Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts in den altösterreichischen Ländern

Gunter Wesener, Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts in den altösterreichischen Ländern (1971)

I. Mittelalter

In den mittelalterlichen Stadt- und Landrechten des österreichischen Rechtsbereiches finden sich eine Reihe von Vorschriften über die Bürgschaft.Zum deutschen Bürgschaftsrecht A. Heusler, Institutionen des Deutschen Privatrechts II (1886) S. 250 ff.; O. Stobbe-Lehmann, Handbuch des Deutschen Privatrechts III3 (1898) S. 361 ff.; O. Gierke, Deutsches Privatrecht III (1917) S. 769 ff.; R. Hübner, Grundzüge des Deutschen Privatrechts5 (1930) S. 507 ff.; Schröder-Künßberg, Lehrbuch der Deutschen Rechtsgeschichte7 (1932) S. 801 f. — O. Stobbe, Zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts (1855) S. 115 ff.; V. Platner, Die Bürgschaft (1857); M. Rintelen, Schuldhaft und Einlager im Vollstreckungsverfahren des altniederländischen und sächsischen Rechtes (1908) S. 115 ff., 132 ff.; O. Gierke, Schuld und Haftung im älteren deutschen Recht (1910) S. 56 ff.; E. Weiß, Zur Lehre von Schuld und Haftung im österreichischen Recht, Österr. Zentralblatt d. Jurist. Praxis 31 (1913) S. 781 ff.; F. Beyerle, Der Ursprung der Bürgschaft, ZRG, germ. Abt. 47 (1927) S. 567 ff.; E. Kaufmann, Die Bürgschaft im Recht des Ingelheimer Oberhofes, ZRG, germ. Abt. 74 (1957) S. 198 ff.; Rolf Martin, Bürgschaftsrecht Nord- und Ostdeutschlands im späten Mittelalter (Diss. Frankfurt a. M. 1960); R. Eggert, Die Bürgschaft im süddeutschen Recht des späteren Mittelalters (Diss. Frankfurt a. M. 1962) ; W. Ogris, Die persönlichen Sicherheiten im Spätmittelalter, ZRG, germ. Abt. 82 (1965) S. 140 ff.; E. Kaufmann, Art. Bürgschaft, Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (3. Lief.) Sp. 565 f. Bürgschaft bedeutet in den Rechtsquellen dieser Zeit sowohl die Schuldübernahme wie den Schuldbeitritt (Haftung zu gesamter Hand). Schon August Chabert Bruchstück einer Staats- und Rechtsgeschichte der deutsch-oesterreichischen Länder (1852) S. 140. wies auf den Mangel einer Scheidung zwischen Bürgschaft und Expromission hinVgl. Stobbe, Vertragsrecht S. 137 f. .

Wiener Stadrechtsbuch (hrsg. v. H. M. Schuster, 1873) Art. 7: "Schol ein man dem andern gelten, und setzt im einen pürgel, und nimpt auch den willichleich fur voll, der hat ze hant gewert, und der pürgel stet in der gült."Vgl. Art. 57; Steierm. Landrecht Art. 122. Dazu Stobbe, Vertragsrecht S. 138; Stobbe-Lehmann III3 § 238 A. 6; Gierke III S. 772 A. 15; Schröder-Künßberg S. 802 A. 125. — Zum Ausdruck "einen Bürgen setzen" E. Kaufmann, ZRG, germ. Abt. 74 (1957) S. 201 f. Der Schuldner wird durch die Stellung des Bürgen befreit; es haftet nun dem deutschrechtlichen Grundsatz der Trennung von Schuld und Haftung entsprechend ausschließlich der Bürge. Auch wenn der Bürge stirbt, lebt die Haftung des Schuldners nicht wieder auf (Wiener Stadtrechtsbuch Art. 57).Anders Steierm. Landrecht Art. 122 "Sterbent die purgel, so gevelt ez auf den man hinwider." Vgl. Gierke III S. 772 A. 15 u. 16. Vgl. auch u. bei Anm. 30.

Eine Bürgenstellung kann aber auch in der Weise erfolgen, daß nun Schuldner und Bürge gemeinsam haften. Wiener Stadtrechtsbuch Art. 7 : "Setzt aber ein man einen pürgel zu im, und lubent paideu zu einander also beschaidenleich, waz an ainem abget, daz man daz auf dem andern hab, engegen dem si pürgel sind, der spricht wol an, swelchen er wil, unverzigen seinez rechten, wann, enpristet im ainer, so hat er auf dem andern." Schuldner und Bürge haften gemeinsam zu gesamter HandVgl. Art. 58; Steierm. Landrecht Art. 122 u. 123. Vgl. Stobbe, Vertragsrecht S. 158, 168 f.; Gierke III S. 772 A. 20. — Zur Verpflichtung zu gesamter Hand Stobbe-Lehmann III S. 201 ff.; Stobbe, Vertragsrecht S. 145 ff. . Nach dem Steierm. Landrecht (Art. 123 u. 128; vgl. Schwabenspiegel cap. IX § 1) ist die Haftung von Gesamtschuldnern ("Purgl unverscheidenleich") dahin abgeschwächt, daß jeder Schuldner primär nur für seinen Teil haftet; sind die Mitschuldner insolvent oder nicht zu belangen, so haften die Zahlungsfähigen auch für deren Anteile (subsidiäre Solidarhaftung)Vgl. Stobbe, Vertragsrecht S. 161 ff.; Stobbe-Lehmann III3 S. 202; Gierke III S. 790..

Als Gesamtschuldner haften mehrere Bürgen nur bei besonderer Vereinbarung, ansonsten haften sie anteilsmäßig (Wiener Stadtrechtsbuch Art. 60)Dazu Stobbe, Vertragsrecht S. 141 f. .

Die Bürgschaft ist auf Seiten des Bürgen unvererblich (Steierm. Landrecht Art. 121) Vgl. Stobbe, Vertragsrecht S. 132 ff.; Stobbe-Lehmann III3 S. 366 f., bes. A. 10.. Wenn der Gläubiger dem Schuldner ohne Wissen des Bürgen einen Aufschub gewährt, so wird der Bürge frei (Wiener Stadtrechtsbuch Art. 59; Steierm. Landrecht Art. 129).Vgl. Stobbe, Vertragsrecht S. 137; Stobbe-Lehmann III3 S. 367 A. 17.

Die Bürgschaftsbegründung erfolgt in der Regel in Form des Treuegelübdes (vgl. etwa Wiener Stadtrechtsbuch Art. 7; Steierm. Landrecht Art. 122 u. 124) ; Steierm. Landrecht Art. 125 anerkennt aber schon die formlose VerbürgungVgl. dazu Gierke III S. 773 A. 23; Stobbe-Lehmann III3 S. 363 A. 5..

Das mittelalterliche Bürgschaftsrecht in den österreichischen Ländern hält sich durchwegs im Rahmen des deutschen Privatrechts; fremdrechtliche Einflüsse sind noch nicht festzustellenVgl. H. Baltl, Einflüsse des römischen Rechts in Österreich, Ius Romanum Medii Aevi V, 7 (1962) S. 42 f. .

II. Die Zeit vom 16. bis 18. Jahrhundert Vgl. O. Peterka, Zur deutschen Bürgschaft im Rezeptionszeitalter, Festschrift Zycha (1941) S. 337 ff., bes. S. 363 ff.; G. K. Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht (1955) S. 514 ff.

a) Rechtsquellen und Literatur.

Bernhard Walther, der "Vater der österreichischen Jurisprudenz"So Luschin v. Ebengreuth, Österr. Reichsgeschichte (1896) S. 365. Vgl. M. Rintelen, Bernhard Walthers privatrechtliche Traktate aus dem 16. Jh. (1937) S. 1* ff.; ders., Festschrift Zycha (1941) S. 313 ff. verfaßte einen privatrechtlichen Traktat "Von den Pürgschaften, wie es damit hieigen Landsbrauch nach gehalten wirdet" (entstanden wohl 1558)Hrsg. von M. Rintelen, Bernhard Walthers privatrechtliche Traktate aus dem 16. Jh. (1937) S. 132 ff. als Traktat XI. Zur Entstehungszeit Rintelen S. 27* A. 22.. In diesem Traktat wird der österreichische Landsbrauch dem gemeinen Recht gegenüber gestelltZum Verhältnis von Landsbrauch und gemeinem Recht im Privatrecht der altösterreichischen Länder M. Rintelen, Festschrift Steinwenter (1958) S. 78 ff.. Der Landsbrauch weist auf dem Gebiete des Bürgschaftsrechts noch typisch deutschrechtliche Züge auf.Vgl. Peterka, Festschrift Zycha (1941) S. 363.

Bestimmungen über die Bürgschaft enthalten die Entwürfe einer Landesordnung für Österreich unter der Enns aus dem 16. und 17. Jh.Dazu Motloch, in Österr. Staatswörterbuch (hrsg. v. Mischler-Ulrich) III2 S. 331 ff.; Luschin, Österr. Reichsgeschichte S. 374. Vgl. Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich seit der Rezeption (1957) S. 32 ff., insbesondere auch zur Frage der gewohnheitsrechtlichen Geltung dieser Entwürfe. Litographierte Abschriften dieser Entwürfe zu einer Landesordnung finden sich in der "Sammlung Chorinsky", vgl. dazu Wesener a.a.O. S. 12 A. 12, S. 197 und Rintelen, Bernhard Walthers privatrechtl. Traktate p. XXIV., so der "Zeiger in das Landrechtsbuch" (Institutum Ferdinandi I., 1526) III 5, §§ 17 u. 18, der Entwurf Püdler (1573) II, 17, "Von wilkurlichen purgschaften so ausser gericht beschehen", der Entwurf Strein-Linsmayer (1595) II, 12, "Von wülkhüerlichen pürgschaften" und die sogenannte "Kompilation der vier Doktoren" (1654) II 20 "Von bürgschaften" .

Der Entwurf einer "Landtafel des Erzherzogthums Österreich ob der Enns" (Oe. Ltf.) von Dr. Abraham Schwarz (1609)Ebenfalls in der "Sammlung Chorinsky", s. o. Anm. 18. handelt im III. Teil, 26. Titel "Von den pürgschaften". In der Tiroler Landesordnung von 1573 finden sich vereinzelte Bestimmungen über die Bürgschaft (z. B. III 24; VIII 6)Zur rechtswissenschaftlichen Literatur in Österreich im 16., 17. u. 18. Jh. Luschin, Österr. Reichsgeschichte S. 364 ff., Wesener a.a.O. S. 17 ff. Die wichtigsten, im nachfolgenden zitierten Werke sind : Joan. Baptista Suttinger, Consuetudines Austriacae ad stylum excelsi regiminis infra Anasum accomodatae, 2. Aufl. 1718; Joannes Heinricus Reutter, Viginti quinque tabulæ iuridicæ quibus accesserunt variæ differentiæ juris communis et Austriaci (1674); Nicolaus Beckmann, Idea juris statutarii et consuetudinarii Stiriaci et Austriaci cum jure Romano collati (1688); Benedictus Finsterwalder, Practicarum observationum ad consuetudines Archi-Ducatus Austriae Superioris accommodatarum lib. I et II (1719), III (1730), IV (1732); Schneidewein = Johannis Schneidewini in quatuor Institutionum Imperialium D. Justiniani libros Commentarii (decima ed., 1698) [Ausgabe 1664]; Andreas Gail, Practicarum observationum deß hochlöblichen Cammer-Gerichts Speyr zwey Bücher (1673); Joan. Georgius Kees, Commentarius ad D. Justiniani Institutionum imperialium IV libros (quinta ed., 1738) [Ausgabe 1746]; Johann Udalrich Donner, Die österreichischen Rechte (1777); Fr. Aloys. Tiller, Sistem der bürgerlichen Rechtslehre, 3 Bücher (Graz 1787-89); Joseph Linden, Das früher in Österreich übliche gemeine und einheimische Recht nach der Paragraphenfolge des neuen bürgerlichen Gesetzbuches (1815-20)..

b) Arten der Bürgschaft.

Der österreichische Landsbrauch kennt ebenso wie das gemeine Recht neben der Zahlungsbürgschaft die Gestellungsbürgschaft (Bürgschaft auf Widerstehen, Bürgschaft de sistendo) Walther XI 3/1 u. 5. Suttinger S. 58: "Ein Bürgschafft de Sistendo ist mere personalis, und höret auf, wann der Bürg einmahl den Schuldner gestellt hat." (Motiv., den 20. Dec. 1591.)

c) Begründung der Bürgschaft.

Die Eingehung einer Bürgschaft ist im allgemeinen formfrei; sie ist nicht an den Gebrauch feierlicher Worte gebundenVgl. Codex Theresianus (hrsg von Ph. Harras R. v. Harrasowsky) III. Bd. (1884) S. 118 A. 1.. Nur die Landtafel für Österreich ob der Enns III 26 § 8 u. 9 sieht vor, daß eine Bürgschaft bei sonstiger Ungültigkeit bei der ordentlichen Obrigkeit angemeldet und von dieser genehmigt werden müsseVgl. Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht (1955) S. 514 f. Im bäuerlichen Rechtsleben findet sich noch das Gelöbnis mit Handritus als Verbürgungsform Österr. Weistümer Bd. VI S. 510 Z. 20 ff., Z. 43 "hantgelobte treu geben" (Stiftrecht der Nachbarschaft zu Wieting, 15. Jh.); vgl. dazu Peterka, Festschrift Zycha (1941) S. 368..

d) Haftung des Bürgen.

Nach justinianischem und gemeinem Recht (Nov. 4) darf der Gläubiger den Bürgen erst belangen, wenn er den Hauptschuldner geklagt und die Vollstreckung gegen diesen vergeblich versucht hat (beneficium excussionis sive ordinis). Der Bürge kann auf dieses beneficium verzichten Walther XI 2/1 u. 2. Gail II obs. 27 n. 21. Vgl. H. Hasenbalg, Die Bürgschaft des gemeinen Rechts (1870) S. 531 ff. Nach dem Landesbrauch in Österreich unter und ob der Enns besteht dieses beneficium nicht; der Bürge haftet primär; falls der Gläubiger zuerst den Schuldner belangt, so wird der Bürge dadurch befreit.

Zufolge Walther XI, 2/3 besteht nach Landsbrauch dieses beneficium nur dann nicht, wenn sich der Bürge als Bürge und Selbstschuldner verpflichtetDieselbe Regelung findet sich in einigen österreichischen Weistümern Ö.W. V (Tirol. W. IV) S. 202 Z. 28 ff. ; S. 407 Z. 17 ff.: " ... Wer aber ain selbschol und pürg, so sol er auch denselben darumb angreiffen." Vgl. dazu Peterka a.a.O. S. 368 f.: Es liegt bei diesen Bestimmungen keine Übernahme römischen Rechts vor, sondern eine Abschwächung der haftungsrechtlichen Stellung des Bürgen, zu der das mittelalterliche deutsche Recht aus sich selbst heraus gelangt war. Vgl. auch Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht (1955) S. 516 (A. 170). A. Heusler, Bürge und Selbstzahler, Zeitschr. f. schweiz. Recht 9 (1861) S. 68 ff. . Gemäß Entwurf Püdler II, 17 § 13 muß sich der Bürge aber stets als "Selbstschuldner und Zahler" verpflichten, sonst entsteht keine gültige Bürgschaft. Püdler II, 17, § 18 : "Wiewohl die geschribnen kaiserlichen rechten vermügen, das die principalschuldner vor denen burgen umb betzahlung furgenomben sollen werden, so vermag doch der algemein practiciert lantbrauch, das die election und freiwahl disfals bei dem glaubinger steet, in craft derselben mag glaubinger den burgen vor dem principalen umb dieselbig schulden fur gericht wenden und den principalen beiseutz stellen."Ebenso Strein-Linsmayer II 52, § 10. Kompilation der vier Doktoren II, 20, § 10: "Eß stehet in deß glaubiger freien wahl sein bezahlung entweder gleich anfangs bei dem selbstschuldner oder bei dem bürgen zu ersuechen." (mit Entscheidungen). Suttinger S. 56 s.v. Bürg/Bürgschafft : "Bürg muß zahlen, non excussa principali per tacitam consuetudinem longo usu firmatam. Ita judicatum a Jud. Provin. per Sent. publ. 26 Maji 1618."

Oe. Ltf. III 26, § 3: "... aber vermüg dißes landß uralten herkhomen, ob woll in der haubtsumma der bürg höcher nit alß der principal khann angefordert werden, so ist er doch schuldig, auch ungeacht der principall noch woll zu bezahlen hat oder doch noch ungwiß ob an demselbigen waß abgehen wurde da die bezahlung zu rechter zeit nit geschiecht, an statt deß principalß solche zu laisten, so gar, daß da der creditor oder glaubiger nach verstrichner zahlungß zeit den principall schuldner erstlich vor gricht fürnimbt und nit den bürgen, daß durch solches der bürg ledig wirdt."

Der Glaubiger soll zuerst den Bürgen belangen; falls er zuerst den Schuldner klagt, so wird der Bürge dadurch befreit. "Bürgschafft fallet, wann der Creditor den Principalen vor dem Bürgen klagt." (Motiven ad Sent. in excels. Regimine publ. 3. Maji 1571.) Suttinger S. 57. Vgl. Reutter ad tab. XVII n. 5-7. Gail II obs. 27 n. 30 "talis consuetudo est in Austria, ubi necessario fidejussor post morarn ante principalem sine discussione (ohne Ersuchung) conveniri debet; alias fidejussor liberatur. Vgl. n. 29. Finsterwalder. II obs. 94 n. 5 u. 12. Kees lib. III tit. XXI n. 12: ... Wann einer nach geleister Caution oder Bürgschafft nicht den Bürgen, sondern den Principalen beklaget, ist dardurch die Bürgschaft ipso Jure gefallen." Landrecht des Pfleggerichtes Altenthan (Österr. Weistümer Bd. I S. 26 Z. 5 ff.) : "Nit weniger da ainer ain porgschaft im gericht thät umb erbare sach, so soll man den selbstschuldner nicht fordern, fordert man selbigen aber, so soll der porg ledig sein und nit weiter steen, dann ain iedwederer der porgt hats zu vergelten." Vgl. dazu Peterka a.a.O. S. 368. Stobbe, Vertragsrecht, S. 128. Stobbe-Lehmann III3 § 238 A. 6.

Diese Grundsätze galten noch im österreichischen Recht des 18. Jhs. Loth. Frid. Vossius, Legum et consuetudinum Austriacarum, earum potissimum, quae infra Anasum vigent, cum Romano jure collatio (ed. nova emend. 1774) § 1068. Donner S. 390: "... Bürgen muß man würgen ...". Tiller, Sistem III S. 199. Scheidlein, Erklärung des Oesterr. Provinzialrechtes 3. Teil (1805) S. 313. Codex Theresianus Bd. III S. 127 A. 5. Vgl. Hasenöhrl, Das oesterr. Obligationenrecht II (1890) § 80 A. 52 (mit Lit.)., ebenso in Böhmen und Mähren. Der Grundsatz der Ersthaftung des Bürgen entspricht dem deutschrechtlichen Prinzip der Trennung von Schuld und HaftungVgl. Peterka a.a.O. S. 368. Zur primären Haftung des Bürgen vgl. E. Kaufmann, ZRG, germ. Abt. 74 (1957) S. 205 ff.. Nach der Auffassung des älteren deutschen Rechts wird der Schuldner mit der Stellung eines Bürgen zunächst frei; dem Bürgen obliegt primär die Erfüllung; die Bürgschaft ist selbstschuldnerische Bürgschaft. Der Schuldner haftet erst dann, wenn die Bürgschaft versagt. In späterer Zeit wird die Haftung des Schuldners neben dem Bürgen anerkannt; sobald der Gläubiger auf den Schuldner greift, wird der Bürge freiSo Stobbe-Lehmann III3 S. 363 f. Heusler, Institutionen II S. 252: "Den alterthümlichsten Charakter trägt wohl diejenige Form der Bürgschaft, welche nicht nur das beneficium excussionis nicht kennt, sondern sogar den Bürgen dadurch, dass der Gläubiger den Schuldner direct belangt, frei werden lässt." Gierke III S. 771. Schröder-Künßberg S. 316, 802. Planitz, Deutsches Privatrecht3 (1948) S. 170. Vgl. das öster. Bürgschaftsrecht im Mittelalter o. I..

Nach Püdler II, 17 , § 19 kann der Gläubiger bis zum Endurteil vom Bürgen ablassen und den Hauptschuldner belangen; vom Hauptschuldner kann er nur bis zur Litiskontestation (Kriegsbefestigung)Zur Bedeutung der Litiskontestation im österr. Recht vgl. Wesener, Das innerösterreichische Landschrannenverfahren im 16. u. 17. Jh. (1963) S. 77 ff. lassen, um sich an den Bürgen zu halten (ebenso Entwurf Strein-Linsmayer, II, 12, § II).

Eine subsidiäre Haftung des Bürgen kann vereinbart werden. Suttinger S. 57: "Wann aber die Bürg-Verschreibung nicht simpliciter lautet, sondern auf den Fall der principal Debitor mit seinem Gut nicht erklecklich zu bezahlen, alsdann muß ein ordentliche Excussion vorgehen." (Motiv. 29.8.1628.). Oe. Ltf. III 26, § 3: ",...eß war dann sach daß in aufrichtung der Bürgschaft außtrukhentlich etwaß anderß geschloßen und versehen wäre worden, alß daß der bürg mit namen ime vorbehalten anderergstalt nit bürg zu werden alß auf daß waß an dem haubtschuldner abgeht, daß solcheß an ihme bürgen zuegehn und durch ihne solle erstattet werden ...". Diese Art der Bürgschaft wird als Schadlosbürgschaft bezeichnetVgl. Finsterwalder lib. II obs. 94, n. 11. Kees lib. III, tit. XXI, n. 12. Kees a.a.O. n. 8, bezeichnet unter Berufung auf Schneidewein lib. III tit. XXI § 1 n. 6 auch den Nachbürgen (fidejussor fidejussoris) als Schadlos-Bürgen (fidejussor indemnitatis), da diesem auch nach österr. Recht das beneficium excussionis zusteht. Vgl. Ehrenzweig, System des österr. allg. Privatrechts6 II/1 § 308 A. 47.

Nach steiermärkischem Landesbrauch muß der Gläubiger wie nach gemeinem Recht zunächst den Schuldner gerichtlich klagen; erst wenn sich herausstellt, daß dieser nicht solvent ist, kann er sich an den Bürgen halten Beckmann, Idea juris S. 155 s. v. Fidejussio.. Es gibt Fälle, wo auch in Steiermark zuerst der Bürge belangt werden kann: "1) Wann der principal-Schuldner nicht in diesen I. Oe. Ländern wohnet, noch darinnen betretten wird; 2) wann sich der Bürge gegen den creditorn dieser exception specialiter verziehen hat; 3) wann sich der fidejussor nebst dem principal debitore, gegen den creditorn als Bürg und selbst-Schuldner verschrieben; quo casu beneficium excussionis non habet locum."So Beckmann, Idea juris S. 155 f., stimmt überein mit Walther XI 2/2 u. 3. Vgl. o. Anm. 25. Walthers Traktate haben auch in Steiermark Beachtung gefunden. Einige Handschriften bezeichnen den Bürgschaftstraktat als "Tractat von Pürgschaften wie es damit nach dem Landsbrauch in Österreich undter der Ens, auch in Land Steyr gehalten wirdt". Rintelen, Bernhard Walthers privatrechtliche Traktate, S. 44* A. 22.

e) Mehrheit von BürgenVgl. dazu Stobbe-Lehmann III3 S. 373; Gierke III S. 790 f. .

Die Bestimmungen in den Landesordnungsentwürfen über die Haftung von Mitbürgen sind recht widerspruchsvoll; es zeigt sich hier ein Gegensatz des deutschen zum römischen Recht, der von den Verfassern schwer bewältigt wurde.

Mitbürgen haften nach Landesbrauch grundsätzlich anteilsmäßig; eine Haftung zu gesamter Hand wird begründet, wenn sich die Bürgen "samentlich und unverschaidenlich gegen den Glaubiger verbinden" (Walther XI, 1)Vgl. Peterka a.a.O. S. 363. Zum mittelalterlichen Recht s.o. I.. Dasselbe besagt noch Püdler II, 17, § 20: "Wann die burgen 'sament und sonderlich' verschriben seint, so mag der glaubinger ainen oder den andern daraus in solidum und umb die völlig schulden beclagen, desgleichen do die verschreibung auf 'sament unverschaidenlich und sonderlich' gestelt; also auch do sie auf 'unverschaidenlich und sonderlich' lauth; ebenermassen do die obligation das cleußel 'sonderlich' allein begreifft." Dem römischen Recht folgend gewährt aber Püdler II, 17, § 23 auch bei besonderer Vereinbarung einer Gesamthaftung den Mitbürgen das beneficium divisionis: "Doch ist hergegen ainer oder der ander furgenomben burg auch dahin befreiiet sich auf seine nebenburgen zu waigern und beneficium divisionis zu begeren, in craft derselben (ungeacht das er in solidum und 'sonderlich' umb die ganz schult verbunden) solle ihme mehrers nit als seinen gebürenden tail pro rata portione der verbürgten schulden zu bezahlen auferlegt werden." § 24: "Es ist auch solche freihait so groß, das der burg nit allein vor sonder auch nach der krigsbefestigung dieselb furwenden kan, es were dann sach das er sich solcher freiheit austrücklich begeben oder das seine mitbürgen der betzahlung nit statthaft noch solvendo weren oder das er die bürgschaft vernainet und sich deren uberweisen liesse." Wenn die Bürgenverschreibung die Klausel 'samentlich und unverscheidenlich' allein beinhaltet, so wird dadurch keine Gesamthaftung begründet (Püdler II 17, § 25).Widerspruch zu Walther XI 1. Vgl. Strein-Linsmayer II 12, § 13; II, 8, § 17; Kompilation der vier Doktoren II, 20, § 12; II, 2, § 13: "Wan sich mehr personen umb eine schuld mit dem wörtlein "sambent- und unverschaidentlich" verschrieben, so ist iede verschribne person nur allein ihren gebührenden thail zu bezahlen schuldig, und khan khaine allein umb die völlige schuld bekhlagt werden. wurde aber aine allein bekhlagt, die sich guetwillig in völlige bezahlung einliesse, stehet derselben die übermaß ihrer schuldigen gebühr bei denen mitverschribnen zu suechen bevor, darzue ihr alßdan auch durch fürderliche execution geholfen werden solle'.' (Anm. "das alte motivenbuch, den 21 nov. 1601.")

Die Oe. Ltf. III 26, § 6 bestimmt, daß trotz der Klauseln 'sambt und sonderlich' oder 'samentlich unverschaidenlich' nur eine anteilsmäßige. Haftung begründet wirdEine subsidiäre Gesamthaftung wird nach der Oe. Ltf. III 26, § 6 begründet durch die Klauseln "samentlich" und "gsambt und unverscheidentlich"..

In den Entwürfen setzt sich die Tendenz durch, entsprechend dem römischen Recht auf jeden Fall das beneficium divisionis zu gewähren; die Vertragsklauseln, die nach deutschem Recht eine Gesamthaftung begründeten, werden nicht mehr verstanden und nicht als wirksam angesehenVgl. für das 18. Jh. Vossius, Legum et consuetudinum Austriacarum ... cum Romano jure collatio (1774) § 1069: "Cum autem fidejussores plures se non in solidum obligarunt, nullus illorum in solidum conveniri potest." Linden zu § 1359 ABGB, S. 109: "Nach Österreichischem Gewohnheitsrechte besteht auch bey Mitbürgen eine Solidarverbindlichkeit nur dann, wenn sie von ihnen ausdrücklich übernommen worden.".

f) Bürge und Pfandrecht.

Wenn der Gläubiger neben dem Bürgen noch ein "gesetztes Pfand" hat und der Bürge dieses einlöst, so ist dieser verpflichtet, das Pfandobjekt dem Schuldner gegen Erstattung der Lösungssumme herauszugeben. Er darf es nicht an Zahlungsstatt behalten.Strein-Linsmayer, II, 12, § 23. Kompilation der vier Doktoren, II, 20, § 22.

g) Regreßrecht des BürgenDazu Stobbe-Lehmann III3 S. 373 ff.; Gierke III S. 773, 783 f.; Peterka a.a.O. S. 369 (A. 75). Vgl. Walter Seiler, Regressrecht des Bürgen. Ein Beitrag zur Geschichte und Dogmatik des Bürgenregresses (Diss. Zürich, Muri 1924)..

Der Schuldner ist nach österreichischem Landesbrauch "von Rechtens wegen schuldig", den Bürgen schadlos zu halten; üblicherweise wird allerdings ein Schadlosbrief gefertigt (Walther XI, 4 Vgl. PÜDLER II 17, § 47; Strein-Linsmayer II, 12, § 16 u. 22 ; Kompilation der vier Doktoren II 20 § 15. Peterka a.a.O. S. 363. Dieser von rechtswegen eintretende Regreßanspruch ist deutschrechtlicher Herkunft.Vgl. die oben Anm. 41 Zitierten und Stobbe, Vertragsrecht S. 130 ff.

Auch die Oe. Ltf. III, 26, § 4 anerkennt den Regreßanspruch ohne besondere Vereinbarung : "Waß nun in ain und dem andern der angeforderte bürg für den principal bezalt und guetgemacht, daß alleß und iedeß hat er und seine erben beedeß in der haubtsumma interesse und uncosten bei solch seinen principal schuldner und deßen erben widerumb zu ersuechen, und sich seines schadens bei demselben wider zu erhollen." Oe. Ltf. III, 26, § 6 sieht daneben das beneficium cedendarum actionum vor.

Ein Mitbürge, der mehr geleistet hat, als er "von rechts- und lantsbrauch wegen schuldig", hat gegen seine Mitbürgen einen Regreßanspruch auf die Mehrleistung (Püdler II 17, § 26).

Dem Bürgen stehen gegenüber dem Gläubiger alle Exzeptionen und Einreden des Schuldners zu; er ist verpflichtet, diese vorzubringenStrein-Linsmayer II 12, § 14; Kompilation der vier Doktoren II, 20, § 13., ansonsten verliert er seinen Regreßanspruch. Falls der Bürge verurteilt wird, ist er ferner verpflichtet, gegen das Urteil "für die höher instanz zue dingen".Strein-Linsmayer II, 12, § 15; Püdler, II, 17, § 50; Kompilation der vier Doktoren II 20, § 14.

h) Vererblichkeit der Bürgschaft.

Nach Püdler II, 17, § 9 ist die Bürgschaft, wenn nichts anderes vereinbart ist, vererblichEbenso Strein-Linsmayer II, 42, § 3; Kompilation der vier Doktoren II, 20, § 3.. Der Grundsatz der Vererblichkeit auf seiten des Bürgen wurde aus dem römischen Recht übernommenVgl. Stobbe-Lehmann III 3 S. 366, bes. A. 12 ; Gierke III, S. 789. Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht S. 519. S.o. Anm. 9.. Gemäß § 1367 ABGB erlischt die Bürgschaft, wenn sie weder durch eine Hypothek, noch durch ein Faustpfand befestigt ist, binnen drei Jahren nach dem Tode des Bürgen, wenn der Gläubiger nicht in der Zwischenzeit die Schuld von dem Erben eingemahnt hat. Gierke Deutsches Privatrecht III, S. 789. Vgl. Ehrenzweig, System6 II/1, § 310, A. 17. sieht in dieser Vorschrift die deutschrechtliche Spur der ursprünglichen Unvererblichkeit der Bürgschaft.

i) Beendigung der Bürgschaft.

Die Bürgschaft endet als ein akzessorisches Recht mit dem Erlöschen der Hauptschuld, durch confusio zwischen Bürgen und Gläubiger (Püdler II, 17, 27) und durch confusio zwischen Bürgen und Schuldner (Püdler II, 17, §§ 28 u. 29).

Die Bürgschaft erlischt ferner nach Landesbrauch, wenn der Gläubiger "dem Schuldner ein neue Verschreibung oder Abred aufricht und dem Schuldner den Termin auf ein weittern Tag ausser Vorwissen und Bewilligung des Pürgen erstreckt" (Walther XI 6/1) Suttinger, S. 58 "Bürgschaffts-Erstreckung. Wann der Principal-Creditor denen Bürgen den Termin zu der Zahlung des Debitoris selbst willkürlich erstreckt, so ist die erste Bürgschaft gefallen. Motiv., den 13. Maji 1572." Püdler II, 17, §§ 30 u. 38. Strein-Linsmayer II, 22, § 18. Kompilation der vier Doktoren II, 20, §§ 16 u. 17. Oe. Ltf. III, 26, § 7. S.o. vor Anm. 10..

Der Bürge kann den Schuldner auf "Entledigung der Bürgschaft" klagen, wenn er sich auf bestimmte Zeit verbürgt hat und die Frist verstrichen ist (Püdler II, 17, § 36; Oe. Ltf. III, 26, § 10). Vor Ablauf der festgesetzten Frist kann der Bürge auf Entledigung klagen, wenn der Schuldner sein Vermögen vergeudet Walther XI, 5/1. Püdler II, 17, § 35. Strein-Linsmayer II, 12, § 20. Kompilation der vier Doktoren II, 20, § 19. Vgl. Donner S. 391.. Ist keine Frist festgesetzt, kann der Bürge auf Befreiung klagen, wenn der Schuldner die Bezahlung hinauszieht Walther XI, 5/2. Püdler II, 17, § 34. Strein-Linsmayer II, 12, § 19. Kompilation der vier Doktoren II, 20, § 18. Oe. Ltf. III, 26, § 11. Vgl. Vossius, Ad legum et consuetudinum Austriacarum cum Romano jure collationem corollarium (1755) S. 61: "Dem Beklagten aufzulegen, daß er sie mit Zurückstellung ihres Bürgschafts Instruments der Bürgschaft enthebe, und losspreche." Vgl. Tiller, Sistem III, S. 250 f. Vgl. den Befreiungsanspruch des Bürgen nach § 775 BGB; Stobbe-Lehmann III3, S. 75; Gierke III, S. 785 f. . Die Bürgschaft endet weiters durch Verjährung Püdler II, 17, § 33. Nach österr. Gesetzen beträgt die Verjährungsfrist 32 Jahre; s. Tiller, Sistem III, S. 211 f. . Der Tod des Hauptschuldners war kein Befreiungsgrund Gierke III, S. 789. Eine abweichende Regelung sieht Peterka a.a.O., S. 369 in den Statuten von Thurn an der Gader (Österr. Weistümer V [Tirol. W. IV] S. 666, Z. 13 ff.): Die Bürgschaft solle ein Jahr nach dem Tode des Schuldners enden. Es handelt sich hier aber wohl um den Fall, daß erst die Erben Bürgen stellen, die Jahr und Tag haften..

Unzulässigkeit der Bürgschaft und Unfähigkeit zur Verbürgung, insbesondere der Frauen:Vgl. Walther XI, 3 "In wellichen Fällen die Pürgschaften nit stath haben, auch welliche Personnen zu Pürgen nit angenommen oder zuegelassen werden." Püdler II, 17, §§ 1-8.

1) Gestellungsbürgschaft (Bürgschaft auf Widerstellen) ist nicht zulässig in Malefizsachen für Delinquenten, wenn das Delikt mit einer Leibesstrafe bedroht ist (Walther XI 3/1)Vgl. Kompilation der vier Doktoren II, 20, § 1. Tiroler Landesordnung von 1573, VIII, 6. Vgl. Peterka a.a.O. S. 363 u. 366 f..

2) Die Bestimmung des gemeinen Rechts, daß ein Ehegatte seiner Frau wegen des Heiratsguts keinen Bürgen stellen dürfe (Cod. Just. V 20)Vgl. dazu M. Kaser, Das römische Privatrecht II (1959), S. 134, A. 37., gilt in Osterreich nicht (Walther XI, 3/2; Beckmann, Idea juris S. 156).

3) Entgegen dem gemeinen Recht können sich Soldaten nach allgemeinem Landsbrauch verbürgen Püdler II, 17, § 7. Strein-Linsmayer II, 12, § 6. Kompilation der vier Doktoren II, 20, § 6. Kees lib. III, tit. XXI, n. 12..

4) Walther XI, 3/4 berichtet, daß einige Landleute ihren Untertanen nicht gestatten, ohne ihr Wissen und ihre Bewilligung sich für den Untertanen eines anderen Herrn zu verbürgen. Falls sich ein Untertan ohne ihre Bewilligung verbürgt, gewähren sie dem Gläubiger keine "Außrichtung" (Rechtsschutz, Vollstreckung) gegen ihren Untertanen. Da dies aber kein gemeiner Landsbrauch ist, vertritt Walther die Ansicht, daß ein jeder Landmann dem Gläubiger Außrichtung zu tun schuldig seiVgl. Püdler II, 17, § 8: "Die underthanen mögen ân ihrer oberherrn consens in burgschaft eingehen, doch das dieselb nit general sei noch bei verbindung aller haab und gueter beschehe, damit denen herrn von wegen ihrer herrnanforderung nit præjudiciert werden." Strein-Linsmayer II, 12, § 7. Anders Kompilation der vier Doktoren II, 20, § 7: "Kein underthan kan ohne seiner herrn zulaß und verwilligung ein bürgschaft eingehen, und wan er es thuet, soll dieselbe nicht gultig noch viel weniger der herrschaft an dern forderungen und gerechtigkeiten nachtheilig sein." Verbote einer Bürgschaft von Eingesessenen für Auswärtige finden sich in niederösterreichischen und Tiroler Weistümern, vgl. dazu Peterka a.a.O. S. 365 f. Einige Weistümer verbieten allgemein eine Bürgschaft ohne Bewilligung der Herrschaft (Peterka a.a.O. S. 366). Zu Österreich ob der Enns vgl. o. II c)..

5) Als Gestellungsbürge (Bürge auf Widerstellen) wird nur angenommen, wer dem Gericht unterworfen ist oder sich hinsichtlich der Bürgschaft dem Gericht unterwirft (Walther XI 3/5).

6) Das Senatus Consultum Vellejanum und die Authentica Si qua mulierVgl. Stobbe-Lehmann III3, S. 378 ff. haben auch in Österreich Geltung erlangt Walther XI, 3/3. Püdler II, 18. Kompilation der vier Doktoren II, 20. Oe. Ltf. III, 26, § 2: "... bei welcher freiheit und guetthat der rechten sie auch bißhero in diesem land gelaßen und noch fürohin billich verbleiben sollen." Vgl. Reutter ad tab. XVII, n. 1 u. 2. Beckmann, Idea juris S. 156, 436 ff. Donner S. 391. Tiller, Sistem III, S. 205 f. . Frauen können "sich der weiblichen Freyheiten nach genuegsamer Erinderung derselben gänzlich verzigen und begeben" (Walther XI, 3/3). Der Verzicht einer Frau auf die Rechtswohltat des S.C. Vellejanum muß certioriert werden. Nach der Exekutionsordnung für Österreich unter der Enns vom a. 1655, 10. Titel, § 6 (Codex Austriacus 1, p. 307) müssen Frauen vor dem Verzicht durch zwei Rechtsgelehrte oder sonstige rechtskundige, adelige Männer und Zeugsfertiger an ihre Freiheiten erinnert werdenVgl. das Edikt Ferdinands III. vom 31.7.1655 (Codex Austriacus I, p. 18; II, p. 417 f.), abgedruckt auch bei Suttinger, Observationes practicæ (1678) obs. 106, n. 3, S. 203 f. Vgl. Beckmann, Idea juris S. 156.. Kaiser Josef I. verfügte mit Patent vom 15.10.1710 (Codex Austriacus Suppl. Bd. 1, p. 616 ff.), daß die "Certiorirung der Weiber" in allen landesfürstlichen Städten und Märkten in Österreich unter und ob der Enns (ausgenommen die Stadt Wien) in der Weise erfolgen solle, daß die Frauen mit einem oder zwei Beiständen vor dem Richter und Rat der Stadt oder des Marktes persönlich erscheinen und vom Rat ihrer weiblichen Freiheiten, des S.C. Vellejanum und Ehefrauen zugleich der Authentica Si qua mulier, eingehend erinnert und certioriert werden. Der Verzicht erfolgt schriftlich mittels einer Urkunde, die von den Rechtsgelehrten bzw. dem Magistrat als Zeugen unterschrieben wirdVgl. Püdler II, 18, § 6. Kompilation II, 21, § 1. Oe. Ltf. III 26, § 2 u. III, 41, §§ 2 u. 3 (s. Finsterwalder lib. IV obs. 26, n. 22 u. 23).Suttinger, Consuetudines Austriacæ (1718) S. 768 ff. s.v. Senatus Consultum Vellejanum. Reutter ad tab. XVII, n. 1 u. 2. (in Österreich sind zwei Testes oder Anweißer genug, wenn die Frau selbst schreiben kann). Finsterwalder lib. IV obs. 26. Weingärtler, Con- et discordantia juris consuetudinarii Austriaci supra Anasum, cum jure communi, in quatuor institutionum libris remonstrata (1674) III, 25 (S. 181 ff.). Beckmann, Idea juris S. 156, 437. Vgl. Land- oder ehehaft Taiding in der Rauris im Jahr 1565 u. 1624 (Österr. Weistümer I, S. 212, Z. 4 ff.) : Verzicht mit Zuziehung von Advokaten und nach rechtlicher Belehrung; vgl. dazu Stobbe-Lehmann III3 § 239, A. 50. — Tiller, Sistem III S. 208 ff. Donner S. 393. Linden zu § 1349 ABGB, S. 105f. Vgl. Codex Theresianus Bd. III S. 120 A. 2. § 1349 ABGB hat die unterschiedliche Behandlung der Geschlechter bei der Verbürgung ausdrücklich beseitigt.

k) Die österreichischen Weistümer enthalten eine Reihe bürgschaftsrechtlicher Bestimmungen. Diese Bestimmungen lassen sich, wie a.a.O. S. 364 dargelegt hat, im wesentlichen in drei Gruppen einteilen : 1) Anordnungen, welche eine Bürgensetzung gebieten oder verbieten (vgl. o. j 4)); 2) Festlegungen des Grundsatzes, daß eine Gefangennahme eines Übeltäters nicht vorgenommen werden dürfe, wenn er geeignete Bürgen setzt (vgl. aber o. j) 1) und 3) Regelungen innerer Fragen des BürgschaftsverhältnissesVgl. Peterka, Festschrift Zycha S. 364 ff. mit eingehenden Quellenbelegen..

III. Das Bürgschaftsrecht nach dem Codex Theresianus und dessen UmarbeitungenHrsg. u. mit Anmerkungen versehen von Ph. Harras R. v. Harrasowsky (I-III Codex Theresianus, IV Entwurf Hortens, V Entwurf Martinis, 1883-1886).

III. Theil, cap. VIII des Codex Theresianus handelt "Von Bürgschaften". Die Bürgschaft wird definiert als eine verbindliche Handlung, "wodurch Jemand eine fremde Schuld zu mehrerer Sicherheit des Glaubigers dergestalten auf sich nimmt, daß zugleich der Hauptschuldner verbunden bleibe" (num. 2).

Die Bürgschaft ist ein akzessorisches Recht, sie setzt eine fremde Schuld voraus (n. 4, vgl. n. 43). Der Hauptschuldner bleibt verbunden; übernimmt jemand eine fremde Schuld in der Weise, daß er sich zum "freiwilligen Selbstschuldner" macht, so ist das keine Bürgschaft, sondern eine "Uebernehmung der Schuld" (n. 5; vgl. Cod. Ther. III. Th., cap. XXIII).

Die Bürgschaften werden entweder bei Gericht oder außergerichtlich geleistet. Jene, welche vor Gericht geleistet werden, heißen "Fürstand" (n. 7).

Der Cod. Ther. unterscheidet Hauptbürgen, Rückbürgen und Schadlosbürgen (n. 8, vgl.n. 64)Vgl. Entwurf Horten III c. 8, § 5. Der Hauptbürge haftet dem Gläubiger, wenn dieser vom Selbstschuldner nicht befriedigt wird (n. 8; 65). Der Rückbürge haftet dem Hauptbürgen für dessen Ansprüche gegen den Schuldner (n. 9; 66). Ein Schadlosbürge haftet dem Hauptbürgen nur für den Fall, daß dieser die Forderungen vom Selbstschuldner und vom Hauptbürgen nicht eintreiben kann; der Schadlosbürge kann erst nach gerichtlicher Belangung des Schuldners und des Hauptbürgen herangezogen werden (n. 10; 66). Diese verschiedenen Arten von Bürgen entsprechen dem gemeinen RechtVgl. etwa Kees lib. III tit. XXI. Linden zu § 1348 ABGB. S.o. Anm. 32. Vgl. Hasenbalg, Die Bürgschaft des gemeinen Rechts (1870) S. 719 ff. .

Cap. VIII, § 2 behandelt die Fähigkeit zur Bürgschaft. Soldaten können nur dann eine Bürgschaft übernehmen, wenn sie außer ihrem Sold sonstiges Vermögen besitzen (n. 14)Vgl. o. Anm. 57.. Für Frauen gilt weiterhin das S.C. Vellejanum; ein Verzicht auf diese Rechtswohltat ist nach "Erinnerung der weiblichen Gerechtigkeit" vor Gericht möglich (n. 16-38)Vgl. Entwurf Horten III c. 8, §§ 7-25. S.o. Anm. 62.

Cap. VIII, § 4 behandelt die Form. Num. 49: "Die Bürgschaft kann entweder mündlich oder schriftlich, oder auch durch Zeichen, welche die Einwilligung auszudrucken hinlänglich sind, geleistet werden, wann nur die Worte oder Zeichen die ungezweiflete Willensmeinung sich als Bürgen für jemand Anderen zu verbinden klar und verständlich andeuten."Vgl. o. Anm. 22. Num. 55 unterscheidet zwischen der persönlichen Bürgschaft, wobei der Bürge mit seiner Person haftet, und der "sächlichen oder Realverbürgung", d.i. der Verpfändung von Fahrnis oder Liegenschaften.

Verpfändung der Ehre und "Verstrickungen zum Einlager, zur Leistung, oder zur Geiselschaft sind bei Strafe der Nichtigkeit der Handlung gänzlich eingestellet und verboten" (n. 61)Zu Verboten des Einlagers vgl. Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht S. 519 ff..

Werden mehrere Bürgen bestellt, so haftet, wenn nichts anderes vereinbart ist, jeder nur für seinen Anteil; wenn sie sich aber "sammt und sonders, oder Einer für Alle und Alle für Einen" verbunden haben, haftet jeder für die ganze Schuld (n. 62; vgl. n. 99: das beneficium divisionis wird nur gewährt, wenn die Bürgen "ohne gesammter und ungetheilter Hand" gutstehen). Ein Mitbürge, der mehr geleistet hat, als auf ihn entfällt, hat das Recht der "Erholung an den Mitbürgen" (n. 101, 102; vgl. § 1359 ABGB).

Nach dem Cod. Ther. hat der Bürge kein beneficium ordinis; der Codex folgt hierin dem Recht in BöhmenVgl. Codex Theresianus Bd. III S. 127 A. 5., das insoweit mit dem Landesbrauch in Österreich unter und ob der Enns übereinstimmt (vgl. o. II d.). Der Gläubiger hat, wenn neben der Bürgschaft kein Pfandrecht besteht, zunächst den Hauptbürgen zu belangen (n. 73; ebenso noch Entwurf Horten III c. 8, § 38). Wenn der Schuldner vor dem Bürgen belangt wird, so wird dadurch der Hauptbürge von der Bürgschaft befreit (Cod. Ther. III cap. VIII, n. 74; Entwurf Horten III c. 8, § 39). Diese Regelung entspricht völlig dem altösterreichischen Landesbrauch (s.o. II d). Subsidiär ist nur die Haftung des Schadlosbürgen (n. 76; 98).

Der Schuldner ist dem Bürgen für alles, was dieser dem Gläubiger geleistet hat, rückverbindlich. Der Regreßanspruch beruht auf dem Grundsatz der "natürlichen Billigkeit" (n. 82; 106 ; Entwurf Horten III c. 8, § 51). Das beneficium cedendarum actionum hat nur in den Fällen eine Bedeutung, wo dem Gläubiger entweder vom Schuldner oder von den Mitbürgen Pfänder übergeben worden sind oder eine Hypothek bestellt worden ist; in solchen Fällen braucht der Bürge nicht leisten, bevor ihm nicht die Pfänder ausgefolgt oder die Hypothek abgetreten worden ist (n. 104).

Der Bürge kann in gewissen Fällen vom Gläubiger oder vom Schuldner Befreiung von der Bürgschaft verlangen (n. 107-116)S. o. Anm. 51.

Cod. Ther. cap. VIII § 8 behandelt die Erlöschensgründe der Bürgschaft.

Das Bürgschaftsrecht des Codex Theresianus und des Entwurfs Horten enthält noch eine Reihe deutschrechtlicher Grundsätze, so die primäre Haftung des Bürgen, die Befreiung des Bürgen, wenn der Gläubiger zuerst auf den Schuldner greift, den von rechtswegen eintretenden Regreßanspruch des Bürgen gegen den Schuldner, die Haftung der Mitbürgen zu gesamter Hand bei besonderer Vereinbarung.

Nach dem Entwurf Martini (III. Th., 15. Hptst. § 20) hingegen hat der Bürge die Einrede der VorausklageNach § 1355 ABGB nur Einrede der Vorausmahnung. Vgl. Ehrenzweig, System6 II/1, § 309 (A. 13) (Anlehnung an deutschrechtliche Grundsätze); Krasnopolski, Zeitschr. f. d. Privat- u. öffentl. Recht d. Gegenwart (hrsg. v. Grünhut) 8 (1881) S. 73, A. 83. ; § 22 sieht bei Bezahlung der Schuld eines anderen eine cessio legis vorVgl. § 1358 ABGB..

IV Anhang

Das constitutum debiti alieni spielt im rezipierten Recht keine Rolle, da seine Formfreiheit keine Besonderheit darstelltVgl. Gierke III, S. 773 A. 25; für Österreich Linden, S. 104 zu § 1344 ABGB..