a) Rechtsquellen und Literatur.

EinstandsrechtS. Deutsches Rechtswörterbuch II Sp. 1464 ff., s. v. Einstand I. (Sp. 1464 f.), Einstandsrecht I. Sp. 1465 I.), einstehen I. (Sp. 1466) u. Einsteher I. (Sp. 1467). Vgl. noch ABGB §§ 1140 u. 1141. ist der im österreichischen Rechtsbereich übliche Ausdruck für Näherrecht (Zugrecht, Retrakt, Losung)Dazu, insbesondere zur Erblosung, Carl Fr. Walch, Das Näherrecht (2. Ausg., Jena 1775) S. 259 ff.; A. Renaud, Zur Lehre vom Näherrechte, insbesondere von der Erblosung nach gemeinem Rechte, Ztschr. f. deutsches Recht u. deutsche Rechtswissenschaft 8 (1843) S. 240 ff.; Heusler, a.a.O., II S. 60 ff.; Stobbe-Lehmann, a.a.O., II/13 S. 471 ff., bes. S. 495 ff.; Gierke, a.a.O., II S. 765 ff., bes. S. 785 ff.; Hübner, Grundzüge5 S. 422 ff., 428; Planitz, Deutsches Privatrecht3 S. 99 ff.; Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht (1955) S. 237 ff. Vgl. ferner A. Steinhauser, Das Zugrecht nach den bündnerischen Statutarrechten (Chur 1896) S. 34 ff., 119 ff., 130 ff.; H. Coing, Die Frankfurter Reformation von 1578 und das Gemeine Recht ihrer Zeit (1935) S. 22 f.; H. Knoche, Ulrich Zasius und das Freiburger Stadtrecht (1957) S. 88. — Zum Erbenretrakt im französischen Recht L. Falletti, Le retrait lignager en droit coutumier franqais (Thèse, Paris 1932); R. Génestal, Le droit lignager (Caen 1927); R. Caillemer, Le retrait lignager dans le droit provençal, Studi Fadda IV (1906) S. 13 ff.. Mit dem Vorkaufs- und Einstandsrecht der Verwandten befaßt sich ein Traktat Bernhard Walthers: "De iure protomiseos. Von der gesipten Freundt Vorkauf in ligenden Güettern, auch wie ein gesipter Freundt in einem Kauf steen müge."Hrsg. als Traktat III von M. Rintelen, B. Walthers privatrechtliche Traktate aus dem 16. Jh. (1937) S. 35 ff., entstanden a. 1552, zur Datierung Rintelen, a.a.O., S. 23* f. Mit diesem Rechtsinstitut beschäftigen sich auch die Entwürfe einer Landesordnung für Österreich unter der Enns aus dem 16. und 17. Jahrhundert sowie der Landesordnungsentwurf für Österreich ob der Enns von 1609Zu diesen Entwürfen Motloch, im österr. Staatswörterbuch (hrsg. v. Mischler u. Ulbrich) III2 S. 331 ff.; Luschin, Österr. Reichsgeschichte (1896) S. 374; Ehrenzweig, System des österr. allg. Privatrechts I/12 (1951) S. 18 ff.; Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich (1957) S. 12 ff., vor allem auch zur Frage der gewohnheitsrechtlichen Geltung dieser Entwürfe. — Lithographierte Abschriften dieser Entwürfe finden sich in der sogenannten "Sammlung Chorinsky"; vgl. dazu Rintelen, a.a.O., p. XXIV u. Wesener, a.a.O., S. 12 A. 12 u. S. 197.: Entwurf Püdler (1573) II 3 "Von der gesipten freund vorkauf so jus protomiseos genant wird"; Entwurf Strein-Linsmayer (= Strein-L.) (1595) II 2 "Von den khaufs einstandrecht der nägsten befreündten"; Kompilation der vier Doktoren (= Kompilation) (1654) II 11 "Von dem einstandrecht der befreündten, zu latein jus retractus. prothomiseos, prolationis oder congrui genant"In den Allegationen zu den einzelnen Paragraphen der Kompilation II 11 werden der Traktat B. Walthers de iure protomiseos sowie das Bayerische Landrecht v. 1616 Tit. 10 ("Vom Einstand") angeführt: vgl. Ehrenzweig, System I/l2 § 4 A. 5.; Entwurf der Landtafel des Erzherzogtums Österreich ob der Enns (= Oe. Ltf.) (1609) von Dr. Abraham SchwarzEbenfalls in Sammlung Chorinsky (s. o. Anm. 22). III 16 "Von dem einstandrecht, jus retractus oder congrui seu protomiseos genant."

Ausführungen über den Erbenretrakt finden sich bei Joan. B. Suttinger Consuetudines Austriacae (2. Aufl. 1718) S. 154 ff. s. v. "Einstand/Freund-Einstand" u. S. 197., Joh. R. Reutter Viginti quinque tabulae iuridicae (Ratisbonae 1674) ad tab. XIX n. 24. Vgl. auch Greneck, Theatrum jurisdictionis Austriacae (Wien 1752) S. 316. und für den innerösterreichischen Landesbrauch bei Nic. Beckmann Idea juris statutarii et consuetudinarii Stiriaci et Ausiriaci cum jure Romano collati (Graecii 1683) S. 416 ff. s. v. Retractus (zitiert stark B. Walthers Traktat, z. B. auf S. 420). Vgl. auch Nic. Beckmann, Doctrina juris (Norimbergae 1681) S. 912 ff. s. v. Retractus. — Zur Rechtsliteratur in Österreich im 16. und 17. Jh. Luschin, Österr. Reichsgeschichte S. 366 ff.; Wesener, Erbrecht S. 17 ff..

Die Tiroler Landesordnung von 1573 behandelt im V. Buch, Tit. 8—14 die Erbenlosung: Tit. 8 "Losung so die nächsten Erben oder Freundt zu dem verkauften Gut und Widerfällen in Jarsfrist haben".

b) Zufolge Walther III c. 1 besteht nach österreichischem Landesbrauch ein Vorkaufs- und Einstandsrecht der gesippten FreundeUnter "gesippten Freunden" i. e. S. versteht Walther die Seitenverwandten mit Ausnahme der Geschwister und Geschwisterkinder (s. Traktat VII 16). Vgl. Steinhäuser a.a.O. S. 120. in Hinblick auf liegendes Gut. Wenn jemand liegendes Gut verkaufen will, so muß er es zunächst seinen Verwandten zum Kauf anbieten ("anfaillen"). Unterbleibt das Angebot und wird das Gut an einen Fremden verkauft, so können die Verwandten in den Kauf eintreten ("einstehen")Ebenso Püdler II 3 § 1: "Wann einer ain liegents guet zu verkaufens willens, soll er dasselb seinen negstgesipten bluetsfreunden anzufailen schuldig sein." § 2: "Im fall er aber denen negstgesippten bluetsfreunden die anfailung obgemeltermaßen nit thet und die freund der verkaufung sonsten in ander weeg erindert würden, so stehet ihnen bevor, innerhalb jarsfrist von zeit der beschehenen erinderung und ihrer wissenhait anzuraiten in den kauf einzustehen; doch wo sie sich in solcher zeit des einstands anbieten thetten, sollen sie hernach inner dreissig tagen die negsten die kaufsumma erlegen, dann da sie sich innerhalb jarsfrist in den kauf einzustehen nit anbieten noch in obbemelten dreissig tagen die kaufsumma erlegten, sollen sie weiter nit zugelassen werden." Strein-L. II 2 § 1: "Das einstandrecht der nägsten befreündten ist in disem unserm erzherzogthumb von altersüblichen gehalten worden ..."; vgl. §§ 2 und 5. Oe. Ltf. III 16 § 1: "... also ist mit löblichen uralten gebrauch auch in disem land herkhomen, daß wann ainer ain ligent gueth zu verkhaufen willens, daß er solches seinen negsten bluetsbefreundten vor allen andern anzufailen schuldig, welche dann vor meinclich an solchen gueth den vorkhauf haben ..." — Zum Vorkaufsrecht der nächsten Verwandten nach den niederösterreichischen Weistümern O. Peterka, Der Kauf in den niederösterr. Weistümern, Festschr. f. Oskar Engländer (1936) S. 179 ff., bes. S. 184 (Niederösterr. Weistümer Th. I S. 9 Z. 28 f.; S. 291 Z. 37 ff.)..

Walther führt in Anm. A zu Traktat III c. 1 die berühmte Lex Dudum Cod. Iust. 4, 38, 14 Dazu Kaser, Röm. Privatrecht II (1959) S. 193 A. 40, S. 287 A. 64; E. Bussi, La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune (contratti, successioni, diritti di famiglia) (1939) S. 32; P. S. Leicht, Storia del diritto italiano. Il diritto privato II (1943) S. 119 [beschränkter Zugang: Nur USA]; vgl. Coing, Die Frankfurter Reformation von 1578 (1935) S. 22 f. — Eine Abhängigkeit von Verfügungen eines Eigentümers von der Zustimmung seiner nächsten Erben war dem römischen Recht stets unbekannt (Kaser, Röm. Privatrecht II S. 193); vgl. zu den Papyri Kreller, Erbrechtliche Untersuchungen (1919) S. 188 ff.; weitere Lit. bei Kaser a.a.O. II S. 193 A. 41; zuletzt H. J. Wolff in Synteleia Arangio-Ruiz (Napoli 1964) S. 499 ff. an, wonach das Justinianische Recht kein gesetzliches Vorkaufsrecht gekannt habe, gründet aber das ius protomiseos der Verwandten auf das Alte Testament (Ieremiae c. 32 v. 6 ff.) und auf die constitutio Imp. Friderici II. de iure protomiseos, auf die er sich im folgenden ständig beruft Walther III 3 (A) zitiert den Commentarius ... super constitutione Frederici Imperatoris De iure protomiseos ... interpretata per ... I. C. D. Mattheum ex Afflictis Neapolitanum, in: De iure protomiseos Tractatus gravissimorum J.C.orum D. Matthei ab Afflictis et D. Baldi de Perusio, Venetiis 1544 [Ausgabe Frankfurt 1575] (s. Rintelen a.a.O. S. 37 A. 1).. Diese dem Hohenstaufenkaiser Friedrich II. zugeschriebene constitutio de iure prothomiseosEdition in M. G. Fol.-Ausg. LL II p. 332—333; Text vollständiger bei Matthaei de Afflictis, Tractatus ... de Iure Prothomiseos (Frankfurt 1643) p. 3—6 (vgl. o. Anm. 31); dazu v. Brünneck, ZRG G 1 (1880) S. 124 ff. ist, wie W. v. BrünneckSiciliens mittelalterliche Stadtrechte (Halle 1881), Syst. Darstellung S. 106 ff., bes. S. 107 A. 2. dargelegt hat, eine freie Übersetzung der Novelle des byzantinischen Kaisers Romanus senior Lacapenus aus dem Jahre 922 n. Chr. περί προτιμησεωςJus Graecoromanum (ed. Zepi) Vol. I (1931) Coll. III Nov. 2; vgl. Zachariä v. Lingenthal, Geschichte des griechisch-römischen Rechts3 (1892) § 59..

Die angebliche Konstitution Friedrichs II. (Publikationsjahr unbekannt) ist wohl nur als Privatarbeit eines süditalienischen Juristen griechischer Herkunft anzusehen, welcher der von ihm verfaßten Übersetzung der Novelle des Romanus senior durch den Namen Friedrichs II. legale Autorität geben und das für sein Stammesrecht so wichtige Institut des jus protomiseos in Italien sichern wollteSo v. Brünneck, Siciliens mittelalterliche Stadtrechte, Syst. Darstellung S. 107 A. 2. Vgl. Gierke a.a.O. II S. 767 A. 8; P. S. Leicht a.a.O. II S. 118 f. [eingeschränkter Zugang: Nur USA]; E. Besta, I diritti sulla cosa nella storia del diritto italiano (1933) S. 260 f.. Die Friedrich II. zugeschriebene Konstitution wurde von Cuiacius in die libri feudorum (lib. V tit. 13) aufgenommen, ist aber nicht glossiert und in Deutschland jedenfalls nicht generell rezipiert worden Walch a.a.O. S. 27 ff.; Glück, Ausführl. Erläuterung der Pandecten XVI (1814) S. 180 f.; Renaud a.a.O. S. 244 f.; Bussi a.a.O. S. 32 f..

Nicht nur in Österreich unter und ob der Enns, sondern auch in den innerösterreichischen Ländern sowie in Tirol galt das Einstandsrecht der Verwandten. Der innerösterreichische Regimentsrat Nicolaus von Beckmann führt in seiner Idea jurisS. o. Anm. 27. (S. 416) zum jus retractus aus: "Retractus (sive jus retractus, quod graece jus protomiseos a προτιμαω h. e. praefero, et germanice der Vorkauf, das Einstand-Recht, oder näher Kauf) est jus, quo consanguineo, vel domino directo, aut vicino, ratione vicinitatis, datur facultas, rem immobilem, extraneo vere venditam, restituto pretio intra legitimum tempus redimendi; vide Gail 2. observat. 19 ..." Für die Geltung des jus retractus consanguinitatis beruft sich Beckmann a.a.O. S. 417 vor allem auf § 50 des steirischen Berg-Rechts-Büchleins vom Jahre 1543 Enthält Weingartenrecht, dazu Mell, Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte der Steiermark (1929) S. 283, 408 ff.; Luschin, Österr. Reichsgeschichte S. 379.: "Item so ein Weingarten oder ander Erb, in Bergrechten feil gesetzt wirdet, so soll der Bergherr für all ander, mit dem Kauf angenöth werden, doch daß der Bergherr solchen Weingarten in dem Werth, wie der Verkauffer denselben einem andern geben möcht, annehm, und ihn darwider nicht beschwer; Wo aber der Bergherr den nicht kauffen wollt, alsdann soll der nächst Freund, damit angenöth, und wo derselbe auch nicht kauffet, soll der nächst Anrain damit angenöth, und wo derselb auch nicht kauffet, alsdann mag er solch Weingarten oder Erb verkauffen, wem er will." § 50 des Bergrechtsbüchels sieht vor ein Einstandsrecht 1) des Bergherrn, 2) der nächsten Freunde und 3) der nächsten Anrainer.

Das Vorkaufs- und Einstandsrecht der Verwandten ist wie nach den meisten Rechten auch nach österreichischem Landesbrauch in zweifacher Weise beschränkt: Es erstreckt sich erstens nur auf Liegenschaften und damit verbundene GerechtigkeitenVgl. o. Anm. 29; ferner Walther III 2 unter Berufung auf die const. Frid. II.; Püdler II 3 §§ 15 und 16; Strein-L. II 2 § 20; Kompilation II 11 § 17; Oe. Ltf. III 16 § 2. und zweitens nur auf Erbgut, nicht auf Gewinngut Walther III 7/1; Püdler II 3 § 9 und § 23: "Das einstandrecht hatt allein in stambenguetern welche der verkaufer von seinen voreltern oder befreundeten ererbt statt ..."; ebenso Strein-L. II 2 §24; Oe. Ltf. III 16 § 2; vgl. Suttinger, Consuetudines austriacae2 S. 154. Die Kompilation der vier Doktoren II 11 § 21 (ursprüngliche Fassung) beschränkte das Einstandsrecht auf bona avita, die zumindest schon von den Großeltern erworben waren. Zur Regelung im Codex Theresianus vgl. u. bei Anm. 79. — Zur Großelterngrenze in den ostgermanischen Rechten s. Ficker, Untersuchungen V/1 S. 259 ff..

Das Vorkaufs- und Einstandsrecht bezieht sich aber nicht nur auf das Eigengut (Allod), sondern auch auf Lehen- und Dienstgüter, und zwar steht nach österreichischem Landesbrauch im Gegensatz zum gemeinen Recht das Einstandsrecht "nach Abgang des Mannsstammen" auch weiblichen Verwandten zu Walther III 3; Püdler II 3 § 17; Strein-L. II 2 § 25..

Wenn eine Erbschaft verkauft wird, welche liegendes und bewegliches Gut umfaßt, so findet das Einstandsrecht Anwendung Püdler II 3 § 19; Strein-L. II 2 § 21; Kompilation II 11 § 18..

Die Erblosung hat sich aus dem Erbenwartrecht entwickelt (s. o. II); Voraussetzung für die Erblosung ist daher ein gesetzliches Erbrecht. Das Vorkaufs- und Einstandsrecht steht allen Erbberechtigten zu. Bei Konkurrenz mehrerer Erbanwärter gelten für das Vorkaufs- und Einstandsrecht grundsätzlich die Regeln der gesetzlichen (bzw. gewohnheitsrechtlichen) ErbfolgeZur gesetzlichen Erbfolge nach österr. Landesbrauch Wesener, Geschichte des Erbrechtes in Österreich S. 32 ff.; zur Geltung einer allerdings modifizierten Parentelenordnung in den österr. Ländern im Mittelalter S. 35 ff..

Walther III 7/2: "Die Anfaillung der Erbgüetter solle nicht den nechsten Freundten allein, sonder den Freundten allen samentlich beschechen. Wann es aber zu kauffen kumbt, so hat allweeg der, so im Grad der nechst ist, zu dem Kauf den nechsten Zuegang"Ebenso Püdler II 3 §§ 3 und 14; Strein-L. II 2 § 3; Oe. Ltf. III 16 § 1: "alwegen der negste im grad" (kein Unterschied zwischen Männern und Frauen). Tiroler LO V 8: "allwegen die nächsten Erben und Freundt"..

Das hier ausgesprochene Prinzip der Gradesnähe ist wesentlich modifiziert durch die Grundsätze des Repräsentationsrechtes, der Zurücksetzung der Aszendenten und des Fallrechtes, die nach österreichischem Landesbrauch gelten.

Das Vorkaufs- und Einstandsrecht steht den Blutsverwandten bis zum zehnten Grad der Sippschaft zu Püdler II 3 § 3; Strein-L. II 2 § 9.. Der zehnte Grad (nach römischrechtlicher Zählung) stellt die in Österreich herrschende Erbrechtsgrenze (für Seitenverwandte) dar, die aus dem römisch-gemeinen Recht übernommen wurdeVgl. Walther VII 17/5 und IX 3/1; dazu Wesener, Erbrecht S. 84. — Kompilation II 11 § 8: "Die bluetsfreind sollen biß in den zehenten grad der verwandtschaft (oder fünften grad denen weltlichen rechten nach zu raiten) zum einstand gelassen werden, und da sich deren befreundten mehr unter ainsten anmeldeten, soll alweeg der nähere im grad dem weitern mit solchem khaufseinstand fürgehen, ungeacht sich der weitere ehenter alß der nähere angemelt hette." Allegiert ist Bayr. Landrecht (1616) Tit. 10 art. 10 et 11; Art. 11 bestimmt, daß die Sippschaft nach weltlichen Rechten zu zählen sei und daß sich der Einstand nicht über die vierte Sippe erstrecke; vgl. Bayr. Landrecht Tit. 42 (die Zählung nach weltlichen Rechten ist die römischrechtliche Zählung). Die Gleichsetzung in Kompilation II 11 § 8 (10. Grad = 5. Grad nach weltlichen Rechten) ist unrichtig; es handelt sich offenkundig um ein Mißverständnis der Kompilatoren, denn der 10. Grad wird ja nach weltlichen Rechten bestimmt. Das Bayr. Landrecht, das herangezogen wird, hat eine engere Erbrechtsgrenze.. Nach der Tiroler Landesordnung von 1573 (V 8) ist die Einstandsgrenze mit dem fünften Grad festgesetzt worden (bis dahin vierter Grad), nach kanonischer Zählweise (vgl. Tir.LO III 60)Zum Kreise der Retraktsberechtigten. s. Stobbe-Lehmann a.a.O. II/13 § 120 A. 10; Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht S. 247 (A. 177)..

Als Gradnächste haben zunächst die Kinder (Deszendenten) ein Einstandsrecht, doch ist dieses nur dann realisierbar, wenn sie eigenes Vermögen habenEinstandsrecht der Kinder nach Bayr. Landrecht (1616) X 16; vgl. Schmelzeisen a.a.O. S. 248 f..

Strein-L. II 2 § 16: "Die kinder mügen in den khauf der güeter so ierer eltern verkhaufen stehen, das si berait ein aigen haußwesen haben oder sonsten begüetet, und also die zallung der khaufsumma von dem iezigen außzustehn vermügig sein ..."

Wie steht es nun mit dem Einstandsrecht der Aszendenten, vor allem der Eltern? Da in den österreichischen Ländern Aszendenten nach altem Landesbrauch, der sich bis in das 18. Jahrhundert erhielt, von der Erbfolge ausgeschlossen warenDazu Lit. o. Anm. 7., müßte man annehmen, daß ihnen auch kein Einstandsreeht zustandZu dieser Frage Gál, Ausschluß der Ascendenten S. 136 f.. Überraschenderweise bestand aber zufolge Entwurf Püdler und Entwurf Strein-Linsmayer "nach altem herkomben" ein Einstandsrecht der Eltern.

Püdler II 3 § 3: .. und wiewohl die eltern dem lantsbrauch nach ihre kinder ab intestato nit erben, so sollen sie dennoch vor allen andern collateral-freunden zu dem vorkauf ihrer kinder gueter nach altem herkomben gelassen werden."

Strein-L. II 2 § 16: ... also auch die eltern irer kinder gueter vor anderen freünden, wover si noch andere kinder hetten. wann si dann deren nit haben, so sollen sie zu dem verkhauf dann erst gelaßen werden, wann sonsten khein gesibter bluetsfreünd der einstehn mochte verhanden."

Entwurf Strein-L. cit. regelt das Einstandsrecht der Eltern eingehender; m. E. ist hier eine Erklärung für das Bestehen desselben zu finden. Eltern haben nur dann ein Einstandsrecht vor den Seitenverwandten, wenn sie noch andere Kinder, das sind also Geschwister des Verkäufers, haben. Durch das Einstandsrecht der Eltern soll das Erbgut der engeren Familie erhalten bleiben. Den Eltern wird das Einstandsrecht im Interesse ihrer Nachkommen gewährt, denen auf diese Weise das Erbgut gesichert wird. Diese Erklärung ergibt sich aus der Bestimmung, daß den Eltern nur dann das Einstandsrecht vor den Seitenverwandten gewährt wird, wenn sie noch andere Kinder haben. Vielleicht liegt dieser Regelung auch der Gedanke zugrunde, daß die Eltern im allgemeinen finanzkräftiger sind als die Geschwister des Verkäufers und daher eher das Einstandsrecht ausüben können.

Das Einstandsrecht der Eltern wird sich wohl erst relativ spät ausgebildet haben, vielleicht erst gegen Ende 15. Jahrhunderts. Damit würde sich Püdlers (II 3 § 3) Berufung auf "altes Herkommen" noch durchaus in Einklang bringen lassen; diesem Ausdruck darf keine allzu weitreichende Bedeutung zugeschrieben werden. A. GálAusschluß des Ascendenten S. 136. spricht die Vermutung aus, daß die Entwicklung des elterlichen Einstandsrechts an die früher auf ehegüterrechtlicher Grundlage bestandene Zustimmungsberechtigung des überlebenden parens angeknüpft habe (s. o. Anm. 8).

Das Einstandsrecht der Eltern wird ursprünglich vielleicht überhaupt nur dann gewährt worden sein, wenn diese außer dem Verkäufer noch andere Kinder hatten. Die Gewährung des Einstandsrechtes auch bei Fehlen anderer Kinder ist vielleicht erst eine spätere Entwicklung; in diesem Falle kommen die Eltern nach .Strein-L. cit. erst nach allen anderen einstandsberechtigten Blutsverwandten zum Zuge. Das Einstandsrecht der Eltern hat sich jedenfalls früher durchsetzen können als das Erbrecht derselbenZum letzteren Wesener, Erbrecht S. 109..

Wie bei der Erbfolge gilt auch beim Einstandsrecht nach österreichischem Landesbrauch das Repräsentationsrecht. Ausdrücklich ist es bezeugt für GeschwisterkinderStrein-L. II 2 § 13: "Im einstand hat auch das jus representationis stat ..."; ebenso Kompilation II 11 § 12.; es gilt aber zweifellos auch für DeszendentenS. o. Anm. 53. Vgl. Schmelzeisen a.a.O. S. 247 (A. 178).. Es zeigt sich hier wiederum, wie stark das Repräsentationsprinzip im österreichischen Landesbrauch seit altersher verwurzelt istZum Repräsentationsrecht bei der gesetzlichen Erbfolge in Österreich s. Wesener, Erbrecht S. 43 f., 44 ff. (Deszendenten), 67 ff. (Nachkommen der Geschwister); ein Repräsentationsrecht der übrigen Seitenverwandten ist nur für Tirol nachweisbar (Wesener a.a.O. S. 83).. Den meisten deutschen Partikularrechten ist das Repräsentationsrecht bei der Erblosung unbekanntDazu Walch a.a.O. S. 290; Stobbe-Lehmann a.a.O. II/l3 S. 497 (A. 16); Gierke a.a.O. II S. 790 A. 22 (jeder Verwandte ist nur aus eigenem. Recht berufen). Zu einer Ausnahme vgl. Schmelzeisen a.a.O. S. 247 (A. 178): für Graubünden Steinhauser a.a.O. S. 122 f. .

Ein weiteres Prinzip des österreichischen Erbfolgerechts, das Fallrecht (paterna paternis, materna maternis)Dazu Gál, Ausschluß der Ascendenten S. 80 ff.; Wesener, Erbrecht S. 39 ff., 61, 64, 76 f. findet konsequenterweise auch beim Vorkaufs- und Einstandsrecht AnwendungVgl. Gierke a.a.O. II S. 790 A. 22; für das französische Recht Falletti a.a.O. (s. o. Anm. 20) S. 255 f.. Das Fallrecht ist in Österreich ein einfaches, aber vollständig durchgeführtes Fallrecht, d. h., daß die Erbgüter bloß nach ihrer Herkunft von Vater- oder Mutterseite unterschieden werden, daß aber, solange erbberechtigte Personen von der Seite, von der das Gut herrührt, vorhanden sind, die Verwandten der anderen Seite, bezüglich dieses Gutes von der Erbfolge ausgeschlossen sind. In Österreich fällt Erbgut, selbst wenn keine Erben der berechtigten Seite vorhanden sind, dennoch nicht an die andere Seite, sondern als erbloses Gut an einen HeimfallsberechtigtenDazu Gál a.a.O. S. 90, 111; Wesener, Erbrecht S. 39..

Walther III 7/1: ... Doch hat es in den Erbgüettern auch ein Unterschid. Nemblich, wan einer seine vätterliche Erbgüetter zu verkaufen vorhabens ist, so ist er dieselben seinen Geschwistretten und Freundten, die ime allein muetterhalben verwont sein, anzufaillen nit schuldig. Also ist er auch nit schuldig, seine müetterliche Erbgüetter seinen Geschwistretten und Freundten, die ime allein vatterhalben verwont sein, anzufaillen"Ebenso Püdler II 3 § 24; Strein-L. II 2 § 24 a. E.; Kompilation II 11 § 21 (ursprüngliche Fassung). Das Fallrecht gilt auch in Österreich ob der Enns (vgl. Gál a.a.O. S. 92), wohl auch beim Einstandsrecht. Für Steiermark vgl. Beckmann, Idea juris S. 421. Das Fallrecht findet sich beim Einstandsrecht noch im Codex Theresianus III c. 9 § 18 n. 298..

Fristen. Wenn die gesippten Freunde in den Kauf eintreten wollen, so müssen sie die Kaufsumme binnen 30 Tagen nach erfolgter "Anfeilung" erlegen, außer sie werden durch "ehehafte Ursachen" daran gehindert Walther III 5/1; ebenso Püdler II 3 § 26. Vgl. Salzburg. Taidinge (österr, Weisthümer Bd. I) S. 175 Z. 26 ff. (Frist von 14 Tagen). Die 30-tägige Frist geht auf die angebliche Konstitution Friedrichs II. de jure prothomiseos zurück: "... ut intra 30 dies solvendo justum precium ...". Wenn sich die Verwandten außer Landes befinden, so kann die Anfeilung in ihrer Abwesenheit an ihrem Wohnsitz im Inland erfolgen Walther III 5/2; Püdler II 3 § 29; Strein-L. II 2 § 4.. Wenn die Anfeilung unterbleibt, und die Verwandten von dem erfolgten Verkauf Kenntnis erlangen, so steht ihnen vom Zeitpunkt der Kenntnis ein Jahr hindurch das Einstandsrecht zu. Wenn sie in den Kauf eintreten wollen, müssen sie binnen 30 Tagen (vom Zeitpunkt ihres Angebotes)Zufolge Suttinger, Consuetudines austriacae2 S. 155 binnen sechs Wochen. die Kaufsumme erlegen, ansonsten verwirken sie ihre Rechte Walther III 5/4; vgl. Püdler II 3 § 2; Strein-L. II 2 § 5; Oe. Ltf. III 16 § 1.. In Steiermark haben die Herren und Landleute kraft Privilegs das Einstandsrecht drei Jahre hindurchVgl. Mell, Verfassungs- u. Verwaltungsgeschichte der Steiermark S. 312 f. , Bürger und Bauern nur Jahr und Tag Beckmann, Idea juris S. 417..

Das Einstandsrecht ist ein dingliches Recht; es richtet sich nicht bloß gegen den ersten Erwerber, sondern auch gegen weitere KäuferZur dinglichen Natur der Näherrechte Gierke a.a.O. II S. 766 ff., 769 ff. Von der romanistischen Jurisprudenz wurden seit dem 16. Jh. Versuche unternommen, das Näherrecht als ein Forderungsrecht zu konstruieren und seine dingliche Wirkung aus dem Begriffe der Zustandsobligation unter Zuhilfenahme einer actio in rem scripta zu erklären (Gierke a.a.O. II S. 770); vgl. etwa Gail, Observationes pract. II obs. 19 n. 7..

Püdler II 3 § 8: "Der negst blutsfreund mag nit allein von dem ersten andern und dritten, sondern noch von einem weutern kaufer das verkauft guet in craft des einstands recht an sich bringen doch das solches vor verscheinung der rechtmessigen einstand zeit, so sich mit dem ersten kauf angefangen hatt, nemblichen vor außgang des jars beschehe." (Vgl. Strein-L. II 2 § 11.)

Püdler II 3 § 13: "... dann dise gerechtigkait des einstands geet nit auf die persohn des kaufers, sonder auf das guet."

Die Klage aus dem Einstandsrecht ist gegen den Käufer als den "Inhaber des Guts" zu richten: Walther III 8/1: "Wann einer ein ligends Guet einem Frembden zu kauffen gibt und sollich Guett seinen Freundten zuvor nicht anfailt, soverr dann die Freundt in den Kauf zu stehen vermainen, sollen sy ir Clag nit gegen dem Verkauffer, sonder gegen dem Kauffer als Innhaber des Guets stellen, und, wan sy ir Clag gegen dem Kauffer stellen, ob dann gleich der Verkauffer dem Kauffer auch Schermbs verschriben wär, so mag er sich doch auf ine als seinen Schermen mit nichten waigern, sonder er ist die Clag für sich selbs zu verantwurtten schuldig."Ebenso Püdler II 3 § 35; Strein-L. II 2 § 29; Kompilation II 11 § 25; Oe. Ltf. III 16 § 10.

Der Käufer muß den Prozeß selbst führen und kann sich nicht auf den Verkäufer als seinen Scherm weigern, auch wenn eine ausdrückliche Schermverschreibung bestehtZur Schermweigerung Rabel, Die Haftung des Verkäufer wegen Mangels im Rechte I (1902) S. 202 ff.; Wesener, Das innerösterr.Landser.; annenverfahren im 16. und 17. Jh. (1963) S. 74 ff. .

Verliert der Käufer den Prozeß gegen des Verkäufers "gesippte Freunde", so hat er gegen den Verkäufer keinen Regreßanspruch, wenn er vom Losungsrecht der Verwandten und dem Unterbleiben der Anfeilung gewußt hat Walther III 8/2; Püdler II 3 § 36; Oe. Ltf. III 16 § 11..

Die Klage gegen den Käufer kann "extraordinarie verhörweiß" vorgebracht werden Walther III 9; Püdler II 3 § 35 a. E.: "... es mag auch solche clag summariter intendirt werden und kan sich der beclagt auf das ordinari recht nit waigern." Zu Summari-Sachen vgl. Suttinger, Observationes practicae (1678) obs. III..

Das Vorkaufs- und Einstandsrecht findet nur Anwendung im Falle einer Veräußerung auf Grund eines Kaufvertrages, nicht bei anderen Rechtsgeschäften (Tausch, Schenkung, Bestellung eines Heiratsguts, Testament) Walther III 4/1 unter Berufung auf die const. Frid. II; Püdler II 3 § 20; Strein-L. II 2 § 19; Kompilation II 11 § 16; Oe. Ltf. III 16 § 3; vgl. Suttinger, Consuetudines austriacae2 S. 164 f. (Motiva 31. Juli 1652): für Steiermark Beckmann, Idea juris S. 421. Bayr. Landrecht (1616) X 18.. Diese Beschränkung des Einstandsrechts auf die Fälle des Verkaufs erklärt sich aus der Entstehung der Erblosung aus dem Vorkaufs- und Einstandsrecht der nächsten Erben beim Verkauf in echter Not (s. o. II am Ende).

Nach österreichischem Landesbrauch besteht keine Erblosung bei Aufgebung von Zinsgütern (Emphyteuse) im Gegensatz zum gemeinen Recht Püdler II 3 § 21; vgl. Walther III 4/2.. Kein Einstandsrecht ist ferner gegeben bei bloßer Verpfändung, da der Verpfänder ja Eigentümer bleibt (Püdler II 3 § 22).

In der Kaiser Friedrich II. zugeschriebenen Konstitution de jure prothomiseos finden sich Vorschriften gegen simulierte Kontrakte, durch die das Vorkaufsrecht umgangen werden sollte: "... nisi si quis vendendo vel locando, et qui non habent jus prothomiseos, simulate donaverit vel in emphiteosim dederit etc. Ideoque illi qui habent jus prothomiseos, possunt exigere juramentum venditionis et emptionis. Si autem post juramentum probatum fuerit, contra constitucionem nostram simulate hoc egisse, venditor et emptor penam perjurii substinere, et insuper rem amittere et emptor precium, et fisco applicabitur. Fiscus autem vendat rem illam illi qui habet jus prothomiseos."

Auf diese Bestimmung bezieht sich Walther III 4/3 Dieselbe Regelung bei Strein-L. II 2 § 36 (Eid); Beckmann, Idea juris S. 418. Vgl. Schmelzeisen, Polizeiordnungen und Privatrecht S. 246 f. (zur Eidesleistung). Andere Regelungen bei Püdler II 3 § 42: "... da aber der verkaufer umb ein ubermessige summa gelts mit einen frembden ainen scheinkauf treffe und damit seinen negsten freund wider billigkait steigern wolt, so mag der negst freund das gericht anrufen und die messigung des rechten lantleufigen werts begehren." Ähnlich Kompilation II 11 § 32 ("landsbreuchige schätzung")..

Nach Landesbrauch findet im Gegensatz zum gemeinen RechtConst. Frid. II.; vgl. auch Bayr. Landrecht (1616) X 19. das Einstandsrecht auch statt bei Veräußerung von liegenden Gütern im Wege der Exekution: Walther III 10: "Wann einem von einer Schulden oder von eines Andern personnlichen Anspruchs wegen auf seine Güetter ein Ansatz beschicht, und das dem, so den Ansatz erlangt, die Güetter volgundts geurlaubt werden, so ist es bisheero bei dem Gericht zuegelassen worden, das die nechsten Freundt in die Ablosung der Güeter einstehen mügen, welliches gleichwoll dem gemainen Rechten zuwider ist."Ansatz bedeutet eine einstweilige gerichtliche Einweisung, vgl. Rintelen a.a.O. S. 198 s. v. Ansatz; vgl. Wesener, Landschrannenverfahren S. 115 ff., bes. A. 10. Urlaub ist die endgültige Überlassung eines angesetzten Gutes an den Prozeßsieger zu Eigentum, vgl. Rintelen a.a.O. S. 220 s. v. Urlaub; vgl. Wesener a.a.O. S. 119 A. 43.

Püdler II 3 § 25: "Wann einem schulden und anderer persöhnlichen spruch halben seine gueter angesezt werden, so sollen dieselben gespänten gueter durch ofne edict dem negsten befreundten angeboten werden, ihnen auch bevorstehen solche aus dem Ansatz zu lösen und an sich zu bringen"Strein-L. II 2 § 26; Kompilation II 11 § 22 (Ausübung des Einstands bis zu dem im Edikt angeführten Termin); Oe. Ltf. III 16 § 3. Vgl. Exekutionsordnung für Österreich unter der Enns (1655) 4. Tit. § 2 (Codex Austriacus I S. 303); Codex Austriacus I S. 61 f. "Anbott und Edict" (23. September 1656); Codex Austriacus I S. 738 (Kleindruck). Beckmann, Idea Juris S. 417: Herren und Landleute haben Einstandsrecht drei Jahre vom Zeitpunkt der Erteilung des Landscherms an Käufer (Landscherm entspricht dem Urlaub der österr. Rechts, s. o. Anm. 76; vgl. Wesener, Landschrannenverfahren S. 118 f.). — Zur Aufhebung des Einstandsrechts bei der Exekution s. u. IV bei Anm. 83..