Gunter Wesener, Der Kauf nach österreichischem Privatrecht des 16. und 17. Jahrhunderts

Dem verehrten Jubilar, der als Rechtsdogmatiker auch rechtsgeschichtlichen Fragen stets Interesse entgegengebracht hatVgl. Hämmerles Ausführungen zur Geschichte des Handelsrechts, in: Grundriß des Handelsrechts2 (1948), 6 ff. ; Handelsrecht I2 (1967), § 2 . Mit der Geschichte des Tiroler Bergrechts beschäftigen sich zwei Beiträge des Jubilars: Cartae de posta et jure montis, in: Festgabe zur 100-Jahr-Feier der Tiroler Handelskammer, Bd. I (Innsbruck, 1951), 11-30 ; Codex Maximilianeus. Zur Geschichte des Schwazer Bergrechts, in: Schwazer Buch (Schlern-Schriften, 85, Innsbruck, 1951) 146-157 ., möge ein kleiner Beitrag aus der österreichischen Privatrechtsgeschichte der Neuzeit gewidmet sein.

Otto PeterkaIn Festschrift zur Feier des 60. Geb. von Oskar Engländer (Brünn—Leipzig—Wien, 1936) 157 ff. — Vgl. schon E. Weiss, Pfandrechtliche Untersuchungen II (1910), 34 ff. hat den „Kauf in den niederösterreichischen Weistümern" untersucht. Im folgenden soll vor allem das KaufrechtPuntschart, Kauf, in: Hoops Reallexikon der germanischen Altertumskunde 3 (1915), 19 f. ; Stobbe-Lehmann, Handbuch des deutschen Privatrechts III3 (1898), 297 ff. Gierke, Deutsches Privatrecht III (1917), 434 ff.; R. Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts5 (1930), 577 ff. ; Planitz, Grundzüge des deutschen Privatrechts3 (1948), 154 ff. ; E. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts IV (1893), 848 ff. ; A. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht I (1876), II (1884), III (1905 bis 1908) ; O. Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts (1855), 50 ff., 277 ff.; P. Greiser, Der Kauf nach deutschen Landrechten der Rezeptionszeit (Diss. Kiel, München, 1965) ; Hans Müller, Das Kaufrecht in süddeutschen Stadtrechtsreformationen des 15. und 16. Jh. (Diss., Kiel, 1961) . — Vgl. O. Peterka, Der Kauf im Altstadt Prager und Brünner Recht, ZRG GA 38 (1938), 421 ff. ; H. Knoche, Ulrich Zasius und das Freiburger Stadtrecht von 1520 (1957), 87 ff. — Kauf-, Tausch- und Zugrechts-Ordnung der Reichsstadt Rottweil von 1793 (abgedruckt in: Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands, II. Bd., Polizei- und Landesordnungen, bearb. von G. K. Schmelzeisen, 2. Halbb. [1969], 416 ff. ); Ph. Harras R. v. Harrasowsky, Geschichte der Codifikation des österr. Zivilrechtes (1868), 116 f.; H. Charmatz, Zur Geschichte und Konstruktion der Vertragstypen im Schuldrecht (1937), 52 ff. , 91 ff. , 161 ff. , 234 ff. ; K. O. Scherner, Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung (1965), 70 ff. ; Ehrenzweig, System des österr. allg. Privatrechts II/1 (1920), §§ 363 ff. der höheren Stände dargestellt werden, wie es sich aus den Landesordnungsentwürfen, aus der Rechtsliteratur und gerichtlichen Entscheidungen ergibt.

I. Rechtsquellen und Literatur

Die Entwürfe einer Landesordnung für Osterreich unter der Enns aus dem 16. und 17. Jahrhundert sowie der Entwurf einer Landesordnung für Österreich ob der Enns von 1609Zu diesen Entwürfen Motloch, im Österr. Staatswörterbuch, hrsg. v. Mischler u. Ulbrich, III2, 331 ff.; Luschin, Österr. Reichsgeschichte (1896), 374; Ehrenzweig, System I/12 (1951), 18 ff. ; Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Osterreich seit der Rezeption (1957), 12 ff. , vor allem auch zur Frage der gewohnheitsrechtlichen Geltung dieser Entwürfe; dazu vgl. Rintelen, Festschrift Steinwenter (1958), 96 ; Wesenberg-Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte2 (1969), 94 f. ; Baltl, Österr. Rechtsgeschichte (Graz, 1972), 158 f. Vgl. W. Brauneder, österr. Archiv f. Kirchenrecht 22 (1971), 273 ff. — Lithographierte Abschriften dieser Entwürfe befinden sich in der sog. „Sammlung Chorinsky"; vgl. dazu Rintelen, B. Walthers privatrechtliche Traktate aus dem 16. Jh. (1937), p. XXIV , und Wesener, Erbrecht, 12 A. 12 u. 197 . — Zur Rezeption in Österreich vgl. Rintelen, Landsbrauch und gemeines Recht im Privatrecht der altösterr. Länder, Festschrift Steinwenter (1958), 78 ff. ; Baltl, Einflüsse des römischen Rechts in Österreich, in: IUS ROMANUM MEDII AEVI, Pars V, 7 (1962); Wesenberg-Wesener, 92 ff. , 98 (Lit.) . enthalten eingehende Vorschriften über den Kauf.

Zeiger in das Landrechtsbuch (Institutum Ferdinandi I.) von 1528 [= Zeiger]: III. Buch [7. Titel] Von handlung der keuf und verkeuf. [8. Titel] Von gweerschaft.

Entwurf Püdler von 1573 [ = Püdler] : II. Buch, 1. Tit. Von kaufen und verkaufen. 2. Tit. Von vorbehalten widerkaufen. 3. Tit. Von der gesipten freund vorkauf, so jus protomiseos genant wirdt. 4. Tit. Von gewerschaft, schutz und schermb der gueter. 5. Tit. Von furkauf.

Entwurf Strein-Linsmayer von 1595 [ = Strein-L.] : II. Buch, 1. Tit. Von kaufen und verkaufen. 2. Tit. Von dem kaufseinstandrecht der nägsten befreundten. 3. Tit. Von dem sonderbaren befreiten einstand im land. 4. Tit. Von gwörschaft und schermung der güeter.

Kompilation der vier Doktoren von 1654 [ = Kompilation] : II. Buch, 10. Tit. Von kaufen und verkaufen. 11. Tit. Von dem einstandrecht der befreundten zu Latein jus retractus, prothomiseos, prolationis oder congrui genannt. 12. Tit. Von dem befreiten landmans einstand. 19. Tit. Von gwöhrschaft und schermung der güeter.

Landtafel des Erzherzogtums Österreich ob der Enns von 1609 [ = Oe. Ltf.] : III. Teil, 14. Tit. Von kaufen und verkaufen, de emptione et venditione. 16. Tit. Von dem einstandrecht, jus retractus oder congrui seu protomiseos genant. 17. Tit. Von andern befreiten einstand recht. 21. Tit. Von gwerschaft und schadloßhaltung sive de evictione.

Die Kompilation der vier Doktoren aus der Mitte des 17. Jahrhunderts weist bereits einen wesentlich stärkeren Einfluß des römisch-gemeinen Rechtes auf als die Redaktionen Püdler und Strein-LinsmayerVgl. Wesener, Erbrecht, 15 ; Rintelen, Festschrift Steinwenter, 96 .. Rechtsgeschichtlich höchst wertvoll sind die Anmerkungen zu den einzelnen Paragraphen der Kompilation der vier DoktorenÄhnlich wie die Anmerkungen in den Traktaten B. Walthers; dazu Rintelen, B. Walthers privatrechtliche Traktate, 56* . Vgl. Wesener, Gedächtnisschrift f. R. Schmidt (1966), 539 A. 23., welche die Quellen angeben, aus denen die Verfasser geschöpft haben. Angeführt werden für das römisch-gemeine Recht Institutionen, Digesten und Codex, mittelalterliche Juristen, wie Bartolus de Saxoferrato, Alexander Tartagnus (Imolensis), Jason de Mayno, ferner Cuiacius, M. Wesenbeck Dazu Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft I (1880), 351 ff. , M. Berlichius Dazu Stintzing, 1, 736 f. , der Institutionenkommentar [Digitalisat BSB 1573]von J. Schneideweins Dazu Stintzing, 1, 309 f.; Wesener, Erbrecht, 21 ., Bernhard Walthers Traktate, Suttingers Observationes practicae (siehe unter Anm. 12), die Polizeiordnung Ferdinands I. für die fünf niederösterreichischen Länder von 1552, die Nürnberger Reformation von 1564, das Bayerische Landrecht von 1616 Hrsg. von Helmut Günter, mit Apparat (München, 1969) ., das (Neue) Motivenbuch der niederösterreichischen Regierung, die Landtafel für Österreich ob der Enns von 1609 und die „practica quotidiana in hac provincia" ( Anm. I zu Kompilation 11 10 § 9 ).

Ausführungen über den Kauf finden sich in den juristischen WerkenZur österr. Rechtsliteratur des 16. u. 17. Jh. Luschin, Österr. Reichsgeschichte, 364 ff., 376; Rintelen, Festschrift Steinwenter, 83 ff.; Wesener, Erbrecht, 17 ff. von J. B. Suttinger Consuetudines Austriacae ad stylum excelsi regiminis infra Anasum accommodatae (1. Aufl., Norimbergae, 1716, 2. Aufl., Norimbergae, 1718); Verneuerte observationes practicae, oder: Gewisse Gerichtsbräuch, wie dieselbe sonderlich bey dem Löbl. Land-Marschallischen Gericht in Oesterreich unter der Ennß in acht genommen und gehalten werden (Nürnberg, 1678) [= obs.] [Digitalisat BSB 1656]., J. H. Reutter Viginti quinque tabulae iuridicae quibus accesserunt variae differentiae juris communis et Austriaci (Ratisbonae, 1674)., J. Weingärtler Con- et discordantia juris consuetudinarii Austriaci supra Anasum, cum jure communi, in quatuor institutionum libris remonstrata (Norimbergae, 1674)., N. von Beckmann Idea juris statutarii et consuetudinarii Stiriaci et Austriaci cum jure Romano collati (Graecii, 1688)., B. Finsterwalder Practicarum observationum ad consuetudines Archi-Ducatus Austriae Superioris accommodatarum lib. I et II (Salisburgi, 1719), III (1730), IV (1732). und J. G. Kees Commentarius ad D. Justiniani Institutionum imperialium IV libros (5. ed., Ingolstadii, 1738). [Digitalisat BSB 1720] .

II. Kaufabschluß und EigentumserwerbVgl. Greiser (s. o. Anm. 3), 19 ff.

Nach älterem deutschen Recht war der Kauf Barkauf. Im Mittelalter ist der Kaufvertrag Real- oder Arrhalvertrag und begegnet in den Formen des Abschlusses durch Gottespfennig oder Weinkauf H. Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte I2 (1962), 423 ; O. Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts (1855), 50 ff.; F. Beyerle, Weinkauf und Gottespfennig an Hand westdeutscher Quellen, Festschrift f. A. Schultze (1934), 251 ff. ; vgl. H. Hattenhauer, Die Entdeckung der Verfügungsmacht. Studien zur Geschichte der Grundstücksverfügung im deutschen Recht des Mittelalters (1969), 100 ff. . Es kommt zur Hingabe eines Angeldes (Gottespfennig) oder zum gemeinschaftlichen Trinken zur Bekräftigung des Abschlusses (Weinkauf, Leikauf, Leitkauf Ableitung von lit., Getränk, S. Schmeller, Bayer. Wörterbuch2 I, 1753 , II, 520 ff. .

Wiener Stadtrechtsbuch Hrsg. v. H. M. Schuster, 1873. Art. 61: Chauft ein man ein chaufmanschaft, welcherlai es ist, und geit einen gotzphenning daran, er mues denselben chauf stet haben, und mag sein nicht widerchomen, er nem daran schaden oder früm ...

Steiermärkisches LandrechtBearb. v. F. Bischoff, 1875. Vgl. dazu A. Mell, Grundriß der Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte des Landes Steiermark (1929), 52 ff. Art. 177: Von chauffen oder hingeben. Wann man chawft oder hin geit, wann man leytchawf trinkcht oder gotsphenig geit, so ist der chawf stêtVgl. Art. 149 Leitchawf. Vgl. auch Mon. Boica XXXVIII. 2. 313 (a. 1225) ; dazu Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts, 54. Zum Altstadt Prager und Brünner Stadtrecht Peterka, ZRG GA 58 (1938), 432 f. , 428 , 438 ..

Wie die Landrechte der Rezeptionszeit zeigen, war das Trinken des Weinkaufs auch nach der Rezeption noch üblich; es war jedoch im Gegensatz zum mittelalterlichen Recht im allgemeinen nicht mehr notwendig und wirkte nicht mehr schuld- und haftungsbegründend Greiser, 20 ff. , 133 . Vgl. aber noch die Rottweiler Kauf-, Tausch- und Zugrechtsordnung von 1793 (s. o. Anm. 3) §§ 1, 6, 7. — Zum Rechtsbrauch des Leitkaufs und des Pfenniggebens in den niederösterr. Weistümern Peterka, Festschrift O. Engländer (1936), 159 f. .

Im 16. und 17. Jahrhundert ist in Österreich der Kauf dem römisch-gemeinen Recht entsprechend bereits ein KonsensualvertragVgl. Greiser, 24 f. , 30 ff. , 133 ., perfekt mit der Einigung der Vertragsparteien über Ware und Preis, soferne nicht ausdrücklich Schriftform vereinbart ist (Zeiger III 7 § 14; Püdler II 1 § 31; Strein-L. II 1 § 23 ; Kompilation 11 10 §§ 16 und 18 ; Oe. Ltf. III 14 §§ 1 und 12)Vgl. Püdler, II 1 § 59: Von wegen aines unbedingten leutkaufs solle kein rechtmessiger kauf widerruft werden. Suttinger, Consuetudines Austriacae2, 371, "Kauff betreffend"; Beckmann, Idea juris (s. o. Anm. 15), 135; Finsterwalder (s. o. Anm. 16), Lib. II obs. 75 n. 1 und obs. 76; Kees (s. o. Anm. 17), III, 24 n. 11 u. 12 ..

Beim Kauf von Liegenschaften Vgl. Greiser, 25 ff. , 134 f. wird in der Regel vereinbart, daß ein "landsbreuchiger kaufbrief" aufgerichtet und gefertigtZur Bedeutung von „fertigen" Greiser, 31 ; Hattenhauer, Die Entdeckung der Verfügungsmacht (1969), 67 f. Vgl. für Österreich Wesener, Erbrecht, 129 ff. werden solle. Ein solcher Kaufbrief enthält die Kaufabrede mit der Scherm- und Landschadenbund-VerbindungZum Landschadenbund Vgl. Wesener, Das innerösterr. Landschrannenverfahren im 16. u. 17. Jh. (1963), 50 ff. ; Vilfan, Rechtsgeschichte der Slowenen (1968), 154 f. und wird neben dem Verkäufer von zwei Zeugen unterschrieben ( Strein-L. II 1 § 24 , vgl. § 25 ; anders Kompilation II 10 § 17 ). Aussteller ist regelmäßig der Verkäufer.

Viele deutsche Landrechte der Rezeptionszeit fordern im Liegenschaftsrecht entweder für den Kaufvertrag oder für das Erfüllungsgeschäft den Bucheintrag. Mit Beibehaltung der Gerichtsbücher führen sie das System der gerichtlichen Beurkundung fort, das sich im späten Mittelalter entwickelt hatte. Das Beurkundungssystem verlor aber im Laufe des 16. Jahrhunderts unter dem Einfluß des gemeinen Rechts stark an Bedeutung. In Bayern, Jülich-Berg, Nassau und wahrscheinlich auch in Solms war die außergerichtliche Grundstücksübereignung wahlweise neben der gerichtlichen zulässig. In Württemberg gab man das System des notwendigen Bucheintrags 1584 auf Greiser, 134 ; zu Bayern, 30 ff. Vgl. Hübner (o. Anm. 3), 264 ff. .

In Wien wurden die gefertigten Kaufbriefe auszugsweise in die Kaufbücher (1368-1437), später in die Gewährbücher als Belege über die Amtstätigkeit des Rates eingetragenVgl. H. Demelius, Eheliches Güterrecht im spätmittelalterlichen Wien (Sitzungsberichte d. Österr. Akad. d. Wiss., Phil.-hist. Kl. 265/4, 1970), 10 , 14 ; ders., Über die alten Wiener Grundbücher, Jahrbuch d. Vereines f. Gesch. d. Stadt Wien 9 (1951), 110 ff. ; Die Nezeuger. Ein Beitrag zur Kenntnis des Wiener Privatrechts im 14. Jh., ebd. 13 (1957/58), 29 ff. , bes. 55 f. ; Grundbuch und Grundvollstreckung im mittelalterlichen Wien, Jur. Bl. 1952, 218 ff. — Edition der Grundbücher der Stadt Wien, in: Quellen zur Geschichte der Stadt Wien, III. Abt., Grundbücher der Stadt Wien, bearb. v. Staub, I. Bd. Die ältesten Kaufbücher (1368-1388) [Wien, 1898] , II. Bd., Gewerebuch B (1373-1419) [Wien, 1911] .. Solange der Kaufbrief nicht gefertigt war, wurde dem Käufer der Eintritt in das Kaufbuch verwehrt Demelius, Eheliches Güterrecht im spätmittelalterlichen Wien (1970), 51 . Vgl. E. Weiss, Pfandrechtliche Untersuchungen II (1910), 43 ff. — Zu Ratsprotokollen, Grundbüchern und Kaufbriefen in Graz F. Popelka, Geschichte der Stadt Graz I (1928), 459 ff. Kaufbriefe wurden vom Stadtrichter gesiegelt..

In den altösterreichischen Ländern finden sich Landtafeln erst im 18. JahrhundertDazu E. Weiss, Pfandrechtliche Untersuchungen II, 79 ff.; H. Demelius, österr. Grundbuchsrecht (1948), 3 , 9 , 14 , 22 ff. ; ders., Zeitschr. f. Rechtsvergleichung, 4 (1963), 18 ff. Vgl. Mell, Grundriß der Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte des Landes Steiermark (1929), 604 A. 60; E. Planer, Recht und Richter in den innerösterr. Landen Steiermark, Kärnten und Krain (1911), 289 ff. Zum Tiroler Verfachbuch Ehrenzweig, System2 I/1, 23 A. 36 (mit Lit.)., wohl aber finden sich seit der ersten Hälfte des 15. Jahrhunderts grundherrliche GrundbücherZu "Grundbuchsordnungen" Luschin, Österr. Reichsgeschichte, 376; Rintelen, B. Walthers privatrechtliche Traktate (1937), 16* ff. ; Demelius, in: Studien zur Geschichte der Universität Wien I (1965), 112 . Vgl. Walther, Trakt. I c. 4-7; 25; Suttinger, Consuetudines Austriacae2 324 f.; Grundbuchsordnung der Stadt Wien von 1566 bei J. A. Tomaschek, Die Rechte und Freiheiten der Stadt Wien II (1879), 169 ff. . Diese Grundbücher haben ähnlich wie die Urbarien den Zweck, den Besitzstand der Grundherrschaft schriftlich festzuhaltenVgl. Demelius, Österr. Grundbuchsrecht, 12 ff. . Die Aufgabe und Übernahme der Gewere, die "Auf- und Abfahrt", wie es in den niederösterreichischen Weistümern heißt, mußte beim "Grundbuch" geschehenDazu Peterka, Festschrift O. Engländer, 162 f. . Es erfolgte hier die Eintragung, daß der Erwerber zu "Nutz und Gewer"Vgl. Österr. Landrecht (ed. V. Hasenöhrl, 1867) Art. 34 "nutz und gewer"; Steierm. Landrecht, Art. 130, 134, 161; Walther, Trakt. 1, 5; Suttinger, Consuetudines Austriacae2, 372; Nutz- und Gewer-Einträge im ältesten Wiener städtischen Gewerebuch (s. o. Anm. 31). — Vgl. Bayer. Landrechtsreformation von 1518, Tit. XXIII ( Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands I/2 [1938], 17 ff. ); Bairische Landesordnung von 1553, III. Buch, II. Tit. ( Quellen zur NPRG II/1 [1968], 182 ); Bayer. Landrecht von 1616, VIII. Tit. (hrsg. v. H. Günter [1969], 33 ff. ). komme. Die Erzwingung der Einhaltung dieser Vorschrift erfolgte in den meisten Fällen durch Androhung von Geldstrafen.

Für den Rechtsübergang war allerdings im 15. und 16. Jahrhundert noch nicht der Grundbucheintrag maßgebend; dieser hatte nur die Bedeutung einer Registrierung amtlicher Tätigkeit (Fertigung, Gebühreneinziehung) und einer Legitimierung für spätere Verfügungen Demelius, Jahrbuch d. Vereines f. Gesch. d. Stadt Wien, 13 (1957/58), 56 ; ebd., 9 (1951), 117 ..

Der Eintragungsgrundsatz ist für den Fall der Übereignung in der Stadtordnung Ferdinands I. für Wien von 1526 Tomaschek, Die Rechte und Freiheiten der Stadt Wien II, 150 (s. v. „Statgrundpuech"). ausdrücklich abgelehnt. Wenn jemand ein Gut zweimal verkauft und dem einen Käufer einen Kaufbrief gibt und diesem das Gut einantwortet, den anderen im Grundbuch an die Gewähr bringt, so bleibt das Gut dem Besitzer, dem es eingeantwortet wurde; der bücherliche Erwerber ist auf Schadenersatz angewiesen. Daraus ergibt sich, daß der Eintragung keine dingliche Wirkung zukam H. Voltelini, Die Wiener Stadt- und Stadtgerichtsordnung Ferdinands I. von 1526, Mitteilungen d. Vereines f. Gesch. d. Stadt Wien, 9/10 (1929), 112; H. Demelius, Jahrbuch d. Vereines f. Gesch. d. Stadt Wien, 9 (1951), 117 . — Vgl. Bayer. Landrecht von 1616, VII. Tit., 6. Art..

Auch beim hofrechtlichen Grundkauf war wohl für den Rechtsübergang maßgebend die Einweisung des Käufers in die Nutzung (nutz) und das Versprechen des Schutzes (gwer) durch den Grundherrn, dem der Verkäufer den Grund aufgelassen hatteSo Demelius, Jahrbuch d. Vereines f. Geschichte der Stadt Wien, 13 (1957/58), 56 ; Vgl. Peterka, Festschrift O. Engländer, 164. Die Auflassung in den Grundbüchern ist die sog. Aufsandung; vgl. DRWB I, 947, s. v. Aufsendung; Rintelen, B. Walthers privatrechtliche Traktate, 198, s. v. ; Walther, Trakt I, 6, Aufsendung an den Grundherrn; Oe. Ltf. III, 14, § 4 "aufsandung an den lehensherrn". Vgl. Reutter (o. Anm. 13), Ad Tab. XIX, n. 14, 15, 48, 49 ..

Der Käufer einer städtischen Liegenschaft erlangte das Eigentum wahrscheinlich mit der Aushändigung des gefertigten Kaufbriefs durch die Stadt oder den VerkäuferSo Demelius (o. Anm. 41), 56 ..

Nach Zeiger III 7 § 16 erfolgte der Eigentumsübergang mit der Einantwortung DRWB II, 1358 ff., s. v. einantworten; II, 1360, s. v. Einantwortung: Überantwortung, Übergabe, Einhändigung. Zeiger III 3, § 3: "wie der gebrauch und nutz der gueter gegeben wierdet durch einantwortung der gerechtigkhait, das ist wann ainer den anderen auf den grund füert" (bezieht sich auf Dienstbarkeit). Vgl. Österr. Weistümer I 211; VIII, 380; St. Pölten Urkundenbuch II, 120 (a. 1372): "inantwurten, gewaltig machen und an die gewer setzen"; Walther, Trakt. IV, 2/1; IV, 11; Vgl. Unger, Die Verlassenschaftsabhandlung in Österreich (1862), 71; Wesener, Erbrecht, 25 f. des Gutes: "Ainer so ain guet verkauft, alle dieweil er dasselb guet dem kaufer nicht einantwort, beleibt der verkaufer ain herr desselben guets; darumb, so er solch guet nachmals ainem anderen verkauft und einantwort, so wierdet die aigens herrlichait demselben andern kaufer rechtlich zuegestellt; aber darumb, das der verkaufer dem ersten kaufer den glauben des kaufs nicht gehalten, ist er im das beiwesen und was er des schaden hat schuldig abzutragen."

Einantwortung wird im Sinne von Einweisung, Tradition, Verschaffung des Besitzes verwendet: Püdler II 1 § 50: "nach beschehener einantwortung und tradition"; vgl. Püdler II 1 § 33: "wann der verkaufer dem kaufer daß verkauft guet volkommentlich eingeraumbt und tradiert hatt." Kompilation II 10 § 28 : "... Das verkaufte guet aber soll demjenigen verbleiben, deme es erstlich verkauft; oder wan dem lestern kaufer die würkliche einantwortung schon beschehen, demselben, so es berait besizt oder innen hat, verbleiben, welchem die würkliche einantwortung am ersten beschehen; der ander mag den verkaufer umb allen nachtl und schaden, so ihme auß der nithaltung entstehet, mit rechtlicher klag fürnehmen; ..."Vgl. Kompilation II, 12, § 3 ; Oe. Ltf. III, 14, § 25 : "Da aber die einantwortung und traditio zum mehrern thail geschechen könne, ..."; Oe. Ltf. III, 21, § 2 ..

Die Einantwortung verschafft dem Erwerber Besitz und Nutzung der Liegenschaft Zeiger III, 3, § 3 (s. o. Anm. 43); Suttinger, Consuetudines Austriacae2, 372.. Suttinger, Consuetudines Austriacae2, S. 136: "Dominii Traditio. Die Dominii Traditio beschickt dem Land- und Stadt-Brauch nach durch Einhändigung der Aufsandtung, Kauf-Brief, Gewehr-Fertigung und dergleichen. Motiv, ..., in dem dritten Motiven-Buch p. 93Vgl. Suttinger, 371 f., "Kauff und Traditio", vgl. 287 f., 288 (letzter Absatz); ebenso Weingärtler (s. o. Anm. 14), 192; Beckmann, Idea juris, 110 f., s. v. Dominii traditio, 111: "Ex hisce juris fundamentis geschichts, daß in Ertz-Hertzogthum Oesterreich und Hertzogthum Steyr die traditio Dominii, dem Land- und StadtsGebrauch nach, durch Einhändigung der Kauff-Brief, Gewehr, Verfertigung- und Überschreibung der Güter, per fictionem juris et civilem traditionem völlig geschihet, etc. wie solches nach löblichen Oesterreichischen und Steyrischen LandsGebrauch bekandt ist, daß es also keiner weiteren explication vonnöthen hat."." J. H. Reutter, Viginti quinque tabulae iuridicae (o. Anm. 13), Ad Tab. IV, n. 43 u. 44 : "Acquiritur Dominium per fictam, seu quasi Traditionem. In Oesterreich pflegt man demjenigen, an den etwas veralienirt wird, einen Kauff-Brieff, und Aufsandung zuzustellen, wormit er bey dem Grund-Buch sein Dominium gnugsam zeigen kan, also daß er ohne weitere tradition und Prob, an statt des vorigen Inhabers, von welchem die Aufsandung i. e. notificatio factae alienationis, ausgehet, gleich an Nutz und Gewehr geschrieben wird. Worvon unten ad Tab. 19. mit mehrerm soll geredt werden."

Die Landesordnungsentwürfe sehen bei Veräußerungen keine obligatorische Mitwirkung von Behörden vor. Auf Verlangen der Parteien wurden in Österreich unter der Enns Verträge in das "Land-Gedenck-Buch" beim Landmarschallischen Gericht eingetragen: "Es wird bey dem Löbl. Landmarschl. Gericht ein grosses saubers Buch gehalten, welches man das Land-Gedenck-Buch nennet, in dasselbe werden auf der Partheyen Begehren die Schuld-Obligationen, Contract, Verträg, Abtheilungs und andere Instrumenta, wie auch die Protestationen eingetragen, von dem Landschreiber collationiert, und sowol im Land-Gedenck-Buch, als auch auf das Instrument, so man wieder zuruck gibt, mit seiner Hand geschrieben, daß es prothocollirt sey" (Suttinger, obs. 140 n. 1). Die Eintragung in dieses Buch macht aus einer Privaturkunde ein instrumentum publicum (Suttinger, obs. 140 n. 4). Die Eintragung dient Beweiszwecken und hat bloß deklarative Bedeutung (Suttinger, obs. 140 n. 2)Im Zwangsvollstreckungsverfahren erfolgte der Eigentumserwerb mit der Erteilung des "Urlaubs" bzw. des Land- oder Stadtscherms; vgl. Wesener, Landschrannenverfahren, 119 f. — Hypotheken an adeligen Liegenschaften wurden in Österreich unter der Enns in das "Land-Gedenck-Buch" beim Landmarschallischen Gericht eingetragen, später im Protokoll des Weisboten; vgl. Suttinger, obs. 140, n. 5; dazu L. Johanny, Geschichte u. Reform der österr. Pfandrechts-Pränotation (1870), 25 ff.; E. Weiss, Pfandrechtliche Untersuchungen II, 44 ff.; Rintelen, B. Walthers privatrechtliche Traktate, 41* ; zum Weisboten Wesener, Landschrannenverfahren, 34 . Handschriften des "Codex provincialis oder Gedenck-Buch deren Hochlöbl. Herrn Herrn Ständen" in Österr. Nationalbibliothek, Series nova, 3815-3819 . — In Tirol mußten Veräußerungsverträge über Liegenschaften von Nichtsiegelmäßigen vor Gericht errichtet werden (Tiroler Landesordnung von 1573, II 10). Vgl. Ehrenzweig, System2 I/1, 23 (A. 36) ..

III. Veräußerungsverbote. Kaufs- und VerkaufsbeschränkungenDazu Stobbe-Lehmann, III3, 297 ff. ; Hübner (o. Anm. 3), 577 ; Greiser, 67 ff. , 136 f. ; Kaser, Das römische Privatrecht II (1959), 192 f.

Die österreichischen Landesordnungsentwürfe (Zeiger III 7 §§ 1-3; Püdler II 1 §§ 1-30; Strein-L. II 1 §§ 2-20 ; Kompilation II 10 §§ 2-13 ; Oe. Ltf. III 14 §§ 2-11) enthalten eine Reihe von Veräußerungsverboten und Kauf- und Verkaufsbeschränkungen, die zum Teil aus dem gemeinen Recht übernommen sind, zum Teil altes heimisches Rechtsgut darstellen.

Dem römisch-gemeinen Recht Cod. Iust. V, 13, 1, 15 b; Nov. 61, 1/3 (a. 537); dazu Kaser, RPR II, 129 f. entspricht das Veräußerungsverbot für Liegenschaften, die zum Heiratsgut (dos) gehören; diese kann der Ehemann auch nicht mit Zustimmung seiner Frau veräußern (Püdler II 1 § 3); in Notfällen soll eine Veräußerung mit Zustimmung der Verwandten der Frau zulässig sein (so Strein-L. II 1 § 9 ). Kompilation II 10 § 8 verlangt die Einwilligung der Obrigkeit (vgl. Oe. Ltf. III 14 § 5; 39).

Aus dem gemeinen Recht stammt das Veräußerungsverbot für streitbefangene Güter (res litigiosae) (Zeiger III 7 § 3; Püdler II 1 § 26; Strein-L. II 1 § 19 ; Oe. Ltf. III 14 § 7; anders Kompilation II 10 § 13 ). Veräußerungsbeschränkungen gelten für Liegenschaften und für wertvolle Fahrnis von Pupillen und Minderjährigen. Das österreichische Landesrecht unterscheidet nicht zwischen diesen beiden Altersgruppen; es kennt nur eine einheitliche Altersvormundschaft, die bis zur Erlangung der Vogtbarkeit (mit 18, später mit 20 bzw. 22 Jahren) dauertVgl. C. Chorinsky, Das Vormundschaftsrecht Niederösterreichs (1878), 34 ff., 206 ff. . Die Polizeiordnung Ferdinands I. für die fünf niederösterreichischen Länder von 1552Gedruckt zu Wien, 1560, fol. XXII. sieht vor, daß liegende Güter des Mündelvermögens nur aus "genuegsamen ursachen, und mit vorwissen statlicher erwegung und erkantnuß des Gerichts, und Raithandler verwendt" werden dürfen. Püdler II 1 § 10 erklärt, daß solche Liegenschaften nur auf Grund eines gerichtlichen Willbriefs verkauft werden dürfen; Strein-L. II 1 §§ 4, 5 sieht dies auch für wertvolle Fahrnis vorVgl. Cod. Iust. V, 37, 22; dazu Kaser, RPR II, 164 f. ; Sachers, in: Pauly-Wissowa, 7 A, 1550 . (vgl. Kompilation II 10 § 4 ; Oe. Ltf. III 14 § 4).

Ein Selbstkontrahieren des Vormunds ist nur unter besonderen Kautelen zulässig; insbesondere muß ein Mitgerhab (Mitvormund) vorhanden sein, der zum Kauf von Mündelvermögen durch den Vormund seine Zustimmung erteilt (Püdler II 1 §§ 4-9; Strein-L. II 1 § 6 ; Kompilation II 10 § 5 ); dies entspricht dem Römischen RechtVgl. Dig. 26, 8, 5, 2. — Zur Mehrheit von Vormündern Chorinsky, Vormundschaftsrecht, 131 ff. . Die nächsten erbberechtigten Verwandten haben ein Einstandsrecht.

Amortisationsgesetze bestanden in Österreich schon seit dem Anfang des 14. JahrhundertsVgl. Luschin, Österr. Reichsgeschichte, 421. — Sammlung der ältern k. k. landesfürstl. Gesetze und Verordnungen in Publico-Ecclesiasticis v. J. 1518-1740 (1785), Nr. 1 , 40 , 62 , 64 , 74 , 91 .. Liegenschaften dürfen vom Klerus nur mit Konsens des Landesfürsten verkauft und gekauft werden (Püdler III § 14; II 2 § 15 ; Strein-L. II 1 § 11 ; Oe. Ltf. III 14 § 3)Generale Ferdinands I. betr. Geistlicher Güter Veralienierung vom 14. April 1545 und vom 31. Oktober 1552 (Codex Austriacus I, 402 f.); vgl. Generale Maximilians II. vom 20. Juni 1575 (Codex Austriacus I, 403 f.). Suttinger, Consuetudines Austriacae2, 260 ff., s. v. Geistliche Güter; Beckmann, Idea juris, 175, s. v. Geistliche Güter; Weingärtler (o. Anm. 14), 191; vgl. Luschin, Österr. Reichsgeschichte, 187 f., 421 f.; Hellbling, Österr. Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte (1956), 296 . — Greiser, 73 ff. , 136 f. .

Kaufbeschränkungen galten ferner für Ausländer fremder Nation. Liegenschaften eines Land- oder Edelmanns durften von Ausländern nur mit Konsens der Landschaft erworben werden (Püdler II 1 § 30; Strein-L. II 1 § 15 ). Nach einem Generale vom 4. November 1559 (Codex Austriacus I S. 736 f.) bedürfen Grundstücksverträge mit Ausländern der Bewilligung der niederösterreichischen Regierung; ansonsten ist der Vertrag ungültig.

Eingehende Bestimmungen über Verbot des Fürkaufs (Vor- und Aufkauf)Vgl. Hübner (o. Anm. 3), 577 ; Greiser, 69 ff. ; Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht (1955), 401 ff. , 444 f. finden sich in der Polizeiordnung für die fünf niederösterreichischen Länder von 1552 Fol. XIII v. ff. Vgl. Püdler II, 5; Generalien im Codex Austriacus I, 386 ff.; Finsterwalder (o. Anm. 16), Lib. II, obs. 83; Beckmann, Idea Juris, 170. — Zu Verboten in den niederösterr. Weistümern Peterka, Festschrift O. Engländer, 168 ff., 187 ff. . Aufkauf- und Ausfuhrverbote für Gold, Silber, Pergament u. a. finden sich bei Püdler II 1 § 29 (vgl. Strein-L. II 1 § 17 ; Oe. Ltf. III 14 § 11)Vgl. Codex Austriacus I, 447..

IV. Gesetzliche Vorkaufs- und EinstandsrechteDazu Hübner, 422 ff. ; Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht, 237 ff. ; Peterka, 179 ff.; Wesener, Vorkaufs- und Einstandsrecht der "gesippten Freunde" (jus retractus consanguinitatis) im Recht der altösterr. Länder, in: Aktuelle Fragen aus modernem Recht und Rechtsgeschichte. Gedächtnisschrift f. Rudolf Schmidt (1966), 535 ff. Vgl. nun H. E. Troje, in: Studien zur europäischen Rechtsgeschichte (1972), 151 ff.

Püdler II 1 § 17 lehnt zwar ein Vorkaufsrecht der Nachbarn, wie es die geschriebenen Rechte vorsehenGemeint ist das Vorkaufsrecht der Dorfgenossen; nach Cod. Iust. IV, 38, 14 (a. 391); dazu Kaser, RPR II, 287 A. 64 , 193 A. 40 ., mit der Begründung ab, daß "dem landsbrauch nach ein ieder mit seinem guet frei ist"; doch hat in Österreich ein Vorkaufs- und Einstandsrecht der Nachbarn bestandenZum Vorkaufsrecht der Dorfgenossen Peterka, 182 ff., der Anrainer, 184 f. .

Suttinger, Consuetudines Austriacae2, S. 161 ff.: "Nachbarn-Einstand. Einstand gebührt den angräntzenden Nachbarn, wenn der anreinende Theil seinen Weingarten, Fisch-Wasser und dergleichen verkaufft, dem Landsbrauch nach, doch gegen paare Erlegung der Kauff-Summa."

In den Weistümern findet sich fast allgemein die Norm, daß beim Verkauf der Liegenschaft das Gut zunächst der Grundherrschaft angeboten, "angefailt", werde Peterka, 179 f. .

Suttinger, Consuetudines Austriacae2, S. 160 f.: "Einstand der Grund-Herrn. Der Grund-Herr hat den Rechten und Landsbrauch nach vor einen jedwedern bey seinen dienstbarn Grund den Einstand."

Ein Vorkaufsrecht des Grundherrn nach Landesbrauch verneint Walther, Trakt. I 23 Vgl. dazu Rintelen, Zur österr. Agrarverfassung im Zeitalter der Rezeption, Wiss. Vierteljahrsschrift zur Prager Jur. Zeitschrift, Jg. 5 (1925), 75 . Vgl. ABGB § 1140.; der Landsbrauch scheint nicht feststehend gewesen zu sein.

Ferner bestand in Österreich unter der Enns ein Einstandsrecht der Landleute des Herrn- und Ritterstandes gegenüber Nicht-Landleuten sowie ein solches der Bürger gegenüber Nicht-Bürgern im Hinblick auf Liegenschaften ( Strein-L. II 3 Von dem sonderbaren befreiten Einstand im Land; Kompilation II 12 ; Oe. Ltfl. III 17; Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 156 ff. "Landmanns-Einstand")Vgl. Hübner, 428 . Zur Aufhebung dieser Einstandsrechte Wesener, Gedächtnisschrift f. R. Schmidt, 550.

Von größter Bedeutung war schließlich die Erblosung, das Vorkaufs- und Einstandsrecht der nächsten gesetzlichen Erben, der "gesippten Freunde" (Walther Trakt. III: "De iure protomiseos. Von der gesipten Freundt Vorkauf in ligenden Güettern, auch wie ein gesipter Freundt in einem Kauf steen müge"; Püdler II 3; Strein-L. II 2 ; Kompilation II 11 ; Oe.Ltf. III 16) Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 164 ff.; Wesener (o. Anm. 64), 535 ff.; Peterka, 179, 184 ff. — Vgl. Bairische Landesordnung von 1553, III. Buch, III. Titel ( Quellen zur NPRG II/1 [1968], 182 ff. ; Bayer. Landrecht von 161, X. Tit.

Durch den Verkauf einer "Grundobrigkeit" wurden die Rechte der Zinsleute an ihren Erbgütern nicht beeinträchtigt (Walther Trakt. I 21)Dazu Rintelen, Agrarverfassung (o. Anm. 63), 75 .

V. Verletzung über die Hälfte (laesio enormis)Dazu Stobbe-Lehmann, III3, 312 ff. ; Greiser, 123 ff. , 141 f. Zum "gerechten Preis" W. Trusen, De contractibus mercatorum, in: Ius et Commercium. Festschrift für F. Laufke (Würzburg 1971), 59 ff.

In des Landesordnungsentwürfen findet sich das Institut der laesio enormis (Püdler II 1 §§ 53, 54; Kompilation II 10 § 24 ; Oe. Ltf. III 14 § 23) zugunsten beider Teile. Oe. Ltf. III 14 § 23 verweist auf die "algemainen beschriben rechte".

VI. Primärverpflichtungen des Verkäufers und des KäufersDazu Gierke, Deutsches Privatrecht III 451 ff.

Ziel des Kaufs ist die Eigentumsverschaffung, auch wenn keine Rechtsverschaffungspflicht des Verkäufers normiert ist. Die deutschen Landesrechte der Rezeptionszeit verpflichten den Verkäufer nur, die zur Übereignung notwendigen Handlungen vorzunehmenVgl. Greiser, 17 f.

Nach Püdler II 1 § 39 ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer "ein freies ledigs gueth einzuantworten" (vgl. Strein-L. II 1 § 32 ). Er ist ferner verpflichtet, dem Käufer die Kaufbriefe, Urbare, Grundbücher und anderen Urkunden der Kaufabrede gemäß zu übergeben (Püdler II 1 § 34). Solange dies nicht geschehen ist, kann der Käufer den Kaufpreis zurückhaltenVgl. Oe. Ltf. III, 14, § 18; Suttinger, Consuetudines Austriacae2, 374, s.v. Kauff-Schilling; Weingärtler (o. Anm. 14) 189; Finsterwalder (o. Anm. 16), Lib. II obs. 81; Fr. Aloys Tiller, Sistem der bürgerlichen Rechtslehre, aus dem sammentlichen römischen Rechte, mit Bezug auf die österr. Gesetze, sonderlich aber auf das allg. bürgerl. Gesetzbuch II/2 (Graz 1788), 284 . — Zur Pflicht des Verkäufers, das Eigentum lastenfrei zu übertragen. E. Weiss, Pfandrechtliche Untersuchungen II (1910), 76 f. .

Nach justinianisch-gemeinem Recht Inst. 2, 1, 41; vgl. Kaser, RPR II, 204 ; anders K.-H. Schindler, Justinians Haltung zur Klassik (1966), 25 ff. (zur Bedeutung von fidem sequi). — Zum mittelalterlichen Recht W. Endemann, Studien in der romanisch-kanonistischen Wirtschafts- und Rechtslehre bis gegen Ende des 17. Jh. II (1883), 5 f. Vgl. K. O. Scherner, Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung (1965), 70 ff. ist der Eigentumsübergang abhängig von der Zahlung, Sicherstellung bzw. Kreditierung des Kaufpreises. In den Landesordnungsentwürfen ist eine entsprechende Bestimmung nicht zu finden, doch wird in der Praxis "fides de precio" verlangt. Suttinger, Consuetudines Austriacae2 S. 371: "Kauff betreffend .... Obwohlen nun die Rechten wollen, daß bey allen vollkommenen Käufen und Contracten, neben andern Requisiten, auch ein gewisses precium seyn muß, so ist doch nicht vonnöthen, daß solches Precium, zugleich in continenti mit ausgezehlt werde, sondern es ist genug, quod venditor habuerit fidem de precio. Motiv .... Den 25. Febr. An. 1615Vgl. Finsterwalder (o. Anm. 16), Lib. II obs. 75. Vgl. für das 18. Jh. Tiller (o. Anm. 70), II/2, 283 f. ."

VII. RechtsmängelhaftungDazu E. Rabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte I (1902), bes. 202 ff.; Gierke, Deutsches Privatrecht III, 457 ff. ; Hübner (o. Anm. 3), 577 ff. ; J. G. Lautner, Grundsätze des Gewährleistungsrechtes (1937) ; Greiser, 87 ff. , 138 ff. ; Wesenberg-Wesener, 115 f. ; zur mittelalterlichen Lehre H. Dilcher, Die Theorie der Leistungsstörungen bei Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten (1960), 241 ff. ; vgl. für das deutsche Recht H. Hattenhauer, Die Entdeckung der Verfügungsmacht (1969), 90 ff. — Vgl. Bairische Landesordnung von 1553, III. Buch, II. Tit. "Von Gwerschaft" ( Quellen zur NPRG II/1 [1968], 182 ); Bayer. Landrecht von 1616, VIII. Tit. "Von Gewehrschafft". — Zum österr. Schermungsedikt vom 17. August 1635 (Codex Austriacus II, 280 f.) E. Weiss, Pfandrechtliche Untersuchungen II, 76 ff.

Die Landesordnungsentwürfe behandeln in eigenen Titeln die Rechtsmängelhaftung, die Gewährleistungspflicht des Verkäufers (Zeiger III 8 "Von gweerschaft"; Püdler II 4 "Von gewerschaft, schutz und schermb der gueter"; Strein-L. II 4 "Von gwörschaft und schermung der güeter"; Kompilation II 19 "Von gwöhrschaft und schermung der güeter"; Oe. Ltf. III 21 "Von gwerschaft und schadloßhaltung sive de evictione").

Die Landesordnungsentwürfe kennen keinen gutgläubigen Erwerb vom NichtberechtigtenZu dieser Frage Hübner (o. Anm. 3), 447 ff. ; M. Wellspacher, Publizitätsgedanke und Fahrnisklagen im Usus modernus, Zeitschr. f. d. Privat- u. öffentl. Recht d. Gegenwart, 31 (1904), 631 ff. ; U. von Lübtow, Hand wahre Hand, Festschrift d. Jur. Fak. d. Freien Univ. Berlin (1955), 119 ff. ; H. Hübner, Der Rechtsverlust im Mobiliarsachenrecht (1955), bes. 24 f. ; Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht (1955), 279 ff. .

Püdler II 1 § 23: "Welcher ein frembdes guet kauft, der ist dasselb dem rechten aigenthumber auf sein begehren abzutretten schuldig, doch steht ihme der regres gegen seinem verkaufer bevor" (vgl. § 22 ).

Der Kauf von geraubten, gestohlenen, veruntreuten und anderen fremden Sachen wird als nichtig bezeichnet (Püdler II 1 §§ 21, 22 ; Strein-L. II 1 § 16 , vgl. § 31 ; Kompilation II 10 § 11 Unter Berufung auf das Bayer. Landrecht von 1616, VI. Tit., 7. Art.; vgl. Bayrische Landrechtsreformation von 1518, XX, 9.; Oe. Ltf. III 14 § 10). Die Unwirksamkeit des Vertrages bei fehlendem Eigentum des Verkäufers und Schlechtgläubigkeit des Käufers geht wohl auf die kanonistische Lehre zurückVgl. Endemann, Studien (o. Anm. 71) II, 26, 87 f.; Greiser, 94 . — Zur Lehre der Glossatoren und Kommentatoren H. Dilcher, Die Theorie der Leistungsstörungen, 270 , 273 .. Wer wissentlich fremdes Gut kauft oder verkauft, macht sich strafbar (Zeiger III 7 § 2, vgl. § 6).

Die Eviktionshaftung war somit auf jene Fälle beschränkt, wo der Käufer in gutem Glauben eine fremde Sache gekauft hatteVgl. Endemann, Studien II, 87. — Noch schärfer Püdler II, 1, § 22.. Wie den deutschen LandrechtenDazu Greiser, 17 f. , 92 , 138 . liegt wohl auch den österreichischen Landesordnungsentwürfen das Eviktionsprinzip zugrunde. Püdler II 1 § 24 enthält auch die Ausnahme des römischen Rechts Dig. 19, 1, 30, 1; dazu Kaser, RPR I2, 556 A. 26 ; vgl. Greiser, 92 f. , 138 ., wonach ein gutgläubiger Käufer gegen den Verkäufer, der ihm wissentlich ein fremdes Gut verkauft hat, schon vor erfolgter Eviktion vorgehen kann: "ehe und zuvor er mit rechten darumben fürgenomben würdt".

Schon die mittelalterliche Doktrin hatte aus der römisch-rechtlichen Haftung des Verkäufers für das habere licere (Eviktionsprinzip) unter dem Einfluß der germanischen Rechtsanschauungen vom Zug auf den Gewähren eine prozessuale Defensionspflicht des Verkäufers und eine Klage auf Defension entwickelt Hübner (o. Anm. 3), 578 ; Wesenberg-Wesener, 115 .; der deutschrechtliche Gedanke der Schermungspflicht lebte in dieser Gestalt weiter.

Die Gewährleistungspflicht des Verkäufers wegen Rechtsmängel nach dem österreichischen Recht des 16. und 17. Jahrhunderts hat eine grundlegende Darstellung durch Ernst Rabel Die Haftung des Verkäufers I (1902), 202 ff. gefundenZu Böhmen und Mähren Rabel, Die Haftung des Verkäufers I, 204 A. 2, 210 ff.; vgl. O. Peterka, ZRG GA 58 (1938), 424 f. , 443 f. — Zu Innerösterreich Wesener, Landschrannenverfahren, 74 ff. .

Nach den bayerischen und österreichischen Rechtsquellen des Mittelalters bestand Schirmungspflicht von Rechts wegen, ohne daß es einer besonderen Abrede (Schirm-Verschreibung) bedurfte (Bayerisches Landrechtsbuch von 1346, Art. 192; Wiener Stadtrechtsbuch Art. 74, 77, Rabel, I, 203 f. Vgl. Kunkel, in Quellen zur NPRG I/2 (1938), 319 f., Anm. 6 u. 7 zur Bayr. Landrechtsreformation; Schmelzeisen, in Quellen zur NPRG II/1 (1968), 305, Anm. 15 zur Bair. Landesordnung von 1553.. Diese Gewährleistungspflicht entspricht dem älteren deutschen Recht wie dem gemeinen Recht Rabel, I, 202, vgl. 166 ff. .

Diese ipso iure-Haftung des Verkäufers findet sich auch in den Landesordnungsentwürfen des 16. Jahrhunderts für Österreich unter der Enns (Zeiger III 8 § 8; Püdler II 4 § 1; Strein-L. II 4 § 1 ) und in der Oe. Landtafel III 21 § 1: "Ein ieder kauf tregt die gewehrschaft und schermung auf dem ruckenDazu Rabel, I, 204 f.; Hübner, 578 .." Die Kompilation der vier Doktoren hält in II 19 § 1 zwar an der Gewährleistungspflicht von Rechts wegen fest, kehrt aber in I 16 § 4 diesen Satz in sein Gegenteil um: "Doch seint etliche fäll, in welchen der namhaft gemachte scherm zu schermen nicht schuldig ist. Nämlich 1. Wann Er sich hierzu nicht austrucklich verschrieben (Es wär dann ein Erbschafftssache ...) Rabel, I, 206.."

In der Praxis kam es häufig vor, daß der Käufer auf die Schermung durch den Verkäufer verzichtete, um sein eigener Gewere zu sein: "Er nahm die Schermung auf sich." Der Verkäufer hatte ihm in diesem Falle alle Urkunden und sonstigen Mittel, die zu seiner Defension dienten, zu übergeben (Püdler II 4 § 10; Strein-L. II 4 §§ 1 und 3 ; Kompilation 11 19 § 2 ; Oe. Ltf. III 21 § 6)Vgl. Rabel, I, 205 f. . Die Schermungspflicht bestand, sofern der Käufer nicht ausdrücklich darauf verzichtet hatte.

Aus der Übung des Verzichts auf die Schermung entstand gegen Ende des 16. Jahrhunderts die Auffassung, daß eine Schermungspflicht bei unbeweglichen Gütern überhaupt nur bei ausdrücklicher Schermverschreibung besteheVgl. Rabel, I, 206, 208.. Rabel (a. a. O., S. 208) sieht die "allgemeine Gebräuchlichkeit der Verschreibung bei Immobilien" als wahren Grund für diesen Rechtswandel an.

Dieser neue Rechtssatz findet sich erstmals ausgesprochen bei J. B. Schwartzenthaler Tractatus iudiciarii ordinis in tres libros digestus (Francofurti 1592), Lib. I, actus 5, cap. 5 (p. 110 f.): "... Sed iudiciaria huius provincie consuetudo exigit a venditore expressam cautionem et promissionem: quae si venditionis instrumentis non sit inserta, evicta re emptor adversus venditorem nec agere nec legitime ei denunciare potest. Sicuti non iam pridem, immo anno 88. a Regimine in causa, ... , sententia absolutoria pro iam dictis haeredibus lata, iudicatum fuit." — Zu J. B. Schwartzenthaler vgl. C. Chorinsky, Das Vormundschaftsrecht Niederösterreichs (1878), 16 A. 10; Luschin, Österr. Reichsgeschichte, 364 f.; Rintelen, Festschrift Steinwenter, 83 f. , der sich auf eine Entscheidung der niederösterreichischen Regierung aus dem Jahre 1588 beruft. In der Folge wird dieser Standpunkt von Suttinger Obs. 33 "Wo kein Schermb verschrieben ist, kan man, dem Landsbrauch nach auch keinen begehren"; ebenso Consuetudines Austriacae2, 759 f. s. v. Schirmung. Die ältere Auffassung findet sich 760 f. s. v. Schirm. vertreten: Wer sich beim Kauf nicht die Schermung ausbedungen hat, "der hat derselben gleichsam tacite renuncirt" (obs. 33 n. 1). Suttinger (Consuetudines Austriacae2 S. 760) gewährt aber unter Berufung auf die natürliche Billigkeit dem Käufer auf jeden Fall den Anspruch auf Rückgabe des Kaufpreises im Falle der Eviktion; er macht nur den Ersatz eines weitergehenden Interesses von einer Schirm-Verschreibung abhängigVgl. Rabel, I, 207 f. — Zu weiteren Autoren des 17. u. 18. Jh., die im wesentlichen Suttinger folgen, s. Rabel, I, 207 A. 4 u. 5; so etwa Kees (o. Anm. 17), Lib. III, tit. 24, n. 7 ; Finsterwalder (O. Anm. 16), Lib. II, obs. 88. Der Ansicht Suttingers folgt noch J. F. Holger (s. Codex Theresianus, hrsg. v. Harras R. v. Harrasowsky, Bd. III, 159 A. 10).. Zu ersetzen ist nach Landsbrauch der einfache Wert (Zeiger III 8 § 15; Püdler II 4 § 38).

In der Steiermark hingegen erhielt sich die Gewährleistungspflicht des Verkäufers ohne ausdrückliche Schirm-Verschreibung Beckmann, Idea juris, 141 u.432. Vgl. Rabel, I, 208; Wesener, Landschrannenverfahren, 75 f. — Zu Krain vgl. Vilpan, Rechtsgeschichte der Slowenen (1968), 154 f. — Vgl. Bayr. Landrechtsreformation von 1518, XXIII, 6; Bayer. Landrecht von 1616, VIII. Tit., 1. Art. .

Als Schermverschreibung genügte die gewöhnliche, aus dem Mittelalter übernommene Gewährklausel der Kaufbriefe; seit dem 14. Jahrhundert sind auch separate Gewährbriefe nachweisbarDazu Rabel, I, 208 f. Vgl. H. Hattenhauer, Die Entdeckung der Verfügungsmacht (1969), 90 ff. — Zum Verfahren, der Verantwortung des Beklagten durch Schermweigerung SUTTINGER, obs. 31 ff.; Wesener, Landschrannenverfahren, 74 ff. .

VIII. SachmängelhaftungDazu G. Hanausek, Die Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit der Ware I (1883), II (1884); Stobbe-Lehmann, III3, 304 ff.; Gierke, Deutsches Privatrecht III, 466 ff.; Hübner (o. Anm. 3), 579 ff. ; Greiser, 114 ff. , 140 f. ; M. Klischies, Die geschichtliche Entwicklung der Sachmängelhaftung beim Kauf beweglicher Sachen (Diss. Kiel 1965) ; W. J. Klempt, Die Grundlagen der Sachmängelhaftung des Verkäufers im Vernunftrecht und Usus modernus (1967) ; N. Burke, Einschränkungen der ädilizischen Rechtsbehelfe beim Kauf von der Rezeption bis zur Gegenwart (Diss. Münster 1967) ; Wesenberg-Wesener, 116 . Zum mittelalterlichen Recht H. Dilcher, Die Theorie der Leistungsstörungen, 214 ff. ; vgl. Trusen, Festschrift f. F. Laufke (Würzburg 1971), 57 f.

Die Sachmängelhaftung ist in den österreichischen Landesordnungsentwürfen wie in den meisten Stadt- und Landrechten der Zeit nur sehr kursorisch behandelt. Sie hatte in der Rezeptionszeit wohl keine große praktische Bedeutung, weil der Warenverkehr, vor allem in den Städten, polizeilich streng kontrolliert wurdeVgl. Greiser, 114 f. , 140 .. Das deutsche Recht war bei der Haftung für Mängel der Kaufsache milder als das römische. Nach Annahme der Sache auftretende Mängel konnte der Käufer nur geltend machen, wenn der Verkäufer die Mängel arglistig verschwiegen hatte, oder wenn es sich um besonders schwere, typische Mängel handelte oder um Mängel, die eine ausdrücklich zugesagte Eigenschaft betrafen. In diesen Fällen konnte der Käufer den Kauf innerhalb einer bestimmten kurzen Frist wandeln, d. h. rückgängig machen Hübner, 579 f. ; Klempt (o. Anm. 94), 51 ; Wesenberg-Wesener, 116 ..

Nach Püdler II 1 § 48 besteht eine Haftung für Mängel, die der Verkäufer "verhehlt", d. h. arglistig verschweigt; in diesem Falle kann der Käufer, wenn er bei Kenntnis des Mangels den Kauf nicht abgeschlossen hätte, von dem Kauf abstehen, wandeln. Ist der Mangel hingegen nicht so schwerwiegend, so kann er Preisminderung mittels der actio quanto minoris geltend machen.

Strein-L. II 1 § 31 und Kompilation II 10 § 23 sehen die Pflicht des Verkäufers vor, dem Käufer "anfangs beschaffenheit des guets, so im verkauf steht, und was für pürden darauf sein, recht und redlich anzuzaigen und darunder gefehrlicher weiß nichts verhalten noch ungleich fürgeben". Stellen sich Mängel heraus, bei deren Kenntnis der Käufer den Kauf gar nicht abgeschlossen hätte und bestätigt er dies mit seinem Eid, so soll der Kauf nichtig sein. Ist der Mangel hingegen nicht so schwerwiegend, daß er den Käufer vom Kauf abgehalten hätte, so kann dieser nur Preisminderung geltend machen (vgl. Oe. Ltf. III 14 §§ 24, 26, 27)Auf Grund des Patents vom 3. März 1682 betr. Roßkauf (Codex Austriacus II, 258 ff.) können Hauptmängel bei Pferden binnen vier Wochen und drei Tagen geltend gemacht werden; vgl. Tiller (o. Anm. 70), II/2, 291 . Vgl. zur Haftung für Tierfehler Stobbe-Lehmann, III3, 307 ff. ; Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht (1955), 449 f. ; Klempt (o. Anm. 94), 51 ..

Während nach römischem Recht der Käufer grundsätzlich ein freies Wahlrecht zwischen Wandlung und Preisminderung hat, herrschte im Usus modernus unter deutschrechtlichem Einfluß die Auffassung, daß die Wandlungsklage (actio redhibitoria) nur gewährt werde, wenn der Fehler derart sei, daß er den Gebrauch der Sache ausschließeDazu Stobbe-Lehmann, III3, 305 f. ; Klempt, 58 ff. . Das Wandlungsrecht wurde in Anlehnung an die deutschrechtliche Hauptmängeltheorie nur bei besonders gravierenden Mängeln zugelassen. Diese Auffassung findet sich in etwas modifizierter Form auch in den österreichischen LandesordnungsentwürfenVgl. Codex Maximilianeus Bav. civ. von 1756, IV, 3, § 24; ABGB § 932; dazu J. G. Lautner, Grundsätze des Gewährleistungsrechtes (1937), 35 ff. — In Österreich bestand schon vor dem ABGB kein freies Wahlrecht des Käufers; anders Lautner, 36 , unter Berufung auf J. Linden, Das früher in Osterreich übliche gemeine und einheimische Recht nach der Paragraphenfolge des neuen bürgerlichen Gesetzbuches (Wien u. Triest) II (1820), 145..

IX. Gefahrtragung Stobbe-Lehmann, III3, 303 f. ; Gierke, Deutsches Privatrecht III, 446 ff. ; Hübner, 581 f. ; Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts (1855), 277 ff.; ders., Iherings Jahrbücher 12 (1873), 241 ff. ; Greiser, 80 ff. , 137 f. Zum Prager und Brünner Recht Peterka, ZRG GA 58 (1938), 424 , 432 f.

Nach deutschem Recht ging die Gefahrtragung für den zufälligen Untergang bzw. die zufällige Beschädigung der verkauften Sache ebenso wie der Nutzen mit der Übertragung der Gewere auf den Käufer über (vgl. etwa Wiener Stadtrechtsbuch Art. 62 und 63)Dazu Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts, 279 f. . Nach römischem Recht ging beim Spezieskauf die Gefahr über mit der Perfektion des Kaufvertrages, d. h. grundsätzlich mit Vertragsabschluß Kaser, RPR II 283 . Zum mittelalterlichen Recht H. Dilcher, Die Theorie der Leistungsstörungen, 191 ff. , bes. 198 f. ; Wesenberg-Wesener, 45 ..

Nach Entwurf Püdler II 1 § 50 gilt noch die deutschrechtliche Regelung: Die Gefahr geht über mit "Einantwortung und Tradition" (dazu s. o. II); ferner geht sie über bei Annahmeverzug des Käufers (Püdler II 1 § 51). Die Nutzungen hingegen stehen dem Käufer schon ab Vertragsabschluß zu (Püdler II 1 § 36). Die Kompilation der vier Doktoren ( II 10 § 33 ) übernimmt die römischrechtlichen Sätze und läßt die Gefahr mit Perfektion des Kaufvertrages übergehen (Inst. 3, 23, 3; Cod. Iust. 4, 48, 1). Auch die Oe. Landtafel III 14 § 33 folgt den "algemainen rechten und billichkait" und läßt die Gefahr mit Vertragsabschluß übergehen, sofern nichts anderes vereinbart ist; der Verkäufer haftet jedenfalls bis zur Übergabe für "müglichen vleiß zu erhaltung des verkauften guets und abwendung schadens und verderbens"Vgl. Bayer. Landrecht von 1616, VI. Tit., 5. Art. Für das Recht des 18. Jh. Tiller (o. Anm. 70), II/2, 330 f. ; 337 : "Anmerkung. Alles, was hier in diesem Hauptstücke nach den gemeinen Rechten vorgetragen worden, gilt auch bey uns, ausgenommen, daß die Gefahr der unbeweglichen Güter, wo dieselben dem Kaufer gerichtlich übergeben werden müssen, wie es bey den sogenannten Donationen im Königreiche Hungarn geschieht, vor dieser Uebergab auf den Kaufer nicht übergehe."

Hinsichtlich der Früchte ist in erster Linie maßgebend die Vereinbarung der Parteien. Wenn eine solche nicht vorliegt, so gehören die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits geernteten Früchte dem Verkäufer, "die stehenden und ungefexten frucht aber, weil sie pars fundi sein, volgen dem kaufer billich" (Püdler II 1 § 42; vgl. § 36; ebenso Strein-L. II 1 § 33 ; Kompilation II 10 § 26 ).

X. Nebenabreden Gierke, Deutsches Privatrecht III, 489 ff.; Greiser, 56 ff.

Die Landesordnungsentwürfe erwähnen als Nebenabreden insbesondere die Bessergebotsklausel (addictio in diem)Vgl. Greiser, 62 f. ( Strein-L. II 1 § 33 ; Kompilation 11 10 § 30 ; Oe. Ltf. III 14 § 30) und den Verkauf mit Vorbehalt des Wiederkaufes, der Wiederlösung (pactum de retrovendendo) ABGB §§ 1067, 1068-1070. Vgl. Gierke, Deutsches Privatrecht III, 497 ff.; Platner, Der Wiederkauf, ZRG 4 (1864), 123 ff. Zum gemeinen Recht P. Rasi, Il patto di riscatto nella compravendita. Pactum de retrovendendo (Napoli 1959) ; Klaus Busse, Der Wiederkauf in der Rechtsliteratur des 12.-18. Jh. (Diss. Münster, München, 1965) ; vgl. dazu Gmür, ZRG GA 87 (1970), 525 . (Zeiger III 7 § 23; Püdler II 2 "Von vorbehalten widerkaufen"; Strein-L. II 1 § 39 ; Kompilation II 10 § 31 ; Oe. Ltf. III 14 § 31)Vgl. Suttinger, Consuetudines Austriacae2, 373 f.; Finsterwalder (o. Anm. 16), Lib. II obs. 79 u. 80 ("Pactum de retrovendendo")..