Gunter Wesener, Beschränkungen der Testierfreiheit in deutschen Stadtrechtsreformationen und Landrechten der Rezeptionszeit, in: Festgabe Lübtow (1970) 569-593

Der verehrte Jubilar hat sich in einer Reihe von Arbeiten mit grundlegenden Fragen des Erbrechtes beschäftigtDie entwicklungsgeschichtlichen Grundlagen des römischen Erbrechts, Studi De Francisci I, 1956, 407 ff., zur Frage der Testierfreiheit und des Noterbrechts 511 ff.; vgl. auch Das römische Volk, sein Staat und sein Recht, 1955, 632 f.; Betrachtungen zur 'hereditas iacens', Studi Grosso II, 1968, 581 ff.; Probleme des Erbrechts, 1967.. Einen wertvollen Beitrag zur privatrechtlichen Dogmengeschichte stellt seine Untersuchung "Hand wahre Hand"Festschrift der Jur. Fakultät d. Freien Univ. Berlin, 1955, 119 ff. dar. Mit Recht verweist der Jubilar an anderer StelleAtti del congresso internaz. di diritto romano, Verona 1948, III, 1951, 241. auf die "begriffsbildende Funktion der Dogmengeschichte"Zur Bedeutung der juristischen Dogmengeschichte Kunkel, ZSS 71, 1954, 511 f.; vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, 1967, 8, 205 Anm. 3; Kaser, Der römische Anteil am deutschen bürgerlichen Recht, Juristische Schulung 1967, 337 ff., 344; K. Luig, IUS COMMUNE II, 1969, 187 ff. [PDF-Datei MPIER (H.S.)] .

Als ein kleiner Beitrag zur juristischen Institutionen- und Dogmengeschichte möge diese Untersuchung aus dem Gebiete des Erbrechtes der Rezeptionszeit angesehen werden.

Mit der praktischen Rezeption des römisch-gemeinen Rechtes in den einzelnen deutschen Städten und Territorien kam es zu einem Zusammentreffen von deutschrechtlichen Vorstellungen und Instituten mit solchen des römisch-gemeinen Rechtes, was teilweise zur Verdrängung und Beseitigung alten deutschen Rechtsgutes, teilweise zu einer Umbildung desselben sowie zu Neubildungen führte. In zahlreichen Städten und Territorien kam es im Verlaufe der Rezeption zu Reformationen der alten Stadt- und Landrechte bzw. zu NeuaufzeichnungenZu den deutschen Stadt- und Landrechten im Zeitalter der praktischen Rezeption und ihren gegenseitigen Beziehungen Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, 1967, 189 ff., beS.199; W. Ebel, Geschichte der Gesetzgebung in Deutschlande, 1958, 67 ff.; H. Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte II, 1966, 363 ff.; Wesenberg-Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte2, 1969, 81 ff.; vgl. Kunkel, Einleitung zu den Quellen zur Neueren Privatrechtsgeschichte Deutschlands (= Quellen zur NPRG) I/1, 1936, XI ff. u. I/2, 1938, XI ff. Vgl. auch H. Thieme, Statutarrecht und Rezeption. Ein Basler Fakultätsgutachten für Breslau, Festschrift Guido Kisch, 1955, 69 ff.; ders., Das Privatrecht der deutschen Städte, Recueils de la Société Jean Bodin VIII, 1957, 163 ff., beS.169 ff..

Auf Grund dieser Stadtrechtsreformationen und Landrechte läßt sich ein gutes Bild von der Intensität und dem Grade der praktischen Rezeption in den einzelnen Gebieten und der Widerstandsfähigkeit des heimischen Rechtes gewinnen. Aber nicht nur für die Rezeptionsgeschichte, sondern auch für die juristische Institutionen- und Dogmengeschichte sind diese partikulären Gesetzeswerke des 15., 16. und 17. Jh.s von größter Bedeutung. Eine stärkere Berücksichtigung dieser Rechtsquellen bei Untersuchung der Entwicklungsgeschichte einzelner Rechtsinstitute scheint gebotenEine Anzahl von institutionen- und dogmengeschichtlichen Arbeiten hat diese Rechtsquellen entsprechend berücksichtigt bzw. überhaupt zum Gegenstand ihrer Untersuchung gemacht: so etwa Ernst Heymann, Die Grundzüge des gesetzlichen Verwandten-Erbrechts, 1896, 27 ff.; J. Merkel, Die Justinianischen Enterbungsgründe, 1908, 75 ff.; Heinrich Schulz, Darlehen und Leihe in romanisierten süddeutschen Stadtrechten des 15. u. 16. Jhs., DisS.Göttingen 1922; O. Peterka, Zur deutschen Bürgschaft im Rezeptionszeitalter, Festschrift Zycha, 1941, 337 ff., bes. 363 ff.; Albert Purucker, Das Testament der Nürnberger Reformation, 1948; Horst Kaufmann, Rezeption und Usus modernus der actio legis Aquiliae, 1958, 25 ff.; Dieter Brenne, Erbanfalls- u. Erbantrittsprinzip in der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte, Diss. Münster 1959; Bernhard Jüttner, Zur Geschichte des Grundsatzes "Kauf bricht nicht Miete" DisS.Münster 1960; Hans Müller, Das Kaufrecht in süddeutschen Stadtrechtsreformationen des 15. u. 16. Jhs., Diss. Kiel 1961; Peter Greiser, Der Kauf nach deutschen Landrechten der Rezeptionszeit, Diss. Kiel 1965; Manfred Klischies, Die geschichtliche Entwicklung der Sachmängelhaftung beim Kauf beweglicher Sachen im deutschen Recht bis zum 19. Jh., Diss. Kiel 1965; W. J. Klempt, Die Grundlagen der Sachmängelhaftung des Verkäufers im Vernunftrecht und Usus modernus, 1967, 50 ff. — Vgl. K. Luig, IUS COMMUNE II, 1969, 188 Anm. 2 [PDF-Datei MPIER (H.S.)].. Naturgemäß ist eine gewisse Auswahl hierbei erforderlichZur Auswahl vgl. etwa P. Greiser, Der Kauf nach deutschen Landrechten der Rezeptionszeit, Diss. Kiel 1965, 3 ff..

Ein Gebiet des römischen Privatrechtes, das im allgemeinen stark rezipiert wurde, war das Erbrecht, und zwar vor allem das Testamentsrecht, der Grundsatz der TestierfreiheitZu Beschränkungen der Testierfreiheit G. K. Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht, 1955, 157 ff. Vgl. W. Schmitz, Das Problem der Beschränkung der Testierfreiheit, 1936, 3 ff. und in Zusammenhang damit das justinianische Noterbrecht Vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte2, 232 ff.; E. Heymann, Die Grundzüge des gesetzlichen Verwandten-Erbrechts, 1896, 32..

In diesem Rechtsbereich kam es, vielfach, vor allem in den Städten, schon im Spätmittelalter, zu einem Zusammenstoß mit dem deutschrechtlichen System des zwingenden FamilienerbrechtsSo G. Boehmer, Staudingers-Kommentar zum BGB V11, 1954, Einleitung, § 14, Z. 23, S.79., das gelockert war durch das Freiteilsrecht Vgl. R. Hübner, Grundzüge des deutschen Privatrechts5, 1930, 330 ff., 785; ferner E. F. Bruck, Kirchenväter und soziales Erbrecht, 1956; dazu Wieacker, ZSS 74, 1957, 482 ff. Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte I2, 1962, 161 f.; W. Ogris, Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (5. Lief.), Art. Freiteil, Sp. 1249 f. Vgl. nun J. L. Murga, Donaciones y testamentos 'in bonum animae', Pamplona 1968; dazu J. Gaudemet, RHD 68, 1970, 83 ff.; daraus entwickelte sich in manchen Gebieten das System der Erbschaftsreserve Vgl. A. Ehrenzweig, System des österr. allg. Privatrechts II/2/ 1937, 572; E. Weiß, Klang-Kommentar zum ABGB III2, 825; A. Steinwenter, Juristische Blätter 77, 1955, 161. S.u. A..

Nach älterem deutschen Recht war das Hausvermögen durch die Anwartschaftsrechte der Erben (Erbenwartrechte) gebundenDazu Planitz, Deutsches Privatrecht3, 1948, § 97 I, § 98 II, § 99 II; Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte I2, 417, 420 f.; W. Ogris, Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (4. Lief.), Art. Erbenwartrecht, Sp. 958 f.; ders., ebd. (5. Lief.), Art. Freiteil, Sp. 1249 ff.; H.-R. Hagemann, ebd. (4. Lief.), Art. Erbrecht, Sp. 971 ff.; G. Forster, Mitwirkungsrechte der Nachkommen, Brüder und weiterer Verwandter, sowie der Ehefrau bei Verfügungen des zukünftigen "Erblassers" auf Grund der Rechtsquellen und Urkunden der Ostschweiz (8. Jh. bis etwa Mitte 14. Jh.), DisS.Zürich, Affoltern 1952; G. Partsch, Das Mitwirkungsrecht der Familiengemeinschaft im älteren Walliser Recht (Laudatio parentum et hospicium), Genf 1955; ders., Zeitschrift f. Schweiz. Recht N. F. 71, 1952, 469 ff.; Wesener, Gedächtnisschrift R. Schmidt, 1966, 535 ff. ; Verfügungen darüber bedurften ihrer Zustimmung. Nur über einen Freiteil durfte der Erblasser selbständig verfügen. Die Verfügung über den Freiteil erfolgte in Form der Vergabung von Todes wegen; diese war kein erbrechtliches Institut, sondern ein sachenrechtliches Geschäft unter Lebenden. Erst im späten Mittelalter verblaßte der Gedanke des Hausvermögens, und die Verfügungsmacht des einzelnen über sein Eigentum wurde immer stärker. Das Erbenwartrecht wurde auf Liegenschaften und bei diesen auf das ErbgutZur Unterscheidung zwischen Erbgut und Errungenschaft G. Boehmer, Staudingers-Kommentar V11, Einleitung § 14 Z. 14, S.78 f.; Ogris, Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (4. Lief.), Art. Erbgut, Sp. 964 f. eingeschränkt. Das römisch-kanonische Testamentsrecht drang nun allmählich ein. Gegen Ende des Mittelalters führte das Freiteilsrecht entweder zum System der Erbschaftsreserve, wonach der Erblasser nur über eine bestimmte Quote seines ererbten Vermögens frei verfügen konnte (disponible Quote)E. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechtes IV, 1893, 617 f.; vgl. Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich seit der Rezeption, 1957, 186 f. und der übrige Teil der Verwandtenerbfolge unterlag, oder es ging im Prinzip der Testierfreiheit aufW. Ogris a. a. O. Sp. 1251, Art. Freiteil., was in der Folge zur Rezeption des römischen Noterbrechts führte.

Früh finden sich Testamente in deutschen Stadtrechten. In Köln haben sich Testamente und Testierfreiheit schon Mitte des 13. Jh.s durchgesetztG. Aders, Das Testamentsrecht der Stadt Köln im Mittelalter, 1932, 12 f., 75 f. Vgl. Otto Werner, Ehemaliges Kölner Erbenwarterecht (insbesondere nach 1100), Jahrbuch des Kölnischen Geschichtsvereins 18, 1936, 238 ff.; dasselbe gilt für Braunschweig, wo seit der 2. Hälfte des 13. Jh.s ein Erbenwartrecht unbekannt istH. Piper, Testament und Vergabung von Todes wegen im braunschweigischen Stadtrecht des 13. bis 17. Jh., 1960, 72 ff.. Auch in der südwestdeutschen Reichsstadt Eßlingen bestand um 1280 kein Wartrecht mehrJ. Arnold, Das Erbrecht der Reichsstadt Esslingen, 1965, 130.. In Wien und Lübeck haben bereits am Anfang des 14. Jh.s die Testamente die heimischen Vergabungen von Todes wegen fast völlig verdrängt. Hingegen behielten diese beiden Rechte das ErbenwartrechtH. Lentze, Das Wiener Testamentsrecht des Mittelalters, ZSS, germ. Abt. 69, 1952, 107 ff.; 70, 1953, 228; Rehme, Das Lübecker Oberstadtbuch, 1895, 62.. Das Wartrecht bestand aber nur an Erbgütern. Die strenge Unterscheidung zwischen Erbgütern und selbst gewonnenen und eroberten Gütern ist für das Wiener Sachenrecht und überhaupt für das österreichische Recht charakteristischH. Lentze, ZSS, germ. Abt. 69, 103 f., 111. Vgl. Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich, 1957, 23, 61.. Nach dem Goslarer Stadtrecht aus dem 14. Jh. (I 1 § 62)Das Stadtrecht von Goslar, hrsg. von W. Ebel, Göttingen 1968. kann über das gewonnene Gut frei verfügt werden; ein Anwartschaftsrecht besteht hinsichtlich des Erbgutes (I 4 § 19; vgl. I 4 §§ 42, 43, 46-50); zu Verfügungen über das Erbgut ist ErbenlaubVgl. Ogris, Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (4. Lief.), Art. Erbenlaub, Sp. 956. erforderlich. Im Gebiete des Magdeburger Stadtrechtes bildeten die alten Vergabungen von Todes wegen noch gegen Ende des 15. Jh.s die regelmäßige Form einer letztwilligen Verfügung, obwohl auch hier seit dem Ende des 13. Jh.s Testamente nachzuweisen sindO. Loening, Das Testament im Gebiet des Magdeburger Stadtrechtes, 1906, 72.

Grundlage für die Rezeption des römisch-gemeinen Noterbrechtes war die justinianische Regelung der Nov. 18 vom J. 536 und der Nov. 115 (c. 3-5 pr.) vom J. 542Dazu Jörs-Kunkel, Röm. Privatrecht3, 1949, § 210; Kaser, Das röm. Privatrecht II, 1959, 369; W. Francke, Das Recht der Notherben und Pflichttheilsberechtigten, 1831; P. Voci, Diritto ereditario romano II2, 1963, 738 ff.; Wesener, RE Suppl. IX, 1962, Art. praeteritio 1, Sp. 1176 ff. — Vgl. Auth. Non licet (ad. Cod. 6, 28, 4) und Auth. Ex causa (ad Cod. 6, 28, 4); zur Lehre der Glossatoren und Kommentaren sowie des Mos Gallicus C. F. Roßhirt, Dogmengeschichte des Civilrechts, 1853, 359 ff.; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts III9, 1906 § 591; Bruns, Encyclopädie der Rechtswissenschaft, (hrsg. von Holtzendorfff) I3, 1877, 460 ff.; Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich, 170 ff.; Wesenberg-Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte , 1969, 48. — Zur Geschichte des Pflichtteilsrechts in Italien A. Pertile, Storia del diritto Italiano IV2, Ristampa 1966, § 128; E. Besta, Le successioni nella storia del diritto Italiano, Ristampa 1961, 187 ff. — Zum römischen Vulgarrecht Kaser, Das röm. Privatrecht II, 366; vgl. E. Meyer-Marthaler, Römisches Recht in Rätien im frühen und hohen Mittelalter, Zürich 1968, 154 f.. Mit dieser Nov. 115 kam es zu einer Verschmelzung des formellen und des materiellen NoterbrechteS.Der Noterbe hat einen doppelten Anspruch, auf Einsetzung als Erbe und auf Zuwendung des Pflichtteiles. Der Pflichtteil braucht dem Noterben aber nicht zur Gänze titulo institutionis hinterlassen zu werden, sondern es genügt die Erbeinsetzung auf einen geringen Teil der Verlassenschaft, sogar auf eine bestimmte Sache oder Summe; der Rest des Pflichtteils kann dem Berechtigten quocunque titulo (in Form eines Legats, Fideikommisses oder einer Schenkung auf den Todesfall) zugewendet werden. Noterben sind nach justinianischem Recht Deszendenten und Aszendenten. Das Noterbrecht der Geschwister ist in Nov. 115 nicht erwähnt; es wurde somit durch die Neuerungen dieses Gesetzes nicht betroffen.

Eine Enterbung ist nach dem Recht der Nov. 115 nur aus bestimmten, im Gesetz taxativ aufgezählten Gründen zulässig und trägt StrafcharakterVgl. J. Merkel, Die Justinianischen Enterbungsgründe, 1908.. Der Enterbungsgrund muß im Testament ausdrücklich angeführt werden und ist im Streitfall vom Testamentserben zu beweisen. War ein Noterbe grundlos enterbt oder übergangen worden, so sollte das Testament bezüglich der Erbeinsetzung "kraftlos sein" (Nov. 115 c. 3 § 15; c. 4 § 9). Über das Wesen dieser Ungültigkeit herrschte lange Zeit Streit; es wurden im wesentlichen drei Theorien vertreten: das Nullitätssystem, das gemischte System und das Inoffiziositätssystem.

Nach dem Nullitätssystem sind die Erbeinsetzungen in einem solchen Testament ipso iure nichtig, das Testament braucht nicht erst vom Noterben angefochten zu werden. Nach dem Inoffiziositätssystem hängt die Gültigkeit der Erbeinsetzung vom Willen des Noterben ab; dieser muß sein Recht mittels der querela inofficiosi testamenti geltend machen und dadurch das Testament bezüglich der Erbeinsetzung entkräften.

War ein Noterbe zwar als Erbe eingesetzt, hatte er aber nicht seinen vollen Pflichtteil erhalten, so konnte er nach justinianischem Recht nur mit der actio ad supplendam legitimam die Ergänzung seines Pflichtteiles verlangen, nicht aber das Testament zu Fall bringen (Cod. Iust. 3, 28, 30).

Die Glossatoren vertraten hinsichtlich der Gültigkeit eines Testaments, in dem Noterben grundlos enterbt oder übergangen worden waren, ein gemischtes System: Gl. Non licet zu Auth. Non licet (ad Cod. 6, 28, 4). Casus. Haec authent. corrigit iura antiqua. in hoc iure antiquo liberi poterant exhaeredari sine causa. hodie istud est correctum: quia non licet parentibus exhaeredare vel praeterire liberos: nisi inseratur una ex quatuordecim causis legibus approbata: sed si una illarum inseritur, et invenitur vera: filius vel filia excluditur a querela. si non invenitur vera, vocatur ad querelam: unde si non inseritur causa exhaeredationis, non valet exhaeredatio, nec praeteritio, nec testamentum.

Die Glossa ordinaria unterscheidet drei Fälle: 1. Wenn der Testator einen Noterben enterbt, aber keinen der in Nov. 115 taxativ aufgezählten Enterbungsgründe anführt, oder einen Noterben übergeht, so ist das Testament hinsichtlich der Erbeinsetzung ipso iure ungültig. 2. Hat der Testator hingegen einen gesetzlichen Enterbungsgrund angeführt, so muß der enterbte Noterbe das Testament, um es zu entkräften, mit der querela inofficiosi testamenti bekämpfen. Kann der eingesetzte Erbe die Richtigkeit des Enterbungsgrundes nicht beweisen, so dringt der Noterbe mit der querela durch. 3. Kann der angeführte gesetzliche Enterbungsgrund bewiesen werden, so bleibt das Testament vollinhaltlich aufrecht.

Die Präterition eines Noterben durch die Mutter wird von der Glosse unter Berufung auf Inst. 2, 13, 7 als Enterbung behandelt.

Die Glosse betrachtete die vor der Nov. 115 geltenden Bestimmungen über das Noterbrecht durch diese nicht als aufgehoben, vertrat somit das Additionalsystem (Gl. Vel omittunt ad Inst. 2, 18 pr.).

Das gemischte System der Glosse fand mit der Rezeption auch in Deutschland EingangVgl. etwa J. Schneidewinus, Institutionen-Kommentar10, 1698, lib. II, tit. 18, n. 13-15; Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich, 173; Wesenberg-Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte2, 119.. Die deutsche gemeinrechtliche Doktrin betonte den formellen Anspruch des Noterben auf Einsetzung als Erbe, wenn auch nur auf ein Minimum der Verlassenschaft J. Schneidewinus a. a. O. lib. II, tit. 18, § 3 n. 3; C. Manzius, Institutionenkommentar2, 1671, lib. II, tit. 18, § fin. n. 3. Vgl. Dernburg, Pandekten III7, § 152 Anm. 5; Wesener, Geschichte des Erbrechtes, 174 Anm. 15.; anders teilweise die spätere Gesetzgebung (s. u. B). Die Ungültigkeit des Testaments erstreckt sich nur auf die Erbeinsetzungen, die anderen letztwilligere Verfügungen bleiben aufrecht.

Die Stadtrechtsreformationen und Landrechte des 15. und 16. Jh.s lassen sich vom Standpunkte der Regelung des NoterbrechtesVgl. O. Stobbe, Handbuch des Deutschen Privatrechts V, 1885, 236 f.; G. Boehmer, Staudingers-Kommentar V11, Einleitung § 14 Z. 24, S.80 f.; Walther Heuberger, Geschichtliche Entwicklung des Pflichtteilsrechts, Diss. Leipzig, 1912, 12 ff. in drei Gruppen einteilen: A. Solche, die das deutschrechtliche System der Erbschaftsreserve beibehalten haben; B. solche, die im wesentlichen das justinianische Noterbrecht übernommen haben, wobei allerdings vielfach unter deutschrechtlichem Einfluß dem überlebenden Ehegatten ebenfalls ein Pflichtteilsrecht eingeräumt wurde; C. solche, die unter Heranziehung und Verbindung deutsch- und römischrechtlicher Prinzipien eine eigenständige Regelung des Noterbrechtes getroffen haben, wie etwa das Freiburger Stadtrecht von 1520 und die Zwickauer Stadtrechtsreformation von 1539/69.

A. Das System der Erbschaftsreserve

Das germanisch-deutschrechtliche System der Erbschaftsreserve bzw. disponiblen QuoteSiehe oben Anm. 12 u. 15. — Zu Beschränkungen der Testierfreiheit im altgriechischen Recht L. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht in den östlichen Provinzen des röm. Kaiserreichs, 1896, 68 f., 336 f.; L. Beauchet, Histoire du droit privé de la république Athénienne III, 1897, 682 ff.; G. Boissonade, De la réserve héréditaire chez les Athéniens, RHD 13, 1867, 260 ff.; E. Caillemer, Le droit de tester à Athènes, Annuaire des études grecques 4, 1870, 19 ff.; H. Kreller, Erbrechtliche Untersuchungen aufgrund der graeco-ägyptischen Papyrusurkunden, 1919, 178 f.; Manigk, RE VIII Art. Hereditarium ius, Sp. 631 f.; Düll, RE XVII, Art. Noterbrecht, Sp. 1062 ff. Zu einem Wartrecht der gesetzlichen Erben bei Freilassungen Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, 69, 338; Kränzlein, Synteleia Arangio-Ruiz II, 1964, 820 ff. — Zu Wartrechten der gesetzlichen Erben und zum Noterbrecht im Recht der Papyri Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht, 327 ff.; Kreller, Erbrechtliche Untersuchungen, 178 ff.; Taubenschlag, The law of Greco-roman Egypt in the light of the papyri2, 1955, 211 ff.; Steinwenter, Das Recht der koptischen Urkunden, 1955, 47 f. — Zum Syrisch-römischen Rechtsbuch (L 1 u. 9) Kaser, Das röm. Privatrecht II, 366 f.; dagegen aber W. Selb, Zur Bedeutung des syrisch-röm. Rechtsbuches, 1964, 72 ff. erhielt sich vor allem in FrankreichJ. Kohler, Das germanische Noterbrecht und seine Geschichte in den Coutumes, Festgabe Dernburg, 1900, 229 ff.; J. De Laplanche, La réserve coutumière dans l'ancien droit français, 1925; dazu H. Mitteis, ZSS, germ. Abt. 49, 1929, 654 ff., 660 f.; De Blécourt, TR 10, 1930, 507 ff.; P. Ourliac-J. De Malafosse, Histoire du droit privé III, 1968, 480 ff.; vgl. auch E. Besta, Le successioni nella storia del diritto Italiano, Rist. 1961, 183 ff. (Literatur 266). Das System der quotité disponible findet sich noch im Code civil Art. 913-919. — G. Chevrier, Remarques sur la liberté de disposer en Bourgogne, Mém. de la Société pour l'Hist. du Droit ... des anciens pays bourguignons ... 14, 1952, 242 ff.; vgl. J. Gaudemet, TR 23, 1955, 183 f. und SpanienZum System der Mejora im spanischen Recht S.A. Elfgen, Die Mejora. Geschichte und Dogmatik im spanischen und südamerikanischen Recht, 1962; dazu F. Merzbacher, ZSS, germ. Abt. 80, 1963, 473 f.; H. Stradal, Juristische Blätter 1969, 293 f. Vgl. auch O. Hierneis, Das besondere Erbrecht der sog. Foralrechtsgebiete Spaniens, 1966; dazu F. Merzbacher, ZSS, germ. Abt. 85, 1968, 390 ff. — Zu Italien A. Pertile, Storia del diritto Italiano IV2, Rist. 1966, § 128; vgl. Besta, Le successioni nella storia del diritto Italiano, 183 ff., 190 f.(nr. 520); Salis, La successione necessaria nel diritto civile Italiano, 1929; A. Porcella, Le tutela dei legittimari, Milano 1969. Hinter der porzione legittima des Codice civile von 1865 (Art. 805-811) verbirgt sich das System der Erbschaftsreserve. in Schweizerischen Rechten (Zürich, Bern, Stadt Basel, Graubünden)Dazu O. Stobbe, Handbuch des Deutschen Privatrechts V, 245 f.; E. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechtes IV, 617 ff., 622 f. Vgl. Boehmer, Staudingers-Kommentar V11, Einleitung § 14 Z. 21, S.78 f. Zu Zürich (Erbrecht der Stadt Zürich von 1716 1 § X) Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht, 1955, 159; zu Basel H. R. Hagemann Basler Stadtrecht im Spätmittelalter, ZSS, germ. Abt. 78, 1961, 237 ff., beS.254 ff., 262 f. Vgl. auch J.-F. Poudret La succession testamentaire dans le pays de Vaud à l'époque Savoyarde (XIII°-XIV° s.), Lausanne 1955, 115 ff., bes. 129 ff. in Hanseatischen Rechten (Hamburg, Lübeck)Dazu Stobbe, Privatrecht V, 244 f. , in Tirol und in Böhmen und Mähren.

In Tirol, einem Lande, wo sich deutsches Rechtsgut sehr stark erhalten hatte, konnte sich die Testierfreiheit nur beschränkt durchsetzenDazu Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich, 186 f.. Der Erblasser durfte hier in Fortbildung des deutschen Freiteilsrechtes nur über einen Bruchteil seines Vermögens letztwillig verfügen; der andere Teil mußte seinen gesetzlichen Erben verbleiben. Verfügungen des Erblassers, die über das zulässige Maß hinausgingen, waren ungültig.

Nach der Tiroler Landesordnung von 1573 (III 3)III 3. Es mag ain yede freye eelichgeborne Person, Mann oder Weib, die zu iren tägen kumen, bey gueter vernunfft, unnd nit im gewalt irer Eltern oder Gerhaben ist, irs aignen Guets halben, wol Testament unnd Ordnung machen, wie es darmit nach ihrem Todt solle gehalten werden: Auch Gaben, Geschäfft und Vermächt thuen und aufrichten, nemblich die Niessung des gantzen Guets auf ains lebtag, oder in Erbguetern ainen Drittentail, unnd in gewunnen erübrigten und ersparten Güetern, den halben tail, Freundten oder Frembden durch Gott oder durch Eere oder umb verdienens willen, unnd aus andern bewöglichen Ursachen, oder gantz frey, aus aigner bewögnuß ... Vgl. Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht, 158. Zur Tiroler Landesordnung von 1532 vgl. Sartori-Montecroce, Beiträge zur österr. Reichs- u. Rechtsgeschichte. Über die Reception der fremden Rechte in Tirol und die Tiroler Landes-Ordnungen, 1895, 30. — Vgl. die Badische Landesordnung von 1495 § 6 (Quellen zur NPRG II/1 [1968], bearb. v. G. K. Schmelzeisen, 145). konnte ein Erblasser entweder den Fruchtgenuß des ganzen Vermögens einer Person auf Lebzeiten oder ein Drittel der Erbgüter und die Hälfte der gewonnenen Güter, berechnet vom reinen Nachlaß, zu Eigentum verschaffen und verordnen.

Diese Beschränkung galt jedoch nur für den Fall, daß der Erblasser gesetzliche Erben besaß, die in Tirol ansässig waren; ansonsten konnte er über sein ganzes Vermögen frei verfügen.

Unehelich Geborene konnten nur über ein Drittel dessen letztwillig verfügen, worüber ehelich Geborene testieren konnten Tiroler Landesordnung von 1573 III 3 (letzter Absatz); vgl. Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht, 158..

In Tirol galt das System der Erbschaftsreserve bis zum Inkrafttreten des ABGBVgl. E. Weiß, in Klang-Kommentar zum ABGB III2, 825; Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich, 187. — Das System der Erbschaftsreserve findet sich im ABGB beim Testament des Verschwenders (§ 568) (ausgedehnt durch Entmündigungsordnung vom 28. Juni 1916, § 6 auf andere beschränkt entmündigte Personen); dazu Ehrenzweig, System des österr. allg. Privatrechts II/27, 572; Steinwenter, Juristische Blätter 1955, 161 f. (Unter dem Einfluß des preußischen Rechts aufgenommen; S.J. Ofner, Der Urentwurf und die Beratungsprotokolle des österr. ABGB I, 1889, 344)..

Auch in Böhmen und Mähren findet sich, jedenfalls im Rechte des Adels, das System der Erbschaftsreserve, die Unterscheidung zwischen liegendem Gut und Fahrnis, die Bevorzugung der Söhne bei der Nachfolge nach dem Vater "zur Erhaltung des Stammes und Geschlechtes".

Das böhmisch-mährische Landrecht, das eine Verbindung deutschen und slawischenDie Unterscheidung zwischen liegendem Gut und Fahrnis, Erbgut und erworbenem Gut findet sich auch in slawischen Rechten; vgl. etwa S.Vilfan, Rechtsgeschichte der Slowenen, Graz 1968, 159 f., 226 f. Rechtsgutes darstellte, hat der Rezeption des römisch-gemeinen Rechtes starken Widerstand geleistet und grundsätzlich bis zum Inkrafttreten des ABGB gegoltenVgl. S.v. Bolla, Studi Koschaker I, 1954, 389; O. Peterka, Rechtsgeschichte der böhmischen Länder II, 1928, 121. — Vgl. zu Böhmen und Mähren Harras v. Harrasowsky, Geschichte der Codification des österr. Civilrechtes, 1868, 1 ff.; Rieger, Österr. Staatswörterbuch, hrsg. v. Mischler-Ulbrich, III2, Art. Landesordnungen, böhmische Ländergruppe, 356 ff.; Ehrenzweig, System I/17, 1951, 25 ff.; O. Peterka, Rechtsgeschichte der böhmischen Länder II, 1928; S. v. Bolla. Hergang der Rezeption in den böhmischen Ländern, Studi Koschaker I, 1954, 375 ff..

Eine eingehende Regelung des Noterbrechts findet sich in der Vernewerten Landesordnung für Böhmen von 1627 Codex Iuris Bohemici V, 2, ed. H. Jireček, 1888. (O XXI—XXVIII) und in der fast gleichlautenden Verneuerten Landesordnung für Mähren von 1628 (II, Tit. 18). Diese Landesordnungen galten für die oberen Stände; für den Bürgerstand galten die Koldinschen Stadtrechte von 1579Codex Iuris Bohemici IV, 3, 2, ed. H. Jireček, 1876., die sich stärker dem römischen Recht anschlossenEhrenzweig, System I/17, 27; Peterka a. a. O. II 121, 129..

Vernewerte Landesordnung für Böhmen (von 1627) O XXI. Demnach auch vor disem der Vatter seinen Söhnen die ligende Gründe und Land-Gütter nach seinem Tod zu lassen schuldig gewesen, und dieselben durch seinen letzten Willen ihnen nicht entziehen können, Als sol es auch noch darbey verbleiben; Jedoch nachfolgender gestalt: daß obberürte Landgütter von dem Vatter, wan er von seinen Güttern testirt, in zwey Theil getheilt, und zwar das eine Theil denen Söhnen sambtlichen gleich als eine Legitima oder Natürliches Pflicht-Theil gelassen werden, die andere Helffte aber zwar auch denen Söhnen verbleibe, Jedoch, daß es bey deß Vatters Willen stehe, ob er solchen halben Theil zwischen denen Söhnen gleich theilen, oder einem für dem andern etwas lassen, oder solches auch wol einem allein zuaignen wolle.

In der Vernewerten Landesordnung findet sich das System der ErbschaftsreserveE. Weiß, Klang-Kommentar III2, 825; Steinwenter, Juristische Blätter 1955, 161 A. 54; zum folgenden S.v. Bolla, Studi Koschaker I, 387 f. Vgl. den Bericht von Waldstetten bei Harras v. Harrasowsky, Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen II, 1884, 258 Anm. 3.. Der Vater, welchem Liegenschaften gehören, muß sein Vermögen in zwei Teile teilen und den ersten Teil seinen Söhnen mit vollkommener Gleichheit untereinander hinterlassen. Hinsichtlich des zweiten Teiles der Liegenschaften aber steht es dem Erblasser frei, ihn unter die Söhne gleich zu verteilen, einen Sohn zu bevorzugen, oder einem allein die zweite Hälfte zu hinterlassen.

Ferner besteht die Möglichkeit, eine Primogenitur anzuordnen (O XXII), d. h. der Vater hinterläßt das gesamte Vermögen einem von mehreren Söhnen; hierzu bedarf es aber einer landesherrlichen Konfirmation. Besitzt der Vater neben Grundstücken bares Geld und Fahrnisse, so kann er darüber frei verfügen (O XXIII). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur dann, wenn der Vater keine Liegenschaften besitzt; in diesem Falle sind die Fahrnisse so wie nach O XXI in zwei Teile zu teilen, von denen ein Teil an die Söhne fällt, während die zweite Hälfte vom Erblasser nach Belieben verteilt werden darf (O XXIII). Diese Regelung gilt auch dann, wenn dem Vater zwar Liegenschaften gehören, diese aber dem Werte nach der Fahrnis bei weitem nicht gleich kommen (O XXIV).

Sind nur Töchter vorhanden, so sind sie so wie die Söhne zu behandeln; konkurrieren sie aber mit Söhnen, so erhalten sie bloß ein angemessenes Heiratsgut (congrua dos) (O XXV).

Bei der Erbfolge nach der Mutter findet ebenfalls eine Teilung des Nachlasses in zwei Hälften statt. Die erste Hälfte muß die Mutter ihren Kindern, und zwar Söhnen wie Töchtern, zu gleichen Teilen hinterlassen; eine Bevorzugung der Söhne bei der Nachfolge in Liegenschaften findet hier nicht statt. Hinsichtlich der zweiten Hälfte kann die Mutter nach Belieben verfügen (O XXVI).

O XXVII behandelt die Enterbung. Der Enterbungsgrund muß im Testament ausdrücklich angeführt werden. "Wan aber die Ursachen der Enterbung entweder im Testament nicht gesetzt, oder da sie gesetzt, von denen Erben nicht erwisen, oder aber nicht für erheblich befunden worden: So sol das enterbte Kind seinen Antheil, wan es die Action also außgeführt, bekommen, Im übrigen aber das Testament in seinen Kräfften verbleiben."

Hinsichtlich der Enterbungsgründe wird in der Vernewerten Landesordnung (O XXVII) auf die Koldinschen Stadtrechte verwiesen. In diesen Stadtrechten werden als Noterbberechtigte nur die Kinder ohne Unterschied des Geschlechtes erwähnt; es genügt aber, wenn der Erblasser dem Kinde irgendetwas hinterläßt. Die Enterbungsgründe (E XLIX) entsprechen denen des justinianischen Rechtes.

B. Romanistische Gestaltung des Noterbrechtes

Eine weitgehend romanistische Gestaltung des Noterbrechtes findet sich in der Nürnberger Reformation von 1479 Quellen zur NPRG I/1 (1936) 1 ff. Dazu A. Gedeon, Zur Rezeption des röm. Privatrechts in Nürnberg, 1957, 49 ff.; Joh. Merkel, Quellen des Nürnberger Stadtrechts, Festgabe F. Regelsberger, 1901, 57 ff. (ebenso in der von 1564), in der Wormser Reformation von 1498 Quellen zur NPRG I/1, 95 ff., in der Frankfurter Reformation von 1509 Quellen zur NPRG I/1, 221 ff.; vgl. H. Coing, Die Frankfurter Reformation von 1578 und das gemeine Recht ihrer Zeit, 1935, 86 ff.; ders., Die Rezeption des römischen Rechts in Frankfurt a. M., 1939, 21962, 75 ff., 79 ff. (ebenso von 1578), in der Bayerischen Landrechtsreformation von 1518 Quellen zur NPRG I/2, 1938, 1 ff., in der Constitutio Joachimica für Brandenburg von 1527Quellen zur NPRG 1/2, 69 ff.; dazu L. E. Heydemann, Die Elemente der Joachimischen Constitution vom J. 1527, 1841., in der Reformation des Erzstifts Köln von 1538 Bei R. Maurenbrecher, Die rheinpreußischen Landrechte I, 1830, 347 ff. sowie in der Rechtsordnung für Kurköln von 1663Bei R. Maurenbrecher a. a. O. 383 ff. , im Württembergischen Landrecht von 1555Quellen zur NPRG I/2, 79 ff.; dazu Rolf-Dieter Heß, Familien und Erbrecht im württembergischen Landrecht von 1555 unter beS.Berücksichtigung des älteren württembergischen Rechts, 1968, im Solmser Landrecht von 1571 Quellen zur NPRG I/2, 173 ff.; dazu G. Welkoborsky, Das Solmser Landrecht, Archiv f. hessische Geschichte N. F. 30, 1967/68, 1/2. und in den Kursächsischen Konstitutionen von 1572 Quellen zur NPRG I/2, 255 ff. — Ebenso das Wittgensteiner Landrecht (nach dem Original-Codex von 1579), Von Testamenten (Bearb. u. hrsg. von W. Hartnack, 1960, 104)..

C. Eigenständige Gestaltung des Noterbrechtes

Eine originelle Regelung des Noterbrechtes unter Heranziehung und Verbindung deutschrechtlicher und römischrechtlicher Prinzipien findet sich im Freiburger Stadtrecht von 1520In: Quellen zur NPRG I/1, 241 ff., dessen Verfasser der berühmte Jurist Ulrich Zasius istVgl. Kunkel, Quellen zur NPRG I/1 p. XXII f.; H. Knoche, Ulrich Zasius und das Freiburger Stadtrecht von 1520, 1957; dazu Wieacker, ZSS 77, 1960, 557 ff. — Zum Noterbrecht Knoche a. a. O. 120 ff., 127 ff. , und in der Zwickauer Stadtrechtsreformation von 1539/69 des Stadtsyndicus Antonius BeutherDie Zwickauer Stadtrechtsreformation 1539/69 (Quellen zur Geschichte der Rezeption III, 1935), hrsg., eingel. u. bearb. von H. Berthold, K. Hahn u. A. Schultze; dazu H. Planitz, ZSS, germ. Abt. 56, 1936, 460 ff.; vgl. A. Schultze, Zur Zwickauer Stadrechtsreformation, ZSS, germ. Abt. 58, 1938, 709 ff.; Conrad, Deutsche Rechtsgeschichte II, 371.. Verschiedenartige Prinzipien finden sich auch im Landrecht von Jülich-Berg von 1555Bei R. Maurenbrecher, Die rheinpreußischen Landrechte I, 1830, 99 ff., 139 ff. .

H. Knoche U. Zasius und das Freiburger Stadtrecht von 1520, 1957, 130. bezeichnet das Freiburger materielle Noterbrecht als "eine der eigenwilligsten gesetzgeberischen Leistungen, die wir in dieser Zeit finden"Vgl. schon Stobbe, Privatrecht V, 243; Kunkel, Quellen zur NPRG I/1 p. XXIII; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, 195.. Das römische Noterbrecht wird nicht schlechthin übernommen, sondern mit deutschrechtlichen Instituten (Ehegüterrecht, Erbschaftsreserve) kombiniert.

Das Noterbrecht der Kinder ist im Zusammenhang mit dem Ehegüterrecht (III 3 Von erbfällen und andrer fürsehung zwüschen eelüten und irn kinden) geregeltDazu Knoche a. a. O. 120 ff. .

Freiburger Stadtrecht III 3, 1. Ein anzog uff die legittima. Wiewohl die geschribnen recht, als wir bericht sind, eeliche kind, die kein enterbung verschuldt, dergestalt versehen haben, daß vatter und mutter inen nit alles ir gut entziehen mögen, sonder verbunden sind inen zum minsten ein pflichteil, in latin legittima genant, zelassen, wie dann nach vili oder wenige der kunden solich legittima gemeret oder gemindert ist, so haben wir uns doch nach gelegenheit unser burgerschaft und inwoner solicher rechten nit sonderlich beladen, inmaßen hienach in disem dritten tittel von wort zu wort klarlicher anzögt würd, wie daß by uns gehalten werden soll.

Die alten ehegüterrechtlichen Satzungen der VerfangenschaftVgl. zum Verfangenschaftsrecht Heusler, Institutionen des Deutschen Privatrechts II, 1886, 457 ff., 473; R. Hübner, Grundzüge des Deutschen Privatrechts5, 681 f. werden aufgehoben (III 3, 2). Nach der alten Satzung wurde der überlebende Ehegatte zwar Alleinerbe; zur freien Verfügung erhielt er aber nur die Fahrnis, die liegenden Güter waren den Kindern verfangen. An Stelle der Verfangenschaft tritt im Stadtrecht von 1520 die sofortige Teilung der Gütermassen mit Beisitzrecht, wobei für die Teilung schon Ansätze im alten System gegeben sindVgl. F. Beyerle, Untersuchungen zur Geschichte des älteren Stadtrechts von Freiburg i. Br. und Villingen a. Schw. (= Deutschrechtliche Beiträge V 1, 1910), 150 ff.; H. Sauter, Studien zum mittelalterlichen Privatrecht der Stadt Freiburg, 1969, 99 ff.; zur Abschaffung des Verfangenschaftsrechts Knoche a. a. O. 122 ff., 125. Vgl. A. Nehls, Alte Gewohnheit und Stadtrecht zu Kassel in Erbfällen, 1967, 41 f..

Bei Tod eines Ehegatten wird bei beerbter Ehe das eheliche Gesamtvermögen in Quoten aufgeteilt Knoche a. a. O. 121.. Wenn der Vater starb, bekam die Mutter ein DrittelZum Dritteilsrecht der Witwe R. Schröder, Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland II, 1863, 80 ff.; A. Schultze, ZSS, germ. Abt. 58, 1938, 743., die Kinder zwei Drittel "von allem beyder eegemecht gut" (III 3, 3); Kleider und Kleinodien sowie die Morgengabe verblieben der Mutter als VorauS.Kinder aus vorhergehenden Ehen erben gemeinsam mit den Kindern aus der letzten Ehe. Bei Tod der Mutter erhielt der Vater zwei Drittel, die Kinder ein Drittel (III 3, 3). Die Kinder erlangen Eigentum; der überlebende Ehegatte behält die Nutznießung (Beisitz) an dem Vermögen, das den Kindern zufällt (III 3, 4; 6; 10).

Die den Kindern am gesamten Vermögen der Eltern zustehende Quote kann durch letztwillige Verfügung oder Verpflichtung unter Lebenden nicht gemindert werden.

Freiburger Stadtrecht III 3, 4. Testament und ordnungen mögen den kinden ir erbsgerechtigkeit nit mindern.

Und dise erbteil, so wann sy den kinden zu gefallen, sind sy demnach ir eigentumb, doch die nießung den eltern vorbehalten, wie hernach statt. Darumb, so lang solche nießung wert, mögent die erbfäll der kinden verfangenschaft genent werden. Es haben ouch vatter und mutter, alle die wil, sy byeinandern leben und sich die kind gepürlich halten, nicht macht, einich testament, vergabung oder ordnung zesetzen oder zetun, dadurch den kinden die vorgeschribnen ire erbsgerechtigkeiten abgeprochen wurden, als ouch dhein eeberedung, die disen erbfällen zu schaden diente, kreftig ist, wie obstat.

Wenn sich die Kinder den Eltern gegenüber nicht anständig verhalten ("undankbare Kinder"), ohne aber einen Enterbungsgrund zu setzen, so gelten die angeführten Bestimmungen nicht; sie haben nur Anspruch auf ein Viertel der Quote, die ihnen ansonsten zustehen würde (III 3, 5).

Dieses Viertel der undankbaren Kinder wird vom Stadtrecht (III 3, 8) als legitima oder Pflichtteil bezeichnet, ebenso wird aber auch die Quote vom Gesamtgut, auf welches die Kinder bei Wohlverhalten Anspruch haben, legitima genannt; hierbei handelt es sich in Wahrheit um eine Erbschaftsreserve, die den Kindern vorbehalten ist. Das Stadtrecht unterscheidet somit zwei Arten des "Pflichtteils" (III 3, 8 "zweyerley legittima oder pflichtteil").

Die Testierfreiheit von Eheleuten mit Kindern ist somit schon durch das eheliche Güterrecht (vgl. III 5, 2) Knoche a. a. O. 128., verbunden mit dem System des zwingenden Familienerbrechts (System der Erbschaftsreserve) weitgehend ausgeschlossen. Das Viertel der "undankbaren Kinder" entspricht dem Pflichtteil des römischen RechtsKunkel, Quellen zur NPRG I/1, 334, Anm. 24 zum Freiburger Stadtrecht., wobei aber auch bei Berechnung dieses Viertels vom Gesamtvermögen der Ehegatten ausgegangen wird.

Unter Eltern und Kindern sind alle Aszendenten und Deszendenten zu verstehen (III 3, 9).

Auch die Testierfreiheit von Eheleuten ohne Kinder war nach älterem Stadtbrauch bedeutend eingeschränkt, weil ein Ehegatte nur mit Zustimmung des anderen testieren konnte, mit Ausnahme von Anordnungen betreffend Seelgerät und Jahrzeit Knoche a. a. O. 128; Sauter a. a. O. 113. Vgl. H. Lentze, Begräbnis und Jahrtag im mittelalterlichen Wien, ZSS. kan. Abt. 67, 1950, 328 ff.; ders., Das Seelgerät im mittelalterlichen Wien, ZSS, kan. Abt. 75, 1958, 35 ff.. Diese Gewohnheit wird vom Stadtrecht beibehalten.

Freiburger Stadtrecht III 5, 3. Von eelüten, die nit kind haben, wie die testieren mögen. Im fall, do eelüt byeinandern wonen und einandern das best tund, die nit kind haben, setzen und ordnen wir, das eins on des andern willen nicht testieren noch verordnen mög, es wer dann, das ir eins umb siner sele heil willen, an milt sachen, ouch umb iarzyt, an unser gemein gut oder in ander solich weg etwas verordnen und verschaffen wölt; so es das mit erzelung gepürlicher ursachen vor uns tut und wir solichs zulassen, so sollen und mögen alsdann dieselben gescheft statt haben, sunst nit.

Bei kinderloser Ehe beerbte nach altem Statut ein Ehegatte den andern zur Gänze (III 3, 28). Nach der neuen Regelung des Stadtrechts bekommt bei Tod der Ehemann als Voraus sein gesamtes zugebrachtes, ererbtes und angefallenes Vermögen sowie das Heergewäte und drei Viertel des übrigen ehelichen Gutes; ein Viertel fällt an die Verwandten der Frau bis zum vierten Grade; der Ehemann hat an diesem Viertel die Nutznießung (III 3, 28). Stirbt der Ehemann, so bekommt die Witwe den entsprechenden Voraus (einschließlich der Morgengabe) und zwei Drittel des übrigen Gutes; ein Drittel fällt an die Verwandten des Verstorbenen bis zum vierten Grade, wobei der Witwe daran die Nutznießung zusteht (III 3, 29). Nur wenn das eheliche Vermögen ausschließlich aus Errungenschaft besteht, bekommt die Witwe drei Viertel (III 3, 31). Wenn keine Blutsverwandten bis zum vierten Grade vorhanden sind, so erbt der überlebende Ehegatte zur Gänze wie nach altem Stadtrecht (III 3, 34)Dazu Knoche a. a. O. 121 f. .

Bestimmungen über das materielle Noterbrecht der Aszendenten und Seitenverwandten sowie über das formelle Noterbrecht finden sich im Freiburger Stadtrecht III 5 "Von testamenten"Dazu Knoche a. a. O. 127 ff. . Die Gebundenheit des Familiengutes, des Erbgutes, das System der Erbschaftsreserve, bestand auch gegenüber Aszendenten und SeitenverwandtenKunkel, Quellen zur NPRG I/1, 334, Anm. 27 zum Freiburger Stadtrecht: "Die außerordentlich weitgehenden Beschränkungen der Testierfreiheit durch die Rechte der Blutsverwandten und der Ehegatten sind deutschrechtlich bestimmt ..." ; vgl. Knoche a. a. O. 129 ff., 155 ("Einfluß des deutschrechtlichen Freiteils"); Wieacker, ZSS 77, 1960, 559..

Bei der Erbfolge nach Kindern fallen zwei Drittel an ihre Aszendenten, nur über ein Drittel können sie frei testieren (III 5, 6).

Hat jemand weder Nachkommen noch Vorfahren, sondern nur Seitenverwandte ("eelich geborne sippfründ") bis zum vierten Grade, so steht diesen ein Drittel des Vermögens, das von gemeinsamen Vorfahren herrührt, zu (III 5, 7). Diese Beschränkung der Testierfreiheit gilt somit nur für das Erbgut, nicht für das "eigen gewunen gut" (III 5, 10). Der deutschrechtliche Gedanke des Fallrechts (paterna paternis, materna maternis)Dazu Knoche a. a. O. 130, 155. Zum Fallrecht vgl. Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich, 39 ff., 76f. wirkt hier fort.

Auch unmäßige Verfügungen unter Lebenden, welche das Erbgut betreffen und die Anwartschaftsrechte der Verwandten gefährden, sollen unwirksam sein (III 5, 8), wenn sie nicht vom Rat genehmigt werden.

Liegende Güter sollen nicht an Stadtfremde vermacht oder veräußert werden; solche Verfügungen wären unwirksam, und das Gut würde an die "rechten erben” fallen (III 5, 11). Ausnahmen gelten zugunsten milder Stiftungen.

Dieses deutschrechtliche System der Erbschaftsreserve, das im Zusammenhang mit dem ehelichen Güterrecht des Freiburger Stadtrechts zu betrachten ist, wurde noch modifiziert und ergänzt durch Aufnahme des justinianischen formellen Noterbrechts (Nov. 115)Dazu Knoche a. a. O. 131 f. . Das Freiburger Stadtrecht (III 5, 50-61; III 5, 63-70) übernahm die justinianischen Enterbungsgründe der Nov. 115, wobei es sich an die Nürnberger Reformation anlehnt (S.o. B. III)Merkel, Die Justinianischen. Enterbungsgründe, 85 ff.; Knoche a. a. O. 136.. Die Enterbung soll vor dem Rat oder Stadtgericht erfolgen und die Ursachen bewiesen werden. Wenn dies krankheitshalber nicht geschehen kann, soll der Enterbungsgrund im Testament angeführt und vom eingesetzten Erben bewiesen werden (III 5, 62 u. 71). Bei Vorliegen eines gesetzlichen Enterbungsgrundes kann den Kindern bzw. Eltern ihr Erbteil zur Gänze (einschließlich des Viertels der "undankbaren Kinder") entzogen werden.

Freiburger Stadtrecht III 5, 41. So der testierer sine kind unbillich enterbt hett. Wann das testament der erbsatzung halb mangel, also das der vatter sine eeliche kind on kuntpare gnugsam ursach enterbt oder sy sunst fürgegangen und nit zu erben gesetzt het, so ist dieselb erbsatzung gefallen und zenichten und sol solich erb und gut allein den eelichen kinden gevolgen und nit den gesetzten erben; aber die legata und gescheft, so darin geordnet, die sind sy zu bezalen schuldig, es wer dann, das die vili oder große der summa solcher gescheft das erb zu vil beschwärte, so mögen die kind irn pflichtigen erbteil oder legittima, so inen nach inhalt der obbenenten unser statuten ye nach irm verdienen gesetzt ist und nit mag benomen werden, zevorderst abziehen uß dem andern gut, so übrig ist; so wyt sich das streckt, sind sy die legata, die nit wider unser stattrecht weren, on wyter abzug zebezalen schuldig, dergestalt, das gotsgaben an kilchen, gemeyn gut und an almusen zu vorderst ußgericht werden.

Mit dieser Bestimmung ist der Anspruch der Kinder auf formelle Erbeinsetzung (Nov. 115) übernommen. Das Freiburger Stadtrecht hat sich in der Frage der Unwirksamkeit des Testaments für das Nullitätsprinzip entschiedenDazu Knoche a. a. O. 132..

Im Freiburger Stadtrecht ist das deutschrechtliche System der Erbschaftsreserve kombiniert mit dem formellen Noterbrecht des justinianischen Rechts, dem Anspruch auf Erbeinsetzung.

Freiburger Stadtrecht III 5, 42. Wa die erbsatzung sunst mangel hett. Desglichen gefügte sich, das in der erbsatzung sunst mangel fürfiele deshalb, das etlich personen wider unsere stattrecht zeerben gesetzt weren oder der testator sunst in der erbsatzung geiirt hett oder das die erben das erb nit annemen wölten, so ist dieselb erbsatzung ouch zu nichten und falt das gut an die nechsten sippfründ; so verr das testament in anderweg nit mangelhaftig ist, so sind die sippfründ nach unserm statrecht schuldig, legata und gescheft, sy gehören wem sy wöllen, so verr dhein unser stattrecht dawider ist, ußzerichten. Doch wo das erb mit legata beschwert wer, mögen sy den vierdenteil davon abziehen, allermaß wie obstat.

Wenn ansonsten die vom Stadtrecht gezogenen Grenzen der Testierfreiheit überschritten wurden, etwa durch Verletzung der Rechte des Ehegatten, der Aszendenten oder Seitenverwandten, so hatte dies ebenfalls Ungültigkeit der Erbeinsetzungen zur Folge und das Vermögen fiel an die "nechsten sippfründ". Legate und Geschäfte blieben aber aufrecht Knoche a. a. O. 133..

Unwirksam wurde ein Testament zur Gänze, wenn dem kinderlosen Testator nach der Testamentserrichtung eheliche Kinder geboren wurden oder er Kinder adoptierte (III 5, 39). Völlige Unwirksamkeit trat auch bei Verehelichung des Testators ein (III 5, 40) Knoche a. a. O. 135.. Beide Regeln finden sich auch in der Frankfurter Reformation von 1578Dazu Coing, Die Frankfurter Reformation von 1578, 85 f.. Letztere Vorschrift, die dem gemeinen Rechte fremd ist, zeigt die starke Verwurzelung des Ehegattenerbrechts im deutschen RechtsbewußtseinCoing a. a. O. 86; Knoche a. a. O. 135..

Nach dem Freiburger Stadtrecht (III 5, 21) gilt der Satz "nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest": "... dann es ist nit zuläßlich, daß die erbschaft zum teil testamentlich, zum teil naturlicher sypp sige"Vgl. Knoche a. a. O. 135; Kunkel, Quellen zur NPRG I/1, 335, Anm. 36 zum Freiburger Stadtrecht.. Es gilt das Recht der Akkreszenz (III 5, 20).

Der Verfasser der Zwickauer Stadtrechtsreformation von 1539 (revidiert 1569)Ausgabe S.o. Anm. 98. der Stadtsyndikus Autonius Beuther, mußte bei der Redaktion den Weg zwischen Kaiserrecht, gemeinem SachsenrechtVgl. G. Buchda, Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (6. Lief.), Art. Gemeines Sachsenrecht, Sp. 1510 ff. und altem Zwickauer Gewohnheitsrecht suchen, fand aber den Mut zu schöpferischer NeuerungVgl. Einleitung zur Ausgabe, 76*.. Die Zwickauer Stadtrechtsreformation zeigt mit keiner der vorhergehenden Stadtrechtsreformationen eine nähere VerwandtschaftEinleitung zur Ausgabe, 69*ff. Sie ist allerdings die erste im Stile der west- und süddeutschen gehaltene Stadtrechtsreformation im Gebiete des gemeinen Sachsenrechts, der terra iuris Saxonici Schultze, ZSS, germ. Abt. 58, 1938, 711..

Beuther ergänzt die Erbfolgeordnung der Zwickauer Reformation durch Verweisung auf die "gemeinen landleuftigen sachsischen rechte" in einer "gemein regel" (III 1, 3). Das gemeine Sachsenrecht hat subsidiäre Geltung.

Beuther sollte und wollte das Recht seiner Stadt romanisieren. In III 2, B, 1 (Ausgabe S.91) spricht er von der Legitima, dem Pflichtteil der Kinder, "so die naturliche und beschriebene rechte inen vorordent". Für ihn war das römische Recht zugleich das natürliche Recht, die ratio scripta Einleitung, 74*.. In III 3, 7 erklärt er Testamente, die der Erbeinsetzung ermangeln, für unkräftig, ohne sie auf anderem Wege aufrecht zu erhalten; dies als Neuerung bloß aus dem Grunde, weil "vormöge gemeiner recht einsetzung und benennung der erben der testament substantial und furnehmister grund" seiDazu Schultze, ZSS, germ. Abt. 58, 714 f. Vgl. Freiburger Stadtrecht III 5, 18 u. 21 (dazu Knoche a. a. O. 134 u. 135)..

Das Zwickauer Stadtrecht sollte zunächst an das gemeine Sachsenrecht und sekundär an das römisch-gemeine Recht angeglichen werden, soweit es praktisch tragbar warEinleitung, 74*. Zur Arbeitsweise Beuthers im Bereiche des Erbrechts s. Einleitung, 76*ff..

Die Stadtrechtsreformation (III 3, 2) stellte den Grundsatz der Testierfreiheit für wohlgewonnenes Gut auf unter Einführung des römischen Pflichtteilsrechtes; keine Testierfreiheit galt hingegen für unbewegliche Stammgüter; diese konnten nur mit Erbenlaub vergeben werdenVgl. Ausgabe, 99 Anm. 1 und 100 Anm. 1..

Durch Erbverträge, Schenkungen, Testamente zwischen Ehegatten soll die legitima der Kinder nicht vermindert werden (III 2, 4). Während nach altem Stadtbrauch eine Ehefrau ihrem Manne das gesamte Vermögen zukommen lassen konnte, besteht nach der Reformation das römische materielle Noterbrecht (Pflichtteilsrecht) Vgl. Ausgabe, 86 Anm. 1..

Wenn die Frau vor ihrem Ehemann stirbt, gelten folgende Bestimmungen: Zwickauer Stadtrechtsref. III 2, B. Der I. fal. Stirbet ein weip und lest nach sich iren eheman und kindere, die sie ehelich mit ime ader aus voriger ehe gezeuget, hat sie nun allein bewegliche und keine unbewegliche oder aber allein unbewegliche oder beide bewegliche und unbewegliche gutere zu ihme pracht ader bei ihme bekommen und were auch kein creftig pact, ubergaeb nach testament vorhanden, so sal der man demselben kindern ire legitimam, so die naturliche und beschriebene rechte inen vorordent, von denselben seines vorstorbenen weibes zuprachten ader ererbten hinterlassenen beweglichen gutern geben und raichen und er, der man, die ubermaße, nemlich die beweglichen eigentumblich, aber die unbeweglichen zu seinem gebrauch auf sein leben nehmen und fur sich behalten.

III 2, B. Der II. fal. Hette aber das vorstorbene weip beides, bewegliche und unbewegliche gutere, zu irem manne pracht ader bei ime bekommen, dan sal der man alle bewegliche gutere als sein aigentumb behalten. Und wo das weip irem manne die unbewegliche gutere alle ader zum teil durch ein pact in der eheberedung ader durch ein ubergab ader in iren testament kreftigerweise geeignet hette, so sal er den kindern darvon allein die gepurende legitimam zu geben schuldig sein und, was daruber bleibet, fur sich behalten.

Es findet hier ein merkwürdiges Eindringen des römischen Pflichtteils zugunsten der Kinder in das sächsische gesetzliche System der Güterfolge statt, wonach die von der Frau eingebrachte Fahrnis (außer der Gerade) zur Gänze dem Manne folgt Ausgabe, 91 Anm. 2. — Die Zusätze und Änderungen der Revision von 1569 in Kursivdruck..

Wenn die Verstorbene bewegliches und unbewegliches Gut zu ihrem Manne gebracht oder bei ihm bekommen hat, soll die Legitima nur von den unbeweglichen Gütern berechnet werden (2. Fall). Die an sich außerhalb des Erbgangs liegende Fahrnis wurde dem Ehemann ungekürzt belassen; hier verbleibt Beuther beim SachsenrechtEinleitung, 85*..

Wenn die Frau aber überhaupt kein liegendes Gut hinterläßt, so daß die Kinder ganz leer ausgehen würden, sollen diese von der dem Manne zufallenden Fahrnis den Pflichtteil erhalten (1. Fall). Das Problem war in den Städten durch den mit dem wirtschaftlichen Aufschwung verbundenen Zuwachs an Fahrniswerten entstanden; es erschien nun unbillig, daß die gesamte wertvolle Fahrnis dem Ehemann zufallen und die Kinder zufolge Fehlens von Liegenschaften leer ausgehen solltenVgl. Einleitung, 84* ff.

Beuther schuf hier Abhilfe, indem er das Rechtsinstitut der Legitima heranzog und dieses damit auf ein diesem Institut ursprünglich fremdes Anwendungsgebiet verpflanzte: „durch die Verwendung der Legitima nicht mehr bloß zum Schutze der Kinder gegen Verfügungen der Eltern, sondern auch gegen die Auswirkung eines gesetzlichen Erbfolgesystems"So Einleitung, 85*..

Die weitere Entwicklung führte zu einer noch stärkeren Romanisierung (kurfürstlicher Erlaß vom 22. April 1545 und Spruch der Leipziger Schöffen vom Jahre 1553 in einer Zwickauer Sache)Vgl. Einleitung, 85* f.. Danach soll die Legitima von allem Muttergut, Liegenschaften und Fahrnis, berechnet werden und zu ihrer Erfüllung, wenn das liegende Gut nicht ausreicht, die Fahrhabe beitragen. Auf das Gleiche laufen wohl die Änderungen der Revision des Stadtrechts von 1569 (III 2, B, 1. Fall, Änderungen in Kursivdruck) hinausVgl. Einleitung, 86*..

Nach dem Landrechte von Jülich und Berg von 1555Siehe oben Anm. 99. Cap. 69 „Von Testamenten" besteht Testierfreiheit nur für „bewegliche fahrende Haab und Güter", nicht für „erbliche liegende und unbewegliche" (Stock- und Stammgüter), wohl auch für „gewonnene und geworbene Güter"; eine Verfügung über Stammgüter ist nur mit Zustimmung der nächsten Erben zulässig Maurenbrecher, Die rheinpreußischen Landrechte I, 1830, 219, Anm. 23, Z. 5.; hier hat sich das alte Erbenwartrecht erhalten.

Hinsichtlich der beweglichen und fahrenden Güter gilt Pflichtteilsrecht: Cap. 69 (Letzter Abs.) Und gleich wie die Elteren einem ihrer Kindt oder Enkelen, für den anderen etwas auss ihren beweglichen und fahrenden Gütern fürauß und doch ohn Abzug und Schmählerung des gebührenden Kindt- und natürlichen Antheils oder legitimae zuordnen mögen...

Die gemeinrechtlichen Enterbungsgründe sind übernommen (Cap. 72).

Im Jülich-Bergischen Landrecht findet sich eine Verbindung von deutsch- und römischrechtlichen Prinzipien.