andern herkomen sei.

Das Grundbuch des Stiftes St. Lambrecht, schon recht modern gestaltet, ‍| Seite 268| bestand aus einem Hauptbuch, dessen Eintragungen durch Urkundenbücher (Register) ergänzt wurden. Es haben sich davon als Teilgrundbücher nur das sog. Piberer Urbar vom Jahre 1494 und dazu einige Urkundenbücher erhalten^N.93.

Jedenfalls zu Beginn des 17. Jh.s hatte das Eintragungsprinzip auch bei den grundherrschaftlichen Grundbüchern schon Geltung erlangt^N.94. Dies ergibt sich aus einer bei Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 757 ^N.95 überlieferten Entscheidung aus dem Jahre 1615^N.96: "Dem Land- und Grund-Buchs-Brauch nach müssen aller dienstbaren Häuser Versätz und Hypothec, wollen sie anders kräfftig sein, dem Creditori zum besten, mit Vorwissen des Grund-Herrns bey dem Grund-Buch durch Satz oder Notel auf beeder Theil Begehren beschehen. Motiv. 5.... Den 23. Maji An. 1615."

Der Tractatus de juribus incorporalibus vom Jahre 1679 (tit. 4 § 9)^N.97 für Österreich unter der Enns legte den Grundherren generell die Pflicht zur Führung von ordentlichen Grundbüchern auf: "Die Grund-Herren seynd schuldig über ihre Güter ordentliche Grund-Bücher zu halten und selbige zu gewissen Zeiten, nach eines und andern Gelegenheit, auff ihren eignen Unkosten zu besitzen; jedoch daß es auß erheblichen Ursachen über drey Jahr nicht anstehe. Und sollen alle und jede Grund-Holden, die zu selbigem Grund-Buch dienstbahr, ihre Dienst dahin entrichten. In solche Grund-Bücher sollen die Besitzer der dienstbahren Gründ an Nutz und Gewöhr geschrieben, alle fürgehende Veränderungen (an Seiten der Grundholden und nicht der Grund-Herren zu verstehen) wie auch die Satz-Verschreibungen eingetragen, auch davon denen Interessirten Gewöhr und Satz-Zetl oder Außzüg umb die Gebühr ertheilt werden."^N.98 ‍| Seite 269|

Die Steiermark erhielt zwar bereits mit Patent Kaiser Karls VI. vom 15. März 1730 als erstes der altösterreichischen Länder eine Landtafel^N.99; Grundbücher für nichtlandtäfliche Güter wurden aber in landesfürstlichen Städten und Märkten erst aufgrund des Patents vom 31. Okt. 1736 eingerichtet^N.100, und erst durch Patent vom 19. Nov. 1768 wurden auch für die privaten Grundherrschaften (Grundobrigkeiten und die ihnen untertänigen Städte und Märkte) generell Grundbücher eingeführt^N.101.

Die Tiroler Landesordnung von 1573 V 7 verordnete hinsichtlich der Güter, welche mit einem emphyteutischen Zins belastet sind (Zinsgüter), daß der Baumann alle Veränderungen, insbesondere Veräußerungen und Belastungen, nur mit Vorwissen und Bewilligung des Grundherrn vornehmen dürfe, und daß alle darauf bezüglichen Briefe unter seinem, des Grundherrn, oder auf seine Bitte mit eines andern frommen siegelmäßigen Mannes Insiegel ausgefertigt werden sollen. Ansonsten haben solche Verfügungen keine Kraft, und der Baumann verwirkt zur Strafe sein Baurecht und das Gut fällt dem Grundherrn heim (V 7, vorl. Abs.)^N.102.

Die Verpfändung von adeligen (ständischen) Liegenschaften (den sog. Landgütern) in Österreich unter der Enns hat Egon Weiß^N.103 treffend dargestellt^N.104. Beim Landmarschallischen Gericht für Österreich unter der Enns wurde ein "Land-Gedenk-Buch" geführt, in welchem auf Verlangen der Parteien wichtige Verträge eingetragen wurden^N.105. Die Protokollierung im Land-Gedenk-Buch diente primär Beweiszwecken (Suttinger, obs. 140 n. 2). Durch die Einverleibung in dieses Buch wird aus einer scriptura privata ein instrumentum publicum (Suttinger, obs. 140 n. 3). Suttinger (obs. 140 n. 5 fährt fort: "Absonderlich wird (3.) alle suspicio fraudis et clandestinitatis aufgehebt, wie gar schön hievon schreibt Gail. 2. obs. 25. n. 10. ubi dicit, Viennae Austriae optima consuetudine receptum est, ut hypotheca in Judicio constituatur, et ad acta publica (das ist in das Land-Gedenck-Buch) referatur, ut fraudes evitentur, et ne eadem res pluribus saepius nequiter obligatur."^N.106 ‍| Seite 270|

Erst die Protokollierung einer Hypothek im Land-Gedenk-Buch bzw. seit etwa 1650 im Protokoll des Weisboten ("Weißpotten"), des Vollstreckungsbeamten des Landmarschalls^N.107, verleiht der Hypothek Wirkung gegen Dritte ^N.108. Eine nicht protokollierte Hypothek (Konventionalhypothek) ist späteren Pfändungen gegenüber nicht wirksam.

Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 16 ^N.109: "Der Ansatz gehet einer privatae conventionali hypothecae vor, et hypotheca conventionalis tertio non praejudicat. Gail. lib. 2. obs. 25. Regierungs-Declaration, ..., den 13. August. 1641."

S. 17: "Nun was das Grund-Buch über die Bürger und der Unterthanen Grund-Stück ist, das ist des Weißpottens Protocoll bey dem Land-Marschallischen Gericht über die Land-Gütter, und kan kein vernünfftige ratio diversitatis allegirt werden, warum eines nicht so wohl als das andere insinuirt werden und in effectum kommen müsse. Motiva ... Den 12. Julii An. 1653.”

Die Entwicklung verlief folgendermaßen: Das Landmarschallische Gericht verständigte den Weisboten mittels Inhibitionsbefehlen^N.110 von ordnungsgemäß begründeten Pfandrechten an seiner Amtsführung unterliegenden Grundstücken. Solche vertraglich begründeten Pfandrechte mußte der Weisbote bei einer allfälligen Pfändung (Ansatz) berücksichtigen^N.111. Der Weisbote sammelte die ihm zukommenden Inhibitionsbefehle und legte zu ihrer Evidenzhaltung ein eigenes Register, das sog. Inhibitionsprotokoll^N.112, an, das chronologisch angeordnet war. Zu Beginn des 18. Jh.s legte man Realindices in Form von Hauptbüchern an, worin jedes Reale sein eigenes Folium hatte und mit den dasselbe speziell betreffenden Exekutionen und Inhibitionen belastet wurde^N.113. Etwa zur gleichen Zeit trat eine wichtige materiellrechtliche Anderung ein. Das Landgedenkbuch wurde mehr und mehr in den Hintergrund gedrängt und für die Erwerbung einer Hypothek mit dinglicher Wirkung wurde maßgebend die Eintragung im Protokoll des Weisboten^N.114.

Die Wechselordnung für Wien und Österreich unter der Enns vom ‍| Seite 271| 10. Sept. 1717, Art. XLVII^N.115 bestimmt: .....wie dann auch die richtige Wechsel-Briefe den Vorzug vor denenjenigen, hier im Land Oesterreich unter der Ennß, aufrichtenden Schuld-Verschreibungen haben sollen, welche eine blosse hypothecam conventionalem in sich enthalten, weilen dergleichen hypothecae conventionales, ohne gerichtlicher Inhibition, Execution, oder Fürmerckung bey dem Unter-Marschallen- oder Fürbieter-Amt, oder denen Grund-Büchern, hier im Land kein Ius reale geben; ..."

Sehr klar bringt die Rechtslage F. J. Greneck in seinem Theatrum Jurisdictionis Austriacae (Wien 1725, S. 340, § XXIII.) zum Ausdruck: "Die in einer Obligation oder Instrument verschriebene Sätz hingegen haben dem Oesterreichischen Landes-Brauch nach, wofern die Vormerkung bey den Weiß-Bothen-Amt oder Grund-Buch nicht beschiehet, keine Kraft, welche Gewohnheit durch verschiedene Resolutionen erkennet, und gut geheissen worden. Weder in Zusammenlauf deren Glaubigern, noch ausser diesen gibt der verglichene Satz ohne Vormerkung einiges Recht in der Sache, und wird solche Gewohnheit von Land-Marschallischen Gericht und Hochlöbl. Regierung bestättiget. Ja es ist eine Pragmatische Sanction vorhanden, Kraft welcher vest gestellet wird, daß in Oesterreich unter der Enns einer aus der Verbindnuß und Vergleich deren Partheyen entspringenden in allgemeinen Rechten genannter blosser oder verglichener Hypothec keine Actio realis oder dingliches, oder auch Satz-Recht, sondern ein pur Persöhnliches gebühre, auch unangesehen dessen, daß der Schuldner ein unbewegliches Gut seinem Glaubiger aus Recht eines Unterpfands eingeraumet, und in den Besitz gegeben hätte, dannoch die bey den Weiß-Bothen-Amt, oder bey denen Grund-Büchern beschehene Verbott, und Vormerkungen dem Unterpfands-Innhaber vorgezohen, in einer beweglichen Sache aber, daß durch die Einantwortung der Sache ein vollkommenes Unterpfand in seinen bisherigen Kräften gelassen werden solle. Und wie nun auch bey denen Grund-Büchern in Oesterreich die Notuln verboten, und von keiner Würkung, sondern zur Hypothec um ein dingliches Recht in unbeweglichen Sachen zu erlangen, eine ordentliche Vormerkung erforderet wird, also ist auch ein bekannter Lands-Brauch dieses Landes Oesterreichs, daß ohne gerichtlicher oder Obrigkeitlicher Vormerkung in denen beweglichen Gütern, und ohne der würklicher Einhändigung kein ausdruckliches Satz- oder Unterpfands-Recht erworben werden könne."

Dieser Rechtszustand galt bis zum Landtafelpatent für Österreich unter der Enns vom 24. Nov. 1758^N.116.

In der Steiermark hingegen bestand im 16. und 17. Jh. nicht die Vorschrift, Hypotheken an ständischen Liegenschaften in ein bei Gericht gefertigtes Protokoll einzutragen, sondern man verblieb hier "bey den allgemeinen Römischen Rechten, die ein jede privat-Pfand-Verschreibung für gültig erkennen" (Beckmann, Idea juris S. 202 s. v. Hypotheca)^N.117. Die sich aus diesem ‍| Seite 272| Mangel einer Publizität ergebenden Mißstände (Beckmann. a. O.) haben vielleicht dazu geführt, daß die Steiermark als erstes der altösterreichischen Länder im Jahre 1730 eine Landtafel erhielt^N.118.

Wie F. Bischoff ^N.119 nachgewiesen hat, war in der Steiermark seit dem 14. Jh. die Verpfändung von Liegenschaften durch Übergabe des Haus- oder Grundbriefes (Kaufbriefes) an den Gläubiger üblich. Sie findet sich noch im 17. Jh.^N.120. Diese Verpfändung der Briefe über Grund und Boden war eine sehr wirksame Art der Pfandbestellung. Die Übergabe der Erwerbsurkunden der Pfandgegenstände an den Pfandgläubiger war nicht nur bei Verpfändungen von Gütern, welche im Eigentum des Schuldners standen, üblich. Sie findet sich auch bei der Verpfändung von Lehen, Zinsgütern, Gültrechten, Darlehensforderungen wie auch bei der Verpfändung eines Pfandrechtes selbst^N.121.

Anders wieder war die Rechtslage in Tirol^N.122. Die Tiroler Landesordnung von 1573 (II 10) ordnete an, daß die Nichtsiegelmäßigen (Unadeligen) ihre Kontrakte über ihre eigenen Güter bei der Gerichtsobrigkeit unter derselben Insiegel errichten und ausfertigen müssen. Die Errichtung der Urkunde bei der Gerichtsobrigkeit war also zur Gültigkeit des Kontraktes notwendig; dies wurde noch ausdrücklich durch eine Verordnung vom 4. 8. 1715 bestätigt^N.123. Die Siegelmäßigen (Adeligen) konnten Kontrakte über ihre eigenen Güter selbst aufrichten (Tiroler LO 1573, II 10). ‍| Seite 273| Bei den Ortsgerichten in Nord-Tirol pflegte man Protokolle, genannt Verfachbücher, zu führen, in welche alle von den unadeligen Parteien geschlossenen Kontrakte, Schuldbriefe, Quittungen und andere Urkunden dieser Art nach der Reihenfolge, wie sie bei Gericht errichtet oder zum Protokoll zur Eintragung übergeben wurden, wörtlich eingeschrieben wurden. Die von Adeligen errichteten Urkunden aber wurden in diesem Protokoll samt dem Gesuch um deren Protokollierung und der dazu erteilten Protokollierung wörtlich eingetragen, und dieser Umstand wurde auf der vorgelegten Urkunde mit Amtssiegel und Unterschrift bestätigt^N.124.

Mit Hofdekret vom 19. 4. 1790 ( JGS Nr. 15) wurde verordnet, daß, bis in Tirol die Landtafel und Grundbücher eingeführt oder durch das bürgerliche Gesetzbuch in Absicht auf die Realkontrakte und Pfandschaften das Gehörige bestimmt sein wird, die Nichtadeligen (die nicht siegelmäßigen Untertanen) ihre auf das Eigentum des Grundes oder Bodens oder auf die darauf zu gründenden Pfandrechte sich beziehenden Kontrakte, wenn sie davon die volle Rechtskraft genießen wollen, nach der bisherigen Gewohnheit in das Gerichtsprotokoll eintragen zu lassen haben, die Adeligen aber wie bisher davon ausgenommen bleiben^N.125.

Durch die Hofdekrete vom 12. 3. 1792 (JGS Nr. 5) und vom 10. 6. 1793 (JGS Nr. 111)^N.126 wurde festgestellt, "daß jedem Unterthan auch in Tirol frei stehe, seine letztwilligen Anordnungen, oder wie immer gearteten Contracte unter Lebenden mit aller Rechtsgiltigkeit für sich außergerichtlich zu errichten, ohne an die Beiziehung eines Notärs, oder an den Vorstand vor einer Obrigkeit oder Gerichtsstand gebunden zu sein; also ist auch, um in der Folge ein Pfand- oder dingliches Recht zu erhalten, nicht nöthig, die außergerichtlich oder giltig errichtete Urkunde umzuschreiben, oder erneuern zu lassen, sondern es wird nur die Vorlegung, sohinige Protokollirung der außergerichtlichen Urkunde erfordert"^N.127.

Mit Hofdekret vom 4. 3. 1803 (JGS Nr. 597) wurde endlich auch hinsichtlich der Adeligen und Siegelmäßigen verordnet, daß in Zukunft in Ansehung jener Kontrakte, aus welchen dingliche Rechte und Hypotheken entstehen sollen, ihre alleinige Fertigung und jene zweier Zeugen nicht hinreichend sei; sondern daß derlei Kontrakte immer ad acta publica in loco rei sitae, d. i. zum Protokoll desjenigen Ortsgerichtes, in dessen Bezirke die zu verkaufende oder zu verpfändende Realität liegt, einverleibt werden sollen^N.128. ‍| Seite 274|

Alle diese Verordnungen hatten in den Gebieten der Fürstbischöfe von Trient und Brixen keine verbindende Kraft. Dort galten eigene Statuten und das römisch-gemeine Recht^N.129.

IV. Gesetzliche bzw. stillschweigend begründete Pfandrechte

Hinsichtlich der gesetzlichen und stillschweigend begründeten Pfandrechte, insbesondere der gesetzlichen Generalhypotheken, darf für Österreich auf die Untersuchungen von Egon Weiß^N.130 und die Darstellung von Wilhelm Brauneder^N.131 verwiesen werden^N.132.

V. Mehrheit von Pfandrechten^N.133

Walther IV 6/4: "In Bezallung der Satzgelter ^N.134 sollen allweeg die Jenigen, so die eltern Verpfendtung und Satz haben, bezalt werden, und ist in sollichem Fal zwischen den obbemelten dreyen Geschlechten der Verpfendtung kein Unterschidt, sonder, wellicher das elter Pfandt hat, es sey ein verschribens, rechtlichs oder gerichtlichs Pfandt, der zeucht den andern Glaubigern, die jüngere verschribne, rechtliche oder gerichtliche Verpfendtung haben, in albeeg vor. Doch sein etliche sondere Fäll, darinnen die jüngern Verpfandtungen den eltern vorgehen, wie dieselben Fäll hernach begriffen sein"^N.135.

Bei Walther findet sich hinsichtlich der Rangordnung von Pfandrechten der römisch-gemeinrechtliche Grundsatz^N.136 prior tempore, potior jure, wobei zwischen den drei Arten von Pfandrechten kein Unterschied gemacht wird^N.137. Dann folgen mehrere gemeinrechtliche Rangprivilegien, welche diesen Grundsatz durchbrechen^N.138: ‍| Seite 275|

1) Das Pfandprivileg der Witwe bzw. ihrer Kinder wegen des Anspruches auf Herausgabe des Heiratsguts (Dotalprivileg). Dieses Rangprivileg besteht aber nur gegenüber älteren gesetzlichen Pfandrechten, nicht auch gegenüber älteren vereinbarten oder gerichtlichen Pfandrechten^N.139 (Walther IV 6/4, 1; am Ende: "Wie dann solliches alles in den geschribnen Rechten also verordnet, auch bißheer durch die Herren Beysitzer des Landtrechtens innhalt sollicher Rechten erkennt worden"^N.140.

2) Wer zum Ankauf eines Guts oder Grundes ein Darlehen gibt mit der Vereinbarung, daß ihm dieses Gut wegen seiner Darlehensforderung verpfändet sein solle, hat daran ein privilegiertes Pfandrecht (Walther IV 6/4, 2)^N.141.

3) Absolut privilegiert ist die Generalhypothek der "gemainen Landschaft" wegen Steuerforderungen (Walther IV 6/3, 2; dieses Rangprivileg wirkt auch gegenüber älteren vertraglichen Pfandrechten^N.142.

4) Privilegiert ist ferner das stillschweigende Generalpfandrecht des Pupillen am Vermögen des Vormunds^N.143.

Die dingliche Wirkung eines vertraglichen Pfandrechtes hängt, wie oben (III) ausgeführt, davon ab, daß die vorgeschriebenen Formen eingehalten ‍| Seite 276| werden, d. h., daß die Eintragung in das Grund- oder Satzbuch, bei adeligen Liegenschaften in Österreich unter der Enns in das Landgedenkbuch bzw. später in das Protokoll des Weisboten erfolgt ist. Die in den Entwürfen Püdler (III 112 u. 115) und Strein-L. ( IV 18 § 10)^N.144 vorgesehene Regelung, daß ordnungsgemäß begründete vertragliche Pfandrechte selbst älteren gesetzlichen Pfandrechten vorgehen sollten, konnte sich offenbar nicht durchsetzen^N.145.

Hinsichtlich der mehrfachen vertraglichen Verpfändung einundderselben Sache bestimmt Entwurf Püdler II 14 § 18: "Ein ainiges stukh haab und gueter mag underschidlichen persohnen pro rata der schulden hypotheciert werden, doch solle der schuldner die nachvolgenden glaubinger der uberigen verpfendung und wie hoch dieselben beschehen derzeit erindern, alßdann mag das nachpfant pro rata des ubermessigen werts wohl bestehen"^N.146.

II 14 § 19: "Welcher aber ein haab und guet, so zuvor volkommentlich und in solidum versezt, ainem andern unwissenden glaubinger ferrer pfantsweis geverlich einreumbt, der solle ihme allen desthalben erlitnen schaden abzutragen schuldig sein, auch von wegen der gepflegten betrueglichen handlung nach gelegenhait der persohn und des geüebten betrugs von der obrigkait gestrafft werden"^N.147.

II 14 § 33: "Wann ein ainiges guet zwaien underschidtlichen persohnen verpfendt worden, so solle es dem, welcher am ersten contrahiert, ungeacht daz es etwo dem andern und jungern glaubingern eingereumbt worden, verbleiben."

Der Inhalt dieser Bestimmungen ist im wesentlichen gemeinrechtlich^N.148. Direkten Bezug auf das crimen stellionatus (Dig. 47, 20 u. Cod. Iust. 9, 34)^N.149 nimmt Kompilation II 16 § 13: "Eine Sach kan zweien oder mehrern underschiedlichen glaubigern nicht verpfendet werden, es sei dan dieselbe soviel werth, daß ain oder mehrers glaubiger darbei wohl versichert sein mögen; in solchem fall soll der schuldner die nachvolgenden glaubiger voriger verpfendungen, und wie hoch dieselbe beschehen, iederzeit erbar und aufrichtig erindern. Wurde aber iemant daßjenige so er zuvor ainem allein völlig verschrieben verrer einem andern unwissenden ohne solche erinderung verpfenden, und es gieng hernach dem volgenden glaubiger daran ab, ist er ihm derowegen genzlich ohne nachtheil und schaden zu halten schuldig. Und wan darunder ainiger fürsaz gefährlicher handlung befunden wirdt, darumben ernstlich zu bestraffen. Ingleichen soll auch der, welcher seinem glaubiger ein anders pfand als anfangs bedingt worden gefährlich einraumbt, nit allein ‍| Seite 277| denselben "mit überlieferung deß rechten pfands ohne schaden zu halten schuldig, sondern auch der obrigkeit, und im fall ein stellionatus darbei mit unterlauf, gar dem landgericht in gebührlicher straff verfallen sein."

`In der Anmerkung zu dieser Stelle^N.150 werden das Bayerische Landrecht'' von 1616 (Tit. 16, art. 1 ^N.151 und die Verneuerte Reformation der Stadt Nürnberg von 1564 (Tit. 20, Abs. 37 zitiert. Sowohl das Bayerische Landrecht von 1616 als die Kompilation der vier Doktoren macht die Wirksamkeit einer Zweitverpfändung davon abhängig, ob die verpfändete Sache Überwert hat, d. h. die Zweitverpfändung ertragen kann^N.152, oder nicht. Diese Änderung gegenüber der Bayerischen Landrechtsreformation von 1518^N.153. entspricht der gemeinrechtlichen Strafrechtsliteratur zum Begriff des stellionatus. Auch das Strafrechtssystem entspricht genau der gemeinrechtlichen Literatur^N.154.

Nach der Oe. Landtafel (III 22 § 4) ist eine weitere Verpfändung nur mit Konsens des ersten Gläubigers wirksam^N.155.

VI. Verpfändung einer fremden Sache^N.156

Püdler II 14 § 20: "Deßgleichen welcher schuldner frembdes guet ohn des rechten aigenthumbers bewilligung wißlich versezt, der soll seinem; glaubinger ein anders pfant, so sein aigen und gleiches werts, ubergeben und umb sein geverliche handlung gestrafft werden"^N.157.

Die Verpfändung einer fremden Sache ist unwirksam; der Pfandschuldner, der wissentlich gehandelt hat, ist zur Bestellung eines Ersatzpfandes verpflichtet und macht sich überdies strafbar^N.158.

Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 347 s. v. Hypothecaria: "Es hat auch der Agens hypothecaria zu probiren, daß der Versetzer zur Zeit des versetzten Guts Eigenthumer vel quasi gewest sey. Motiva ... "^N.159. ‍| Seite 278|

Kompilation II 16 § 11: "Wan einer ein frembdes guet ohne des aigenthumbers verwilligung verpfendet, so wirdt solches guet dardurch nicht verhaftet, und ist derselbe schuldig auß seinem aigenem guet mit einem andern pfand gleiches werths seinen glaubiger zu versichern; auch noch darzue, wan er es wissentlich gethan, um der gefährlichen handlung willen zu bestraffen"^N.160.

II 16 § 12: "Also kan auch keiner ein gemaines unverthailtes guet völlig, sondern allein seinen dabei habenden antheil verpfenden"^N.161.

II 16 § 28: "Wan dem schuldner das underpfand mit recht aberkhennt wirdt, so kan der glaubiger dasselbe dem obsiegenden theil nit vorenthalten; er mag aber seine Schäden bei dem Schuldner wie sich gebührt ersuechen, oder sich in ander weeg versichern laßen"^N.162.

VII. Pfandrechte an dinglichen Rechten und an Forderungen^N.163

Püdler II 14 § 12: "Deßgleichen die zehenten oder leibgedings haab und guetz, so man nit erblich sonder auf gewisse jar und leib aufgibt, mögen ohn vorwissen des aigenthumbers verpfendt werden, doch soll sich der versatz uber die verschriben leibsgedingzeit nit erstrecken. Also mag auch einer die gueter deren er fruchtgeniesser ist verpfenden, doch uber sein lebenlang nit"^N.164.

Kompilation II 16 § 8: "Obzwar ein leibgedingsinhaber oder ander nuznieser eines guets dasselbe ohne vorwißen des aigenthumbers wohl verpfenden kan, so erstreckht sich doch solche verpfendung weiter nicht alß ihme oder seinen erben das leibgeding oder nuzniesung gebührt"^N.165.

Püdler II 14 § 17: "Die schultbrief auch alle andere verbrift und unverbrifte gerechtigkaiten mögen pfantsweiß eingesezt werden."

Die Verpfändung von dinglichen Rechten und Forderungen ist anerkannt.

VIII. Erwerbung eines Afterpfandes^N.166

Püdler II 14 § 16: "Ein glaubinger mag seines habents underpfant weiter einem ander versezen, doch steet dem ersten schuldner die lösung seines guets ‍| Seite 279| bevor; es solle aber dieselb verpfendung umb höhers gelt oder mit beschwerlichen conditionen als der erst glaubinger gethan nit beschehen; der ander neu glaubiger solle es ferrer zu versezen nit macht haben"^N.167.

Kompilation II 16 § 15: "Wan ainem ein pfand versezt ist und ihme hernacher ein noth zustehet, also daß er nicht umbgang nehmen kan selbiges weiter zu versezen, soll er glaubiger zwar solches so weith sich seine darauf habende forderung erstreckht zu thuen befuegt, jedoch dessen vorhero dem ersten schuldner so ihme daß pfand versezt zu erindern schuldig sein; eß währe dan daß er nicht im land anzutreffen, oder sonsten die erinderung füeglich nicht beschehen könte. Es mues aber die weitere vergezung also beschehen, daß der schuldner seines pfands bei demjenigen deme es weiter versezt wirdt so guet als bei dem glaubiger versichert ist"^N.168.

Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 594, 2. Abs.: "Pfand oder Pignus, wann solche in die dritte Hand um ein mehrers von dem Creditore versetzet wird, kan solches der erste Deponens oder Versetzer nicht entgelten, sondern der erste Creditor ist dem Versetzer sein Pfand gegen Annehmung des geliehenen Gelds und Interesse erfolgen zu lassen schuldig, kan der erste Versetzer von dem Tertio mit Recht begehren. Die N.O. Regierung in Causa... Per Sent. publ. den 14. Sept. An. 1589."

Ein Pfandgläubiger kann sein Pfand weiter versetzen, doch nur in der Höhe seiner Forderung und zu den gleichen Conditionen. Dem (ersten) Pfandschuldner steht es frei, den ersten Pfandgläubiger oder den Afterpfandgläubiger zu befriedigen. Leistet er dem ersten Pfandgläubiger, so muß der Afterpfandgläubiger das Pfand herausgeben, auch wenn er von seinem Schuldner nichts erhält ( Strein-L. II 10 § 18).

Diese Regelung entspricht dem gemeinen Recht, wie auch die Allegate zu Kompilation II 16 § 15 (s. o. Anm. 168) dartun.

IX. Verhältnis von Spezial- und Generalhypotheken^N.169

Püdler II 15 § 7: "Zum sechsten ist von nötten, wann der schuldner seinen glaubinger alle seine haab und gueter verpfendt und noch darüber ein specialstukh darauf würklich versezt, das der glaubinger dasselb specialguet erstlich verkaufe, und do es sich auf sein völlige vergnüegung nit erstrekt, alßdann soll er erst die andern in gemein hypothecierten gueter angreifen."

Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 346 s. v. Special-Hypothec: „Der Creditor muß bey seiner Special-Hypothec bleiben und kan in praejudicium der andern special darauf verschriebenen Creditorn auf die General-Hypothec nicht greiffen per L. quamvis 2. C. de pign. [Cod. Iust. 8, 13 (14), 2]. V. Carpz. 2. Const. 23. Def. 29. Ita jud. in causa ... 13. April 1641. in Decl. dardurch der L. M. [Land-Marschallische] Abschied zu Kräfften erkennt worden. Item in causa ... 11. Sept. 1638." ‍| Seite 280|

Kompilation II 16 § 26: "Wan der glaubiger sich in specie auf ein gewieses guet mit oder ohne general-pfandverschreibung versichern lassen, so solle er die execution allein und zuvorderist auf dasselbe specificirte guet führen; es währe dan daß er darauß nicht völlig bezalt werden könte, oder er ihme in der schuld- und pfandverschreibung außtrückhlich vorbehalten kette, das ihme ungehindert der specialhypothec auch auf andern des Schuldners güetern seine bezalung zu suechen unbenommen sein solle; in solchen fällen kan er mit der execution auch auf andere güeter gehen"^N.170.

Diese Bestimmungen entsprechen dem sog. beneficium excussionis realis des gemeinen Rechts, wonach ein Generalhypothekar vor der Verwertung des Generalpfandrechtes zunächst auf Spezialpfänder verwiesen werden kann (Cod. Iust. 8, 13 [14], 2)^N.171.

Während sich hinsichtlich der Begründung von Pfandrechten, inbesondere an Liegenschaften, heimisch-deutschrechtliche Einrichtungen erhielten und weiterentwickelt wurden, kam es im Bereiche des rein materiellen Pfandrechtes (Rangprivilegien, Verpfändung einer fremden Sache, Pfandrechte an Forderungen und dinglichen Rechten, Afterpfand, Spezial- und Generalhypotheken) zu einer weitgehenden Rezeption des römisch-gemeinen Rechtes^N.172.

Fußnoten

• ⇭N.1 Österreichisches Grundbuchsrecht. Entwicklung und Eigenart (Wien 1948)
• ⇭N.2 Die steirische Landtafel 1730. Ein Beitrag zur Geschichte der öffentlichen Bücher in Osterreich, Anzeiger AK Wien, phil.-hist. Kl., 83 (1946) 17 ff.; Die Breisgauische Landtafel von 1783, ZRG (GA) 74 (1957) 261 ff.; Das älteste Grundbuch der Stadt Graz 1736, Mitt. d. Steiermärk. Landesarchives 7 (1957) 18 ff.; Grundbücher im europäischen Agrarrecht, ZfRV 4 (1963) 18 ff.
• ⇭N.3 Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 9 (1951) 110 ff., bes. 117.
• ⇭N.4 JBl 1952, 218 ff., bes. 219.
• ⇭N.5 Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 13 (1957/58) 29 ff., bes. 55 f. — Zum Wiener Grundbuchsrecht vgl. auch die Arbeit Eheliches Güterrecht im spätmittelalterlichen Wien, SBAK Wien, phil.-hist. Kl., 265/4 (1970) 139 ff.
• ⇭N.6 Zu dieser Abgrenzung M. Rintelen, FS Steinwenter (1958) 78 ff.; vgl. G. Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich seit der Rezeption (1957) 10.
• ⇭N.7 Vgl. dazu H. Demelius, Österr. Grundbuchsrecht 1 ff.; ZfRV 4 (1963) 20.
• ⇭N.8 Zur Frage der Rezeption in den österr. Ländern M. Rintelen, Landsbrauch und gemeines Recht im Privatrecht der altösterr. Länder, FS Steinwenter (1958) 78 ff.; H. Baltl, Einflüsse des römischen Rechts in Österreich, IRMAE V, 7 (1962); kurzer Überblick bei Wesenberg-Wesener, Neuere deutsche PrRG2 92 ff.; 98 (Lit.); Wesener, Zur Bedeutung der österr. Landesordnungdentwürfe des 16. u. 17. Jh.s für die neuere Privatrechtsgeschichte, FS N. Grass (1975), Lit. A. 26.
• ⇭N.9 Zur Beseitigung der gesetzlichen Generalhypotheken seit dem 17. Jh. E. Weiß, Pfandrechtliche Untersuchungen II (1910) 73 ff.; vgl. W. Brauneder, Bericht über den 11. österr. Historikertag in Innsbruck (1972) 230 ff.
• ⇭N.10 Ausführliche Literaturangaben bei Demelius, österr. Grundbuchsrecht 1 A. 1. — Vgl. H. Nehlsen, Grundbuch, HRG I, Sp. 1818 ff.
• ⇭N.11 Studien über Landtafelwesen (Wien 1866).
• ⇭N.12 Geschichte u. Reform der österr. Pfandrechts-Pränotation (1870).
• ⇭N.13 Die geschichtliche Entwicklung des Instituts der öffentlichen Bücher in Österreich, in Grünhuts Z 6 (1879) 89 ff.; Das Eigenthumsrecht², (1893) 400 ff., 429 ff., 444 ff.
• ⇭N.14 V Der Legalisierungszwang bei Tabularurkunden (1880).
• ⇭N.15 Das Verfachbuch in Tirol und Vorarlberg (Innsbruck 1885).
• ⇭N.16 Pfandrechtliche Untersuchungen II (1910) 30 ff., 79 ff.; Zur Geschichte des Realfoliums und des Hauptbuchsystems in Österreich, FS z. Jahrhundertfeier d. ABGB, II (1911) 509 ff.
• ⇭N.17 S. o. FN 1 bis 5.
• ⇭N.18 Zum Pfandrecht in Böhmen und Mähren besitzen wir die Untersuchungen von J. Kapras: Das Pfandrecht im altböhmischen Landrechte. Eine hist. Studie, ZverglRW 17 (1905) 422 ff. u. 18 (1905) 1 ff.; Das Pfandrecht im böhmisch-mährischen Stadt- und Bergrechte (= GU 83 (1906).
• ⇭N.19 ZRG 12 (1876) 37 ff.
• ⇭N.20 Das Vormundschaftsrecht Niederösterreichs vom 16. Jh. bis zum Erscheinen des Josefinischen Gesetzbuches (1878) 335 ff.
• ⇭N.21 GrünhutsZ 23 (1896) 229 ff.
• ⇭N.22 Eine rechtsgeschichtliche u. dogmatische Studie (Jena 1899) 90 ff.
• ⇭N.23 Beiträge zur Dogmengeschichte, dann zur österr., sächsischen u. preußischen Gesetzgebung enthaltend (Weimar (1910).
• ⇭N.24 Vgl. den Nachruf auf Egon Weiß von S. v. Bolla, ZRG (RA) 70 (1953) 518 ff.
• ⇭N.25 Die Arbeit von W. Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. u. 19. Jh. (= Forsch. z. neueren PrRG 17, (1971) geht auf die österr. Rechtsentwicklung leider nicht ein; vgl. dazu Wesener, ZRG (GA) 90 (1973). Zum Ursprung der Regelung im ABGB vgl. A. G. Pos, Hypotheek op reerend goed (bezitloos pandrecht) (Deventer (1970) 61 ff.
• ⇭N.26 Forsch. z. deutschen Recht I/4 (1936).
• ⇭N.27 ZRG (GA) 72 (1955) 216 ff.
• ⇭N.28 In: Bericht über den 11. österr. Historikertag in Innsbruck (Wien (1972) 226 ff.; vgl. Die Entwicklung des Ehegüterrechts in Österreich (1973) 109 ff., 176 ff.
• ⇭N.29 Zu diesen Entwürfen Motloch, im Österr. Staatswörterbuch2, hg. v. Mischler u. Ulbrich, III, 331 ff.; A. Luschin, Österr. Reichsgeschichte (1896) 374; F. Wisnicki, Die Geschichte der Abfassung des Tractatus de juribus incorporalibus, Jb. f. Ldke. u. Heimatschutz von Niederösterreich u. Wien, NF 20 (1926 u. (1927), II (1927) 69 ff.; A. Ehrenzweig, System² I/1 (1951) 18 ff.; Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich (1957) 12 ff.; nun in FS N. Grass (1975), vor allem auch zur Frage der gewohnheitsrechtlichen Geltung dieser Entwürfe; dazu vgl. M. Rintelen, FS Steinwenter (1958) 96; H. Baltl, Österr. Rechtsgeschichte (Graz (1972) 158 f. Vgl. W. Brauneder, Österr. Archiv f. Kirchenrecht 22 (1971) 273 ff. — Lithographierte Abschriften dieser Entwürfe befinden sich in der sog. Sammlung Chorinsky; vgl. dazu M. Rintelen, B. Walthers privatrechtliche Traktate aus dem 16. Jh. (1937) p. XXIV; Wesener, Erbrecht 12 A. 12 u. 197; FS N. Grass, A. 2 u. 3.
• ⇭N.30 Dazu Wisnicki, Jb. f. Lkde. von Niederösterreich u. Wien, NF 20, II (1927) 69 ff.; Motloch, Österr. Staatswörterbuch2 III, 346.
• ⇭N.31 Codex Austriacus I 587 ff.
• ⇭N.32 Abgedruckt bei Suttinger, Additiones Consuetudinum Austriacarum, Norimbergae 1718 (Anhang zu den Consuetudines Austriacae2) 98 ff.; bei Johanny, Pfandrechts-Pränotation (o. FN 12) 47 A. 1; vgl. 47 ff.
• ⇭N.33 Codex Austriacus III (= Suppl. Cod. Austr. I) 691.
• ⇭N.34 Codex Austriacus III 892 f.
• ⇭N.35 Zur österr. Rechtsliteratur des 16. u. 17. Jh.s Luschin, Österr. Reichsgeschichte (1896) 364 ff., 376; Rintelen, FS Steinwenter 83 ff.; Wesener, Erbrecht 17 ff.
• ⇭N.36 Hg. u. eingel. von M. Rintelen (Leipzig (1937).
• ⇭N.37 Vgl. Püdler III 112 u. 115; Strein-L. IV 18 "Von cridahandlungen ... ".
• ⇭N.38 Vgl. Rintelen, FS Steinwenter 83; Luschin, Österr. Reichsgeschichte 376.
• ⇭N.39 2. Aufl. (Norimbergae (1718).
• ⇭N.40 Von diesem Rechtsgelehrten stammen auch die (Verneuerten) Observationes practicae, Nürnberg 1678 [= obs.].
• ⇭N.41 Dazu Rintelen, FS Steinwenter 85; Baltl, Österr. RG (1972) 160 f. Vgl. G. Scheidlein, Erklärung des Oesterr. Provinzialrechtes I (Wien (1805) 5 f.
• ⇭N.42 Viginti quinque tabulae iuridicae quibus accesserunt variae differentiae juris communis et Austriaci (Ratisbonae (1674).
• ⇭N.43 Con- et discordantia juris consuetudinarii Austriaci super Anasum, cum jure communi, in quatuor institutionum libris remonstrata (Norimbergae (1674).
• ⇭N.44 Idea juris statutarii et consuetudinarii Stiriaci et Austriaci cum jure Romano collati (Graecii (1688). Vgl. Wesener, Der innerösterr. Regimentsrat N. v. Beckmann u. sein Kodifikationsplan, Joh. Kepler FS d. Univ. Graz (in Vorbereitung).
• ⇭N.45 Practicarum observationum ad consuetudines Archi-Ducatus Austriae Superioris accommodatarum lib. I et II (Salisburgi (1719), III (1730), IV (1732).
• ⇭N.46 Commentarius ad D. Justiniani Institutionum imperialium IV libros, 5. ed. (Ingolstadii (1738).
• ⇭N.47 Geschichtsverein f. Kärnten (im Kärntner Landesarchiv) Hs. 3/12, Bl. 97-116'; dazu K. Torggler, Archiv f. vaterländ. Gesch. u. Topographie 24/25 (1936) 130 f. Vgl. schon F. Bischoff, ZRG 12 (1876) 38.
• ⇭N.48 Vgl. Chorinsky, Vormundschaftsrecht 337.
• ⇭N.49 Vgl. Walther, Anm. A zu IV 6. — Vgl. Püdler II 16 § 1; Strein-L. II 11 § 1; K ompilation II 16 § 1 (mit Verweisung auf Wesenbeck, in parat. lib. 20 tit. 1 n. 3)"> u. II 16, 17 u. 18; Re u t t e r, Viginti quinque tabulae iur., ad tab. IV n. 13 u. 14; Beckmann, Idea juris 333 s. v. Pignus. Vgl. ferner Bayer. Landrecht von 1616, XV 18 (vier Arten).
• ⇭N.50 Vgl. Beckmann, Idea juris 333 s. v. Pignus.
• ⇭N.51 Vgl. Oe. Ltf. III 22 §§ 2, 3.
• ⇭N.52 Vgl. Püdler II 14 §§ 22, 23 ff.; Strein-L. II 10 §§ 3, 4; Kompilation II 16 § 3; Oe. Ltf. III 22 § 4.
• ⇭N.53 Vgl. Codex Theresianus III 7 § 1 n. 5 u. § 3 n. 25; dazu E. Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 65 f.
• ⇭N.54 Stobbe-Lehmann, DPrR³ II/2, 139 f.; Hübner, DPrR⁵ 411 f.; Planitz, DPrR³ (1948) 97; Mitteis-Lieberich, DPrR⁵ (1968) Kap. 36, IV 3; J. Kapras, Das Pfandrecht im böhm.-mähr. Stadt- u. Bergrechte (1906) 67 ff. Vgl. auch Hans Caemmerer, Die Rechtsgültigkeit der Sicherungsübereignung in ihrer hist. Entwicklung (Diss. Heidelberg 1951, maschr.) 9; Brauneder, Bericht über den 11. österr. Historikertag 229.
• ⇭N.55 UB Heiligenkreuz, FRA II 11, 281, Nr. 314.
• ⇭N.56 Vgl. zu dieser Urkunde V. Hasenöhrl, Österr. Landesrecht im 13. u. 14. Jh. (1867) 114 f.; E. Rabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte I (1902) 194 A. 2; Th. Mayer-Maly, ZRG (GA) 72 (1955) 224 A. 47.
• ⇭N.57 Vgl. zur Frage der Widerruflichkeit Hasenöhrl, Österr. Landesrecht 114 f.; Conrad, DRG² I (1962) 397.
• ⇭N.58 Mitget. v. J. Chmel in Notizenblatt. Beilage z. AÖG 4 (1854) 84, Nr. 16. Vgl. Stobbe-Lehmann, DPrR³ II/2, 139 A. 36.
• ⇭N.59 Eheliches Güterrecht im spätmittelalterlichen Wien (1970) 108 A. 183 u. 109 A. 185.
• ⇭N.60 Archiv d. Stadt Wien 1/8 f. 250/1.
• ⇭N.61 Dazu Lit. o. FN 11-16; Demelius, Österr. Grundbuchsrecht 1 A. 1; H. Nehlsen, Grundbuch in HRG I, Sp. 1818 ff.
• ⇭N.62 Vgl. Beckmann, Idea juris 333 s. v. Pignus.
• ⇭N.63 Dazu Chorinsky, Vormundschaftsrecht 339.
• ⇭N.64 Vgl. Strein-L. II 10 §§ 2, 3; Kompilation II 16 § 2.
• ⇭N.65 Zum Landschadenbund vgl. Wesener, Das innerösterr. Landschrannenverfahren im 16. u. 17. Jh. (Graz (1963) 50 f. — Vgl. Oe. Ltf. III 22 § 11.
• ⇭N.66 Vgl. dazu Hromadka, Entwicklung des Faustpfandprinzips (1971) 29 A. 19.
• ⇭N.67 Zu den entsprechenden Formen bei der Veräußerung von Liegenschaften vgl. Wesener, Der Kauf nach österr. Privatrecht des 16. u. 17. Jh.s, FS H. Hämmerle (Graz (1972) 436 ff.
• ⇭N.68 Dazu Johanny, Pfandrechts-Pränotation 41 ff., bes. 44.
• ⇭N.69 Johanny, Pfandrechts-Pränotation 45.
• ⇭N.70 S. o. FN 32; dazu eingehend Johanny, Pfandrechts-Pränotation 47 ff.
• ⇭N.71 Codex Austriacus III (= Suppl. Cod Austr. I) 691: "Aufhebung der GrundBuchs-Noteln".
• ⇭N.72 JBl 1952, 219; Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 13 (1957/58) 56.
• ⇭N.73 Edition in: Quellen z. Gesch. d. Stadt Wien, III. Abt., Grundbücher der Stadt Wien, bearb. v. F. Staub, III. Bd. (Wien (1921): Satzbuch A I (1373-1388), I. T., Texte u. Register. — Vgl. Demelius, Über die alten Wiener Grundbücher, Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 9 (1951) 110 ff. — In seiner Untersuchung "Eheliches Güterrecht im spätmittelalterl. Wien" (1970) hat Demelius als Beilage 3 ( S. 130 ff.) einen Doppelsatzbrief und einen Satzbucheintrag vom Jahre 1446 ediert.
• ⇭N.74 Demelius, JBl 1952, 219.
• ⇭N.75 Ediert von J. A. Tomaschek, Die Rechte u. Freiheiten der Stadt Wien II (1879) 169 ff. Vgl. dazu Demelius, Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 9 (1951) 117.
• ⇭N.76 Auf die Frage: "So ainer ainen satz auf grund hat und bei dem buech nit angesagt noch eingeschriben ist, sondern hat nur umb solicher satz ain schuld oder satzbrief, ober der satzbrief, dieweil der satz bei dem puech nit eingeleibt und nit mit wissen des grundherrn beschechen, wan derselb satzbrief vor oder in veränderung der gwör fürpracht wirdet, craft haben und billich angenumben werden, und die bezallung darauf volgen soll oder nit." (Tomaschek, Rechte u. Freiheiten d. Stadt Wien II 180; dazu Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 44 A. 1; Demelius, Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 9 (1951) 117. — Zur dinglichen Wirkung vgl. auch in der Wiener Grundbuchsordnung (Tomaschek, Rechte u. Freiheiten II 173: Frag. Am Rand: "Satz auf gründ".
• ⇭N.77 Dazu Demelius, Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 9, 117; Wesener, FS Hämmerle (1972) 438.
• ⇭N.78 Vgl. Randa, Eigenthumsrecht² I 446; Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 35 ff.; Demelius, in Studien z. Gesch. d. Univ. Wien I (1965) 112; H. Baltl, Österr. RG (1972) 123, 126. — Zu "Grundbuchsordnungen" Lit. bei Wesener, FS Hämmerle (1972) 437 A. 34; ferner E. Weiß, FS z. Jahrhundertfeier d. ABGB II 515 A. 25.
• ⇭N.79 Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 9, 113.
• ⇭N.80 Pfandrechtl. Untersuchungen II 43.
• ⇭N.81 Jahrb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 9, 113.
• ⇭N.82 So auch F. Popelka, Bl. f. Heimatkunde 26 (Graz (1952) 7.
• ⇭N.83 Pfandrechtl. Untersuchungen II 34 ff.; vgl. insbes. 41 A. 1 u. 2.
• ⇭N.84 Vgl. schon Steierm. Landrecht (ed. Bischoff, (1875) Art. 98, 117, 251. Vgl. Bischoff, ZRG 12 (1876) 44 f. — Zu Tirol s. u. vor FN 102.
• ⇭N.85 So Randa, Eigenthumsrecht² I 447; vgl. Demelius, Jb. f. Ldke. von Niederösterreich u. Wien, NF 20, II (1927) 51 f.; Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 13 (1957/58) 56.
• ⇭N.86 Vgl. M. Rintelen, Zur österr. Agrarverfassung im Zeitalter der Rezeption, Wiss. Vjs. z. Prager Jur. Zs. 5 (1925) 67 ff., bes. 76; A. Tautscher, Österr. Bauernleben im 17. Jh. (Graz (1973) 15 f.
• ⇭N.87 Vgl. Püdler II 16 § 5 (s. o. nach FN 63) zweite Möglichkeit "schriftliche Satzverschreibungen". Vgl. D. Schwabe, Versuch über die ersten Grundlinien des Oesterr. Landadelsrechts (Wien (1782) 141, § 4. "Von unterthänigen Sätzen. Das vierte Recht ist, daß die Herrschaft das Recht hat, alle Sätze auszufertigen, wodurch über unterthänige Güter ein Pfandrecht erhalten wird; sie kann dabey von jeder versicherten Schuldforderung 1/2 kr. vom Gulden begehren, so daß dieses Recht mit einem nicht geringen Nutzen verknüpft ist."
• ⇭N.88 Vgl. Püdler II 14 § 9; Strein-L. II 10 § 8; Kompilation II 16 § 6; Oe. Ltf. III 22 § 5. Vgl. Johanny, Pfandrechts-Pränotation 42.
• ⇭N.89 Oberösterr. Weistümer III. T. (= Ö. W. 14, (1958) 218.
• ⇭N.90 Oberösterr. Weistümer III. T. 430.
• ⇭N.91 Vgl. Demelius, Jb. d. Ver. f. Gesch. d. Stadt Wien 13 (1957/58) 56; ebd. 9 (1951) 117.
• ⇭N.92 Steirische u. Kärntnerische Taidinge (= Ö. W. 6, (1881) 225 ff. Vgl. dazu E. Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 40 A. 2; FS z. Jahrhundertfeier d. ABGB II 514 f.; Demelius, Österr. Grundbuchsrecht 12. — Verkumern, verkombern = versetzen, verpfänden (vgl. Steierm. Landrecht Art. 251. — Zum Begriff "nutz und gwer" vgl. Wesener, FS Hämmerle (1972) 438 A. 37.
• ⇭N.93 Vgl. F. Popelka, Bl. f. Heimatkunde 26 (Graz (1952) 8; ders., Geschichte der Stadt Graz II 341. — Als das älteste Grundbuch in der Steiermark gilt das sog. Urbar der Pfarre St. Dionysen bei Bruck a. d. Mur aus der Zeit um 1460; dazu F. Popelka, Bl. f. Heimatkunde 26, 8 ff.
• ⇭N.94 Randa, Eigenthumsrecht² I 447 nimmt Eintragungsprinzip erst gegen Ende des 17. Jh.s an.
• ⇭N.95 Volle Entscheidung bei Suttinger, Consuetudines Austriacae2 348 f. s. v. Hypothec.
• ⇭N.96 Vgl. Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 44; die Angabe "Bericht der Stadt Wien, sine Dato in dem Consuet. N. 1. fol. 73." (Suttinger, Consuetudines Austriacae2 757 bezieht sich m. E. auf den vorhergehenden Text („SatzCession"); anders Weiß a. O.
• ⇭N.97 Codex Austriacus I 588. Vgl. dazu Johanny, Pfandrechts-Pränotation 41 f.; Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 42. — Vgl. D. Schwabe, Versuch über die ersten Grundlinien des Oesterr. Landadelsrechts (1782) 137 (§ 1); G. Scheidlein, Erklärung des Oesterr. Provinzialrechts II (Wien (1805) 94 ff., 113 ff.
• ⇭N.98 Ganz eindeutig für dingliche Wirkung die k. Resolutionen von 1713 betr. Aufhebung der Grundbuchsnoteln (s. o. FN 32, 70 u. 71): "alle Grundbuchs-Fürschreibungen, wie sie Namen haben mögen, eo ipso das jus reale bewirken." Dazu Johanny, Pfandrechts-Pränotation 47 ff.; Randa, Eigenthumsrecht² I 447 A 105. — Vgl. Grundbuchspatent vom 1. Sept. 1765 für die landesfürstl. Städte und Märkte in Österreich unter der Enns (dazu Johanny, Pfandrechts-Pränotation 147 ff.) und Patent vom 24. Juli 1795 (Ausdehnung der Grundbuchsverfassung auf alle Herrschaften im Lande; vgl. Scheidlein, Erklärung des Oesterr. Provinzialrechtes II 95 ff.)
• ⇭N.99 Dazu u. FN 118.
• ⇭N.100 Vgl. Johanny, Pfandrechts-Pränotation 55 A. 1. Vgl. Demelius, Das älteste Grundbuch der Stadt Graz 1736, Mitt. d. Steierm. Landesarchives 7 (1957) 18 ff.
• ⇭N.101 F. Popelka, Bl. f. Heimatkunde 26 (1952) 11; vgl. Haan, Landtafelwesen 14; E. Planer, Richter in den innerösterr. Landen Steiermark, Kärnten und Krain (Graz (1911) 289; Rana, Eigenthumsrecht² I 449.
• ⇭N.102 Vgl. Haan, Landtafelwesen 79 f.
• ⇭N.103 Pfandrechtliche Untersuchungen II 44 ff.; FS z. Jahrhundertfeier d. ABGB II 526 ff.
• ⇭N.104 Vgl. Johanny, Pfandrechts-Pränotation 25 ff.
• ⇭N.105 Suttinger, obs. 140 n. 1; vgl. dazu Wesener, FS Hämmerle (1972) 440.
• ⇭N.106 Die zitierte Stelle bei Gail, Practicarum observationum libri II, 1578, II 25, 10 lautet: "Propterea quibusdam in locis, ut Viennae Austriae, optima consuetudine receptum, ut hypotheca in iudicio constituatur, et ad acta publica referatur, ut fraudes evitentur et ne eadem res pluribus saepius nequiter obligetur, text. in l. fi. C. de crimine stellionat. [Cod. Iust. 9, 34, 4] nec valet privata scriptura, etiam testibus subscripta et sigillo corroborata, in praeiudicium creditoris habentis hypothecam publicam, etiam molto tempore posteriorem." Vgl. Johanny, Pfandrechts-Pränotation 26; Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 45.
• ⇭N.107 Vgl. Suttinger, obs. 140 n. 7; vgl. auch obs. 112 n. 2 u. 3; obs. 114 n. 2; Johanny, Pfandrechts-Pränotation 25 ff.; zum Weisboten Wesener, Landschrannenverfahren 34.
• ⇭N.108 Dazu Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 46 f. unter Berufung auf Suttinger, obs. 72 "Eines Ehemanns privat-Verschreibung gegen seiner Ehefrauen, probirt in praejudicium Creditorum nichts."
• ⇭N.109 Ebenso S. 345 s. v. Hypotheca. Vgl. Weiß, Pfandrechtliche Untersuchungen II 47.
• ⇭N.110 Dazu Johanny, Pfandrechts-Pränotaton 33; 35 A. 1.
• ⇭N.111 Johanny, Pfandrechts-Pränotation 33; Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 48.
• ⇭N.112 Johanny, Pfandrechts-Pränotation 35.
• ⇭N.113 Johanny, Pfandrechts-Pränotation 36.
• ⇭N.114 Johanny, Pfandrechts-Pränotation 37. Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 48.
• ⇭N.115 Codex Austriacus III 892 f. Dazu Chorinsky, Vormundschaftsrecht 333; Randa, Eigenthumsrecht² I 430 A. 69.
• ⇭N.116 Dazu Haan, Landtafelwesen 22 ff.; Johanny, Pfandrechts-Pränotation 74 ff., Patent abgedruckt ebd. 238 ff. — Vgl. Codex Theresianus II Cap. XXX. § 3. Num. 14.
• ⇭N.117 In der Steiermark mußten nur fideicommissa auf Grund eines Generale K. Ferdinands II. und einer Landschaftl. Verordnung vom 12. Juli 1609 bei sonstiger Ungültigkeit bei der Lands-Hauptmannschaft angezeigt und im Landbuch eingetragen werden; Beckmann, Idea Juris 202 a. E.
• ⇭N.118 Zu dieser Frage Demelius, Anzeiger AK Wien 83 (1946) 18; Österr. Grundbuchsrecht 22 A. 3; F. Posch, Mitt. d. steierm. Landesarchivs 3 (1953) 30 (Kreditnot). — Zur Steierm. Landtafel allgemein Haan, Landtafelwesen 15 ff., 108 f.; Johanny, Pfandrechts-Pränotation 50 ff.; Demelius, Die steirische Landtafel 1730, Anzeiger AK Wien 83 (1946) 17 ff.; Österr. Grundbuchsrecht 22 f.; F. Posch, Die Steirische Landtafel, Mitt. d. steierm. Landesarchivs 3 (1953) 28 ff.
• ⇭N.119 Über Verpfändung der Haus- und Grundbriefe, ZRG 12 (1876) 37 ff.
• ⇭N.120 Diese Art der Verpfändung wird erwähnt in den sog. "Landtsgebreich in Steyer und Karndten", einer Darstellung des innerösterr. Landsbrauches vom Beginn des 17. Jh.s (s. o. FN 47), Art. 8: "Daß die Schulden da Grund und Boden darundter verpfandt sein und dieselben mit Vorwissen der Obrikheit, auch undter ihrer Sigils Vertigung beschehen, den andern gemainen Schulden vorgehen; daß auch die außtrükhliche Pfandt, so man sonsten im Rechten Anforderung haist, weliche expressam hypothecam haben, obgleich ein elter Schuldt wäre, die aber khain außdrükhliches Fürpfandt hat, wie die haisse, nichts weniger die mit dem Fürpfandt den Vorzug haben sollen. Und das noch mehr ist: Wan Jemandt die Brief uber Gründt und Stuckh verpfendt und uberantwort werden, sovil darauß verstanden wierdt, [daß] derselb, so die Brief bekhombt, deren Stuckh und Grundt schon angesetzt sei; Item, daß ain jeder Glaubiger, der schon solichergestalt in die Posseß ist khomen, dem andern, so schon die Possesß nit hat, in der Prioritet vorgehet." Vgl. Art. 90. Vgl. dazu Bischoff, ZRG 12 (1876) 38 f. Die Verpfändung von Liegenschaften durch Übergabe des Haus- oder Grundbriefes an den Gläubiger hatte die gleiche Wirkung wie das "Ansetzen" durch den Weisboten; vgl. dazu Wesener, Landschrannenverfahren 116 bes. A. 11.
• ⇭N.121 Bischoff, ZRG 12, 41.
• ⇭N.122 Vgl. Randa, Eigenthumsrecht² I 431.
• ⇭N.123 Aus dem Bericht des Innsbrucker Appellationsgerichtes vom 30. April 1805 (Bemerkungen des Appellationsrates v. Dipauli), bei Pfaff-Hofmann, Excurse über österr. allg. bürgerl. Recht I (1877) 408 ff. — Vgl. Haan, Landtafelwesen 79 f.; B. Lecher, Das Verfachbuch in Tirol und Vorarlberg (Innsbruck (1885) 1 f.
• ⇭N.124 Haan, Landtafelwesen 86 f.
• ⇭N.125 Vgl. Haan, Landtafelwesen 81.
• ⇭N.126 Abgedruckt bei B. Lecher, Verfachbuch 71 ff.
• ⇭N.127 Vgl. Haan, Landtafelwesen 81 f.; Abgedruckt bei B. Lecher, Verfachbuch 2.; Pfaff-Hofmann, Exkurse I 410.
• ⇭N.128 Dazu Haan, Landtafelwesen 82; Lecher, Verfachbuch 73 f.
• ⇭N.129 Vgl. Haan, Landtafelwesen 83; Lecher, Verfachbuch 7.
• ⇭N.130 Pfandrechtl. Untersuchungen II 13 ff., 28 ff. Vgl. auch schon Chorinsky, Vormundschaftsrecht 336 ff. Vgl. ferner Hübner, DPrR⁵ 480.
• ⇭N.131 Die "stillschweigenden Hypotheken" und der österr. Landesbrauch, in Bericht über den 11. österr. Historikertag in Innsbruck (1972) 226 ff.
• ⇭N.132 Zu gerichtlichen Pfandrechten vgl. die Arbeiten von Chorinsky, Der österr. Executiv-Proceß (Wien (1879), Pick (o. FN 21), K. Torggler, Stadtrecht und Stadtgericht in Klagenfurt (1937) 39 ff., 53 f., 65 f. und Wesener, Landschrannenverfahren 115 ff.
• ⇭N.133 Vgl. dazu H. Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts II (1864) 405 ff.
• ⇭N.134 Pfandgläubiger.
• ⇭N.135 Zur abweichenden Regelung bei Püdler III 112 u. 115. Chorinsky, Vormundschaftsrecht 338 ff.; Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 28 A. 3. Vgl. Strein-L. IV 18 § 10: "Allen andern verschribnen satzgeltern, die allein von denen schuldnern under irer selbst oder auch angenumner zeugen fertigung schuldverschreibungen haben wie auch denen so rechtliche pfandschaften haben, gehn diejenige vor, denen bei ordenlichen gruntpüchern die satz oder gwondliche notln zuegeschriben und die so der gruntherrschaften fertigungen haben, ob gleich der andern negstgemelter gerechtigkhaiten elter wären."
• ⇭N.136 Cod. Iust. 8, 17, 3; Dig. 50, 17, 98; Reg. 54 in VI°, de reg. iuris [5, 13].
• ⇭N.137 Vgl. Suttinger, Consuetudines Austriacae2 16: "Ansatz gehet nach der Zeit"; Suttinger, obs. 107.
• ⇭N.138 Vgl. Kaser, Röm. Privatrecht II (1959) 231; E. Bussi, La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune (Diritti reali e diritti di obbligazione), [1937], 158 ff.; E. Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 4 ff.
• ⇭N.139 Walther IV 6 Anm. M: "Mulier non habet privilegium praelationis contra creditores expressas hypothecas anteriores habentes, ut est communis opinio doctorum in d. L. adsiduis [Cod. Iust. 8, 17, 12] et in L. 1 ff. soluto matrim. [Dig. 24, 3, 1]". Zur Lehre der Glosse Weiß, Pfandrechtliche Untersuchungen II 5 ff.
• ⇭N.140 Vgl. Strein-L. IV 18 § 4; Suttinger, Consuetudines Austriacae2 338 ff. s. v. Heyrath-Guts-Vorzug; 339 Bericht über Anfrage der N.Ö. Regierung an das Landmarschallische Gericht vom 11. 1. 1555; dazu Weiß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 12 ff.; Brauneder, Bericht über den 11. österr. Historikertag 230, 232. — Zu Anfragen der Regierung hinsichtlich des Landsbrauchs vgl. Rintelen, FS Steinwenter 93; zu den sog. "Erbrechtsfragen" (Suttinger, Consuetudines Austriacae2 181 ff.) Großer, FS z. Jahrhundertfeier d. ABGB I (1911) 164 ff.; Wesener, Geschichte des Erbrechtes 78 ff.
• ⇭N.141 Vgl. Walther IV 7/2, 2; Cod. Iust. 8, 17, 7; vgl. Kaser, Röm. Privatrecht² I (1971) 468.
• ⇭N.142 Vgl. Wa1ther IV 6/4, 3 Anm. O: "De iure res publica chirographariis tantum creditoribus praefertur; L. bonis venditis ff. de privil. creditor. [Dig. 42, 5, 38]."
• ⇭N.143 Suttinger, Consuetudines Austriacae2 630 f. s. v. Pupillen-Sprüch: "Ein Pupill erlangt von der Zeit an, als sich ein Gerhab der Gerhabschafft unterfangen, auf alle seine Güter legalem, et tacitam hypothecam cum privilegio. Motiv. ... Den 16. Apr. An. 1599. Tacita hypotheca antiquior, quam habet pupillus in bonis tutorum, praefertur pignori praetorio, quod acquisivit concreditor per primum Decretum durch den Ansatz." Vgl. Walther IV 7/2, 3. Suttinger, Consuetudines Austriacae2 346: "Tacita et legalis Hypotheca etiam posterior, ist einer ältern Conventional-Hypothec vorzuziehen, sowohl von Rechtens als Lands-Brauch wegen, also hat Regierung in causa einer privilegirten Pupillar-Forderung judicirt in causa Julianischen Gerhaben und Sebastian Schrötl. 7. Jan. 1640." — Vgl. Gerhabschaftsordnung f. Österreich unter der Enns von 1669, 18. Tit. § 2 (Codex Austriacus I 424). Dazu Chorinsky, Vormundschaftsrecht 335 ff., bes. 337 f.; vgl. Brauneder, Bericht über den 11. österr. Historikertag 232 f. — Zum röm. Recht Kaser, Röm. Privatrecht I 466 A. 35.
• ⇭N.144 S. o. FN 135.
• ⇭N.145 Vgl. W e i ß, Pfandrechtl. Untersuchungen II 28 A. 3; in der Steiermark hingegen hatten im 16. u. 17. Jh. vertragsmäßig begründete Pfandrechte vor stillschweigenden Hypotheken den Vorrang ("Landtsgebreich in Steyer und Karndten” [s. o. FN 47] Art. 8 [o. FN 120]); dazu Weiß a. O. 146) Ebenso Strein-L. 11 10 § 16.
• ⇭N.146 Ebenso Strein-L. 11 10 § 16.
• ⇭N.147 Ebenso Strein-L. 11 10 § 16.
• ⇭N.148 Vgl. die Bayer. Landrechtsreformation von 1518, 29, 1: "Von Güetern, die mer dann ainem verpfendt werden"; dazu Kunkel, Quellen z. Neueren PrRGesch. I/2, 324, Anm. 44.
• ⇭N.149 Vgl. dazu H. Günter, Das Bayer. Landrecht von 1616 (München (1969) 210 f.;Dernburg, Pfandrecht II 417 A. 2; I. Pfaff, Pauly-Wissowa 3 A, Sp. 2326 ff.; U. Brasiello, Noviss. Digesto Italiano 18 (1971) 427 f.
• ⇭N.150 Zu den Anmerkungen zur Kompilation der vier Doktoren vgl. Wesener, FS Hämmerle (1972) 435; FS N. Grass (im Druck) bei A. 99.
• ⇭N.151 Hg. von H. Günter (München (1969) 59 f.; vgl. 210 f.
• ⇭N.152 Bayer. Landrecht von 1616, Tit. 16, Art. 1/1: "und übermaß ertragen kan".
• ⇭N.153 Die Bayer. Landrechtsreformation von 1518 (29, 1) ließ die Wirksamkeit einer Zweitverpfändung, Überwert der Sache vorausgesetzt, davon abhängen, ob sie mit oder ohne Wissen des Erstgläubigers vorgenommen wurde; vgl. Günter, Das Bayer. Landrecht von 1616, 210 (zu 16, 1)
• ⇭N.154 H. Günter, Das Bayer. Landrecht 210 f.
• ⇭N.155 Vgl. Oe. Ltf. III 25 § 4 (ius of ferendi et succedendi).
• ⇭N.156 Zum röm. Recht F. Wubbe, Res aliena pignori data (Leiden 1960); zum gemeinen Recht Dernburg, Pfandrecht II 234 ff. — vgl. BGB § 456.
• ⇭N.157 Ebenso Strein-L. II 10 § 14 u. 15. — Verpfändung einer im Miteigentum stehenden Sache: Püdler II 14 § 15.
• ⇭N.158 Vgl. Bayer. Landrechtsreformation von 1518, 29, 1; dazu Kunkel, Quellen z. Neueren PrRGesch.d I/2, 324, Anm. 45.
• ⇭N.159 Vgl. Suttinger, Consuetudines Austriacae2 755 s. v. Satz: "Ein jüngerer Satz gehet auch einer ältern privilegirten Schuld-Forderung vor, und solches darum, dieweilen ein Satz publicam hypothecam auf sich trägt, requiritur tamen, daß der jüngere, so den Satz macht, eo tempore Eigenthumer sey, und an Nutzen und gewöhr geschrieben stehe. In hac Materia haben die von Wien in Causa ... berichtet."
• ⇭N.160 In der Anmerkung werden zitiert Totus tit. Cod. si res aliena [= Cod. Iust. 8, 15 (16) Si aliena res pignori data sit] und das Bayer. Landrecht von 1616, Tit. 16, Art 2; dazu Günter, Das Bayer. Landrecht 211: Der Dolus des Schuldners ist jetzt nur mehr für die Bestrafung erforderlich.
• ⇭N.161 Zitiert wird L. unica Cod. si res communis pignori data sit [= L. 1 Cod. Iust. 8, 20 (21) Si communis res pignorata sit] ; dazu P. Frezza, Le garanzie delle obbligazioni II (Padova (1963) 148; Kaser, Röm. Privatrecht² I 464 A. 7.
• ⇭N.162
• ⇭N.163 Zum gemeinen Recht Dernburg, Pfandrecht I 461 ff. — Vgl. o. bei FN 121.
• ⇭N.164 Vgl. Strein-L. II 10 § 10.
• ⇭N.165 Anmerkung: Tex. in l. necessario 8. § final. ff. de peric. et commod. rei vend. [= Dig. 18, 6, 8, 2]. l. lex vectigali 31. ff. de pig. et hypoth. [= Dig. 20, 1, 31].
• ⇭N.166 Vgl. o. bei FN 121. Vgl. J. B. Schwartzenthaler, Tractatus de pignoribus et hypothecis (Francofurti 1594) 250 ff.; Coing, Die Frankfurter Reformation von 1578 (1935) 34 f.; Dernburg, Pfandrecht II 475 f. — Vgl. ABGB § 454 f.
• ⇭N.167 Vgl. Strein-L. II 10 § 18; Oe. Ltf. III 22 § 8.
• ⇭N.168 Anmerkung: Text in l. grege §. cum pignori [= Dig. 20, 1, 13, 2] et l. nomen cod. si pig. pignori datum sit [richtig muß das Zitat lauten: l. 4 Cod. Iust. 8, 16 (17) Quae res pignori obligari possunt].
• ⇭N.169 Zum gemeinen Recht Dernburg, Pfandrecht II 370 ff.
• ⇭N.170 Anmerkung: Daß alte motivenbuech fol. 97 in causa Mariae Manlichin und Sabinae Schleicherin contra Virgilium Wesstermayr.
• ⇭N.171 Dazu Dernburg, Pfandrecht II 371 ff.; Kaser, Röm. Privatrecht² I 471 A. 13; H. Wagner, Voraussetzungen, Vorstufen u. Anfänge der röm. Generalverpfändung (1968) 81 ff.
• ⇭N.172 Zur Pfandrechtsentwicklung im Zeitalter der Rezeption nach deutschen Stadt- und Landrechten vgl. Stobbe—Lehmann, DPrR³ II/2, 141 ff.; Hübner, DPrR⁵ 413 ff.; H. Coing, Die Frankfurter Reformation von 1578 u. das Gemeine Recht ihrer Zeit (1935) 34 ff.; ders., Die Rezeption des röm. Rechts in Frankfurt a. M. (1939, 2. Aufl. (1962) 61 ff., 133 f.; A. Gedeon, Zur Rezeption des röm. Privatrechts in Nürnberg (Nürnberg (1957) 40 f.; H. Knoche, U. Zasius u. das Freiburger Stadtrecht von 1520 (1957) 101 ff.; W. Wüllner, Zivilrecht u. Zivilrechtspflege in den westlichen Teilen Westfalens am Ende des 18. Jh.s (1964) 91 ff., 109 ff.; M. Dirks, Das Landrecht des Kurfürstentums Trier (1965) 33; H. Günter, Das Bayer. Landrecht von 1616 (München (1969) 204 ff.; W. Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. u. 19. Jh. (1971) 29 ff.