Repertorium digitaler Quellen zur österreichischen und deutschen Rechtsgeschichte in der frühen Neuzeit von Heino Speer

I.

Das älteste Freiburger Stadtrecht, die der Stadt um 1120 verliehene Handfeste Konrads v. Zähringen, ist uns in erweiterter Gestalt (mit Ergänzungen der Herzöge bis 1218^N.2.20) im sogenannten Tennenbacher Text überliefert.^N.2.21 Die älteren Stadtrechtstexte nehmen verschiedentlich auf das Kölner Recht Bezug, und es ist in ihnen auch ein Rechtszug nach Köln vorgesehen. So heißt es im Stadtrecht von 1275: "das sint die reht der stat ze Friburg in Brisgöve mit den si gemachot wart, und gevrit ‍| Seite 7| nah Kölne der stat". Und noch im Jahre 1497^N.2.22 bezieht sich der Stadtrat in einer Rechtsauskunft auf diesen Ursprung. Der Stadtrodel^N.2.23 bestimmte auch: "Si super aliqua sententia fuerit inter burgenses orta discordia ... ex XXIIII consulibus duo non simplices burgenses. super ea coloniam appellabunt si uolunt".^N.2.24

Das Freiburger Stadtrecht wurde bald das bedeutendste Mutterrecht am Oberrhein, und Freiburg wurde Oberhof.^N.2.25

Der Inhalt des Tennenbacher Textes ist größtenteils übergegangen in das lateinisch geschriebene Stadtrecht, das in zwei Bearbeitungen erhalten ist; nämlich im Bremgartener Text (um 1218)^N.2.26 und im Stadtrodel aus dem Anfang des 13. Jahrhunderts. 1293 entstand unter Graf Egon von Freiburg wieder ein deutsches Stadtrecht^N.2.27, das auf eine Bearbeitung des deutschen Stadtrodels von 1275^N.2.28 zurückgeht. Endlich wurde unter den Herzögen Albrecht und Leopold von Österreich 1368^N.2.29 die letzte Fassung des älteren Freiburger Stadtrechts geschaffen.

Als Zasius im Jahre 1502 Stadtgerichtsschreiber und Rechtsberater der Stadt (Syndicus) wurde^N.2.30, erhielt er die Aufgabe, unter Sichtung der älteren Rechtsquellen die städtische Rechtsordnung der Gegenwart sinnvoll anzupassen, ohne von dieser festgefügten Tradition mehr als das Notwendigste zu beseitigen.

II.

In der Vorrede des am 1. 1. 1520 in Kraft getretenen Stadtrechts hat der Stadtrat seinen Entschluß zur Schaffung dieses Werkes ausführlich motiviert und die Notwendigkeit der Aufgabe recht deutlich zum Ausdruck ‍| Seite 8| gebracht.^N.2.31 Die Vorrede enthält im wesentlichen als ersten Teil eine Beschreibung des gesetzgeberischen Plans und seiner Motive, im zweiten salvatorische Klauseln und Vorbehalte zugunsten der Stadt und der Landesherrschaft und am Schluß eine Ermahnung an die Bürgerschaft. Das ganze ist von Zasius verfaßt^N.2.32. "So aber nach den worten des keisers Justiniani", heißt es, "des menschen stand in empsiger verwandlung ist also, das sich alle hendel, übung und bruch, steet und wesen mit hingang der zit und des alters verendern dergestalt, das menschlich art gar oft by alten satzungen ritt bestan, wo sy nit uß erheischung der notturft mit nüwen versehen und ersetzt würden ... so (haben) wir burgermeister und der rat der statt Fryburg im Pryßgow erfunden, das unsere satzungen ... an vil orten unverstendig und mangelhaftig sind." Der so motivierte gesetzgeberische Plan wird aber ausdrücklich dahin eingeschränkt, daß die Rechtstradition so weit wie möglich erhalten bleiben solle: "Onbegeben sonder vorbehalten alle andern unserer fryheiten, herkommen, gepruchen, gewonheiten und stattrechten, die wir ... loblich her(ge)bracht haben" sollte die Neuordnung erfolgen. Und so geschah denn auch die Rezeption des römischen Rechts in Freiburg "in der gesundesten Weise: Denn die lange Prüfung und langsame Ausbildung des Rechtsbuchs beglaubigen, daß die so oft überschätzte Einwirkung der gelehrten Juristen hier wenigstens nicht weiter durchdrang als ihr das Bedürfniß entgegenkam".^N.2.33

Deutliche Anklänge an die Formulierung der Vorrede finden sich bei Zasius an folgender Stelle der opera^N.2.34 "Et merito civitates legibus fundari dicuntur. Nec enim vel civitates vel alii hominum conventus sed ne regna quidem consisterent, nisi lege fulcirentur ... Quo nomine civitas Friburgum commendari iure poterit quae antiquata priscorum imperfectione, denique eorum novis legibus ‍| Seite 9| municipalibus iuri communi magna ex parte conformibus ope nostra superiori anno ... instruxit ..."

I.

Der Mann, dem das Verdienst an dieser Kodifikation von jeher zugeschrieben wird, ist Ulrich Zasius. Zu den bisher bekannten Daten aus seinem Leben vermögen wir einige Kleinigkeiten aus den Ratsprotokollen nachzutragen, die von 1497 bis 1512 erhalten sind, von 1512 bis 1538 allerdings fehlen (vgl. dazu § 10 I).

Zasius ist 1461 in Konstanz geboren, wo er die Domschule besuchte. Er erhielt eine gute Ausbildung in Latein; Griechisch wurde jedoch nicht gelehrt, und Zasius hat es auch späterhin nicht beherrscht.^N.2.35 1481 begann er sein Studium an der Artistenfakultät in Tübingen. "Immerhin dürften die ersten Semester mehr im sinnlichen Sichausleben als im geistigen Sichaneignen hingegangen sein", schreibt Wolf^N.2.36 über diese Zeit. Nach kurzer Tätigkeit als bischöflicher Notar in Konstanz wurde er 1489 Stadtschreiber von Baden im Aargau. Sein guter Ruf als Fachmann datiert wohl schon aus dieser Zeit.^N.2.37 Hier begann auch sein Verkehr mit dem Baseler Humanistenkreis^N.2.38 1494^N.2.39 wurde er von Freiburg als Stadtschreiber berufen, legte aber bereits 1496 dieses Amt wieder nieder^N.2.40 und wurde Leiter der Lateinschule. Ein Wechsel, der für die Zeit nicht so ungewöhnlich ist, wie wir heute zu glauben geneigt sind, und den die Biographen meist mit Zasius' Bestreben erklären, seine Studien zu vervollkommnen, die er selbst glaubte vernachlässigt zu haben. Aber bereits 1499 gab er das Amt wieder ab und wechselte zur Universität über um sich ganz dem juristischen Studium zuzuwenden^N.2.41. Er faßte dieses Ausscheiden aus städtischen Diensten offenbar nur als vorübergehend auf, wie das Ratsprotokoll ausweist, dessen Einträge auch ein Licht auf den liebenswürdigen und hilfsbereiten Charakter von Zasius werfen. Drei Tage vor seinem offiziellen Ausscheiden nämlich heißt es:^N.2.42 Der "alt schulmeister" erscheine vor Rat und bitte, ihn wieder in das Amt einzusetzen, "ob hinfur die schul ledig werd". Er verspreche auch: "und ob er vor ye sinnig gewest welt er sich bessern". Daß er von Zasius vorgeschickt war, ergibt sich aus dem Eintrag über dessen Ausscheiden selbst:^N.2.43 "Urrich Zesi alter statt schriber nuwmals schulmeister hatt uff hut ein ratt furgehalten sinen vlis den er in der schul gebrucht hatt mit danksagung ‍| Seite 10| das ein rat vergunt hat gehapt und nam urlob und sagt die schul ein ratt wider uff; mit anbiettung gegen ein ratt zu verdingen wo er kann oder mag dann er sin wesen mit wib und kind alweg hie halte; obschon wenn er by wilhen abwesend wäre. Und rümt meister hans marggraphen siner gestrenge und siner gkunst mit bitt in wider zu der schul komen zelassen", was dann auch geschah.

Auch ein gelegentlicher Mangel an Steuermoral (wohl seinen wirtschaftlich immer beengten Verhältnissen zuzuschreiben) hat das gute Verhältnis zwischen Zasius und der Stadt nicht zu trüben vermocht. So bemerkt das Ratsprotokoll von 1500^N.2.44 "Zesy dem alt schulmeister als er vill studenten hatt und dem Ratt kein zoll davon gebt ist erkennt das die amptherren nach in schicken unnd sagen das min herren sollichs dhein wegs nachlassen mögen. dz er sich jetzundt guttwilliclich bewise. man wolle in anderweg sich fruntlich gegen In erzeigen und halten."

An die Universität Freiburg kam Zasius als Dozent der Artistenfakultät und Institutionslehrer, nachdem er im Jahre 1501 zum legum doctor promoviert worden war.^N.2.45 Eine genauere Datierung seiner Promotion wird ebenfalls durch die Ratsprotokolle möglich, die am 27. Jan. 1501 ^N.2.46 noch von "Zäsi" und erstmals am 17. Febr. des gleichen Jahres ^N.2.47 von "Doctor Zesi" sprechen, und die wohl als zuverlässig gelten können. In der Zwischenzeit muß also die Promotion erfolgt sein.

Im Jahre 1506 bekam Zasius als Nachfolger seines verehrten Lehrers Paulus de Cittadinis die lectura ordinaria legum.^N.2.48 Den Auftrag zur Verfassung des Stadtrechts erhielt er mit seiner Anstellung als Gerichtsschreiber im Jahre 1502.

II.

Was Zasius über die Rechtsgelehrten seiner Zeit hinaushob, war sein Streben nach Quellenforschung und seine Freiheit vom blinden Glauben an die Autorität der Glosse.^N.2.49 Im übrigen wird man, um keiner Simplifizierung zu verfallen, sein Verhältnis zur zeitgenössischen Doktrin nicht als allzu gespannt oder gar feindlich ansehen dürfen.^N.2.50 In den opera geht er meistens mit der Glosse oder doch einzelnen Rechtsgelehrten unter den Glossatoren und Postglossatoren konform und äußert sich oft genug lobend über diese. Auch methodisch ist er durchaus nicht auffallend revolutionär. So entsprechen etwa seine Scholien äußerlich sehr ‍| Seite 11| weitgehend der Methode der Glosse. In den unmittelbar praktischen Arbeiten, den consilia und responsa, hält er sich ebenfalls weitgehend an die übliche, überkommene Argumentationsweise. Dies gilt sowohl für den äußeren Aufbau als auch für die Vorliebe zur Distinktion als Mittel der juristischen Beweisführung. Deutschrechtliche Begriffe harmonisiert er gern mit den entsprechenden römischen, er wendet letztere sogar analog an, wenn sich eine unmittelbare Ableitung nicht herstellen läßt.^N.2.51

Das Neue und Originelle liegt daher bei Zasius mehr im inneren Gefüge seines Denkens. Es ist vor allem der neugewonnene Blick für die historische Bedingtheit der Quellen, der ihm die Freiheit zu eigentlich textkritischer Forschung gibt.^N.2.52 Es ist endlich — häufig damit verbunden — vor allem die immer wieder gestellte Frage nach der ratio legis, die seine Argumente überzeugend macht und gegenüber manchen begrifflichen Argumentationen der späteren Zeit angenehm berührt. Im ganzen ein oft erstaunlicher Gewinn an Eleganz, Prägnanz und Sauberkeit des juristischen Denkens.^N.2.53

Am besten kommen Zasius' Intentionen in seinen eigenen Zeugnissen zum Ausdruck; so etwa in einem Briefe an Pius Hieronymus Baldung vom Februar 1532:^N.2.54 "tum ut eam materiam exemplis et declarationibus, clarissimam redderem: tum etiam ut vehementes opinionum concertationes vel amputarem, ‍| Seite 12| vel conciliarem: et tandem ut resectis superfluis, quorum magna in commentariis sylva est, ea docerem, quae et utilia esse, et nostrae saltem Germaniae conferre possent".

Auf dieser Unterscheidung beruht die oben gegebene Charakterisierung des Standortes von Zasius. Zum Freiburger Stadtrecht vgl. unten § 95. — Im übrigen darf auf die im zweiten Teil der Arbeit gegebenen Beispiele verwiesen werden.

III.

Die geistige Parallele, die zwischen dem Ringen Zasius' um die Freiheit der Jurisprudenz von der Scholastik und den Bestrebungen der Reformatoren und Humanisten besteht, ist schon angemerkt worden^N.2.55. Andererseits aber trennten Zasius als Juristen auch wieder tiefe Gegensätze von der Reformation, welche endlich stärker wurden als seine Sympathie: Die Humanisten waren zwar im allgemeinen kirchenkritisch, aber dennoch kirchentreu. Bei Zasius kam hinzu, daß ihm die Bauernunruhen, welche teilweise durch die Reformatoren begünstigt wurden, und die Angriffe auf das kanonische Recht besondere Abneigung einflößten. Neff^N.2.56 schreibt daher wohl zutreffend: "Wir sehen ... daß der Gegensatz zwischen Theologen und Juristen schärfer war als der zwischen den Protestanten ... und den Katholiken. Für den Juristen gab es keinen größeren Greuel, kein größeres Ärgernis als das Rütteln an den Grundlagen des kanonischen Rechts, die Negierung des seit unvordenklichen Zeiten schon gültigen Rechtszustandes."

IV.

Aus diesem Werdegang als praktischer Jurist und akademischer Lehrer, der gleichzeitig wie wenige Juristen der Zeit sich das humanistische Bildungsgut angeeignet hatte und die große patriotische Begeisterung der Humanisten^N.2.57 teilte, folgt auch die Einstellung des Zasius zum deutschen und römischen Recht. Er wußte als Jurist über den notwendigen Ausgang der Auseinandersetzung zugunsten des letzteren gut Bescheid.^N.2.58 Aber er hielt sich den Blick frei für die dienlichen Grenzen der Rezeption,^N.2.59 denn seine Achtung vor der ratio scripta war geläutert durch das in die Tiefe dringende philosophische und historische Verständnis der Entwicklung.^N.2.60 Gerade weil ihm weder eine blinde Verehrung des römischen Rechts noch ein verbohrter Stolz auf das deutsche eigen war, konnte er beide in Einklang bringen wie nur ein Mann, der geistig über beiden stand. "Das 15. und 16. Jahrhundert weist bei uns außer Zasius kaum einen Mann auf, dessen gelehrte Wirksamkeit das Mittelmaß überstieg", schreibt Stintzing,^N.2.61 und auch Wieacker^N.2.62 sieht in der Verbindung des gelehrten Juristen und Humanisten die Ursache für die Bedeutung des Zasius, wenn er schreibt: "Hat sich mit dem Rechtsstudium humanistische Geistesbildung verbunden, so kann sich das ‍| Seite 13| ansprechende Bild des großzügigen, auch für das heimische Gut aufgeschlossenen, und daher in Rechtsprechung und Gesetzgebung glücklichen Fachmannes ergeben, das uns in Zasius entgegentrat."

I.

Um nun zu der Frage überzugehen, wer als Verfasser des Stadtrechts angesehen werden muß, beginnen wir am besten mit derjenigen Darstellung der Entwicklungsgeschichte, welche uns in den älteren quellengeschichtlichen und biographischen Werken (vor 1904) begegnet. Der auffallendste gemeinsame Zug dieser Darstellungen ist, daß in ihnen Zweifel an der (alleinverantwortlichen) Verfasserschaft von Zasius noch nicht auftauchen.^N.2.63 Jedoch berichtet schon Stintzing,^N.2.64 daß Zasius bei der Abfassung von Johann Armbruster und von seinem gelehrten Freunde Ambrosius Kempf von Angreth unterstützt worden sei.^N.2.65

Stintzing entnimmt weitere Vermutungen für die Entstehungsgeschichte aus der Vorrede, in der es heißt, das Stadtrecht sei nach "wol erwognem, erfarnen rate etlicher hochverstendigen und gelerten geschribner recht, darzu unser selbs eignen flissigsten erfarung, so wir nun etlich iar darin geton haben" erlassen worden. Er vermutet daher, daß die Neuerung stückweise verfaßt, vielleicht als provisorisches Gesetz verkündet und erst nach gewonnener praktischer Erfahrung als Ganzes bekanntgemacht worden sei. Auch schließt er aus den drei überlieferten Honorarrechnungen für Zasius aus den Jahren 1503, 1508 und 1511,^N.2.66 daß mit längeren Unterbrechungen am Stadtrecht gearbeitet worden sei, was seine Thesen indirekt stützt.

Darauf legt auch Jugler^N.2.67 schon Gewicht, der einfach sagt, Zasius habe "dreimal am Stadtrecht gearbeitet", eben in den Jahren, aus denen die Rechnungen stammen. ‍| Seite 14|

Die These von der Unterstützung durch Kempf und Armbruster ist auch in die sonstige Literatur übernommen worden,^N.2.68 sie steht jedoch immer ohne jeden Beleg.^N.2.69 Ihr Ursprung ist wohl in der Lebensbeschreibung Fichards^N.2.70 zu suchen, der allerdings ein gewisser Quellenwert zukommt und in der es heißt: "Municipales enim leges eius urbis adhibitis duobus politicis viris, Ambrosio Kempfio nobili docto et Joanne Armbrostero, Archigrammateo, Zasius reformavit."

Am ausführlichsten ist die Entstehungsgeschichte bei Schreiber^N.2.71 dargelegt. Er schließt sich^N.2.72 der Stintzingschen Theorie von der Teilpublikation (in bestimmterer Form) an, ebenfalls gestützt auf jenen Passus der Vorrede. Daneben taucht bei ihm auch als neuer Mithelfer Pius Hieronymus Baldung auf,^N.2.73 ebenfalls ohne jeden Beleg.^N.2.74 Bader wiederum,^N.2.75 der sich sonst weitgehend auf Schreiber stützt, erwähnt nur die Mithilfe von Armbruster und Kempf, geht also auch auf Fichard zurück.

Schreiber schildert als einziger ausführlich die Mitwirkung der Regierungen in Ensisheim und Innsbruck:^N.2.76 Der Kaiser habe zur Bedingung der Genehmigung eine Vorlage an die Regierungen^N.2.77 gemacht. 1518 verlangte Innsbruck die Aufnahme von drei Klauseln in die Vorrede: Erstens, daß das Stadtrecht "mit Gunst und willen der Herrschaft" in Kraft getreten sei; zweitens, daß künftige Veränderungen nur in derselben Form geschehen könnten; endlich, daß Veränderungen zum Nachteile der Rechte des Hauses Österreich ausgeschlossen seien. Am 6. Februar 1519 antwortete die Stadt, sie habe gegen die erste Klausel nichts einzuwenden, wenngleich sie nach ihren alten Privilegien autonom sei, halte aber die zweite aus praktischen Gründen für untragbar. Zur dritten wolle sie auch die Aufrechterhaltung der kaiserlichen Rechte am "Schultheißenamt ‍| Seite 15| und Zubehör" garantieren. — Dementsprechend sind die erste und dritte Klausel in die Vorrede aufgenommen worden. — Das Stadtrecht erhielt die Konfirmation Carls V. am 1. Juni 1520.^N.2.78

II. Betrachtet man nun diese Darstellungen im ganzen, so lassen sich in der Tat gewisse Widersprüche und Unzulänglichkeiten nicht leugnen, und zwar im wesentlichen in den folgenden vier Punkten:

Erstens bleibt ungeklärt, mit welcher Berechtigung man noch von einer (alleinverantwortlichen) Verfasserschaft des Zasius sprechen kann, wo doch eine Mitarbeit von Kempf, Armbruster und Baldung angenommen wird (abgesehen davon, daß diese Behauptung nirgends belegt ist).

Zweitens bleibt die Frage offen, ob nicht auch auf Grund der überlieferten Rechnungen die Annahme einer durchgängigen und alleinverantwortlichen Verfasserschaft von Zasius erschüttert wird, beziehungsweise wie man das lange Ruhen der Entwürfe (das offenbar stillschweigend angenommen wird) sonst erklären will.

Drittens kranken alle älteren Darstellungen daran, daß sie die wichtigsten Zeugnisse für die Entstehungsgeschichte (Ratsprotokolle und Entwürfe) außer Betracht lassen. Auch kennen nicht alle Verfasser dieser Darstellungen das Stadtrecht selbst und eventuelle Parallelen zu den Werken von Zasius.

Viertens endlich bleibt die recht naheliegende Frage unerörtert, ob nicht vielleicht auch die Regierungen, deren Interesse am Stadtrecht ja offenkundig ist, in den Inhalt desselben selbst eingegriffen haben könnten.

I. Selbstzeugnisse von Zasius

Gerechterweise sollten der Untersuchung die Zeugnisse vorangestellt werden, die Zasius selbst über die Entstehungsgeschichte des Stadtrechts gibt. Sie sind — soweit ich sehen konnte, vollständig — bei Riegger zusammengestellt. Aus ihnen ergibt sich freilich ziemlich eindeutig, daß Zasius sich stets als den alleinigen Verfasser des Stadtrechts bezeichnet hat. So wie uns sein Charakter von den Biographen übereinstimmend geschildert wird, werden wir ihn bis zum klaren Beweise des Gegenteils nicht für überheblich halten dürfen. Es muß also einen Sinn haben, wenn er bei der Erwähnung des Stadtrechts seine guten und hochgeschätzten Freunde Armbruster, Kempf und Baldung (die in den opera sonst öfter erwähnt werden) übergeht.^N.2.90 ‍| Seite 18|

So spricht er vom Stadtrecht, das die Bürgerschaft "ope nostra, superiori anno instruxit ...".^N.2.91 Er erwähnt die "statuta Friburgensia, quae ego feci"^N.2.92 oder "quorum ego sum auctor"^N.2.93, und spricht gelegentlich auch von seiner Urheberschaft an einzelnen Bestimmungen, so z.B. mit Bezug auf II, 9 Abs. 9^N.2.94: "Hoc statutum etiam hic habemus me auctore"^N.2.95. Ein Widerspruch zu den Berichten über die Mithilfe von Armbruster, Kempf oder Baldung ist das zunächst nicht. Denn diese Berichte sprechen zu allgemein von einer Unterstützung oder "Hinzuziehung"^N.2.96, als daß man aus ihnen auf eine (Mit-)Verfasserschaft dieser drei Männer schließen müßte. — Bleibt also die Prüfung der Quellen selbst.

II. Die Handschriften in den Entwürfen

Dabei wird man Schmidt zustimmen müssen, wenn er den in den Entwürfen vorhandenen Schriften besondere Bedeutung zumißt. Bei eingehender Durchsicht der Entwürfe ergibt sich aber nun, daß man dabei nicht nur auf zwei andere Handschriften stößt, wie Schmidt meinte,^N.2.97 sondern auf nicht weniger als sechs andere.

a) Zunächst zur Handschrift von Zasius selbst.^N.2.98 Von ihm finden sich, wenn man so sagen darf, zwei verschiedene Schriften, die auseinanderzuhalten nicht unwesentlich sein wird. Nämlich zum größeren Teil eine flüchtige, sehr schwer leserliche Kursive, die ich im folgenden mit "Z" bezeichne. An ihrer Herkunft habe ich nach eingehenden Vergleichen^N.2.99 keinen Zweifel. In geringerem Umfang kommt aber auch seine ganz deutliche, stilisierte Reinschrift vor, wie wir sie etwa in seinem Gerichtsschreiberrevers^N.2.100 finden. Ich nenne sie im folgenden "Z 2".

b) Die danach am meisten begegnende Handschrift nenne ich "K 3".^N.2.101 Wer dieser Schreiber ist, konnte ich nicht feststellen. Um Baldung ^N.2.102 oder Kempf ^N.2.103 handelt es sich nicht. Aber auch Armbruster scheidet aus. Zwar war es mir leider nicht möglich, einen Autographen von diesem aufzufinden, ‍| Seite 19| K 3 ist mir aber öfter in den Ratsprotokollen begegnet, und zwar vor der Zeit von Armbruster.^N.2.104 Der damalige Stadtschreiber Müller ^N.2.105 scheidet ebenfalls aus, denn K 3 findet sich in den Protokollen auch noch, als Müller längst nicht mehr in städtischen Diensten war. Es handelt sich daher offenbar um einen städtischen Substituten, wie solche üblicherweise verwendet wurden und von denen die vielen verschiedenen Schriften in den Protokollen stammen.

c) Die weiteren Schriften K 4^N.2.106, K 5^N.2.107, K 6 ^N.2.108 und K 7^N.2.109 sind mir in den Ratsprotokollen nicht begegnet. Deshalb scheidet auch hier Armbruster wieder aus, wenn man nicht den ganz unwahrscheinlichen Fall annehmen will, daß er von 1504 bis 1511 nicht ein einziges Mal in den Ratssitzungen selbst protokolliert hat. Baldung und Kempf sind es aber sicher nicht, wie der Vergleich ergibt.

Wie die weitere Untersuchung zeigen wird, handelt es sich auch bei den von diesen Händen geschriebenen Stücken immer um offensichtlich unselbständige Reinschriften, die auch allermeist Glossen und Korrekturen von Z und Z 2 aufweisen.^N.2.110 Auch dies deutet auf unselbständige Hilfskräfte hin, seien es nun städtische Beamte oder Schüler von Zasius.

d) Endlich geht es noch um die Schrift des "unbekannten Redaktors" in E III, der nach Schmidt möglicherweise ein Ensisheimer Regierungsbeamter war. Ich glaube jedoch, diese Schrift in den Freiburger Ratsprotokollen gefunden zu haben.^N.2.111 Ich nenne sie "R III". Um die Hand von Armbruster handelt es sich dabei ebenfalls nicht, denn R III begegnet uns bereits im Jahre 1502^N.2.112 Ich schließe die Identität der beiden Schriften einmal aus dem gesamten Schriftbild,^N.2.113 dann den charakteristischen, steil nach links unten laufenden Abstrichen,^N.2.114 dem geschwungenen, auffallenden Schluß-s,^N.2.115 dem meist sehr offenen und energisch angesetzten "d" usw.^N.2.116.

Überdies wird auch die nähere inhaltliche Untersuchung von E III ergeben, ‍| Seite 20| daß die Redaktion in Sitzungen des Rates erfolgt sein muß. Die meisten und sachlich wichtigsten Korrekturen stammen auch dort von Z.

Man wird jedoch aus diesen Schriftfunden zunächst nur vorsichtige Folgerungen ziehen. Schriftvergleichungen durch Nichtfachleute müssen unter dem Vorbehalt des Irrtums stehen. Für Armbruster — dessen Mithilfe natürlich besonders naheliegt — fehlt mir zudem sicheres Vergleichsmaterial. Sicher ist aber, daß in den Entwürfen nicht zwei, sondern sechs Schriften außer der von Z (Z 2) begegnen. Dies allein schon macht die Thesen von Schmidt äußerst unsicher. Denn von fünf "anderen Konzipienten" (K 3 — K 7) hätte auch er wohl kaum gesprochen, wenn ihn seine Untersuchung noch bis zu diesem Sachverhalt geführt hätte.

III. Honorarrechnungen

Den drei überlieferten Honorarrechnungen von 1503, 1508 und 1511 kommt zunächst nur sekundäre Bedeutung zu. Schmidt verwendet sie daher zutreffend auch nur als Indiz für das Ruhen des Stadtrechts in Ensisheim. Die Folgerungen Juglers aus ihnen^N.2.117 müssen aber als zu weitgehend abgelehnt werden, solange keinerlei Sicherheit dafür besteht, daß diese Rechnungen auch vollständig sind. Als alleinige Beweisstücke für eine solche These sind sie nicht geeignet.

IV. Entwurf der Eingabe nach Ensisheim

Schmidt hat daher — wissenschaftlicher und vorsichtiger als Jugler — auch seine Annahme, daß das Stadtrecht "lange" in Ensisheim gelegen habe, in erster Linie auf den Entwurf der Eingabe von Zasius gestützt. Dieser ist jedoch undatiert. Wir können ihm nur entnehmen, daß die Vorlage "lange" gedauert hat, ohne zu wissen, was Zasius und die Stadt als "lange" empfanden. Noch weniger scheint sich aus ihm zu ergeben, was die Regierung am Stadtrecht geändert oder beanstandet hat. Gesichert ist nur, daß die Regierung Ende 1518 und Anfang 1519 sich mit dem Stadtrecht befaßt hat.^N.2.118 Schmidt hat sich dabei an dem von ihm angenommenen sehr langen Zeitraum von 8 oder 9 Jahren nicht gestoßen, denn er vermutete ja, daß der E III materiell-inhaltlich in Ensisheim tiefgreifend umgestaltet worden sei. Nachdem nunmehr^N.2.119 diese Annahme keine Anhaltspunkte mehr findet, gerät das Schmidtsche Beweisgebäude ins Wanken. Denn es steht jetzt nur noch fest, daß die Regierung Interesse an der Formulierung der Vorrede hatte. Unter diesen Umständen hätte man aber schon ein Ruhen der Angelegenheit für die Dauer eines oder eines halben Jahres als lange empfinden können.

Noch zwangloser läßt sich aber der Text dieser Eingabe in folgender Weise deuten: Zasius wollte die Regierung einfach deshalb zur Eile ‍| Seite 21| mahnen, weil die Vorarbeiten am Stadtrecht (schon in Freiburg selbst) so lange Zeit in Anspruch genommen hatten.^N.2.120

Eine weitere Klärung muß daher an Hand anderer Belege gesucht werden.

V. Der Einfluß Kaiser Maximilians und der Ensisheimer Regierung auf das Stadtrecht

1. Nun wird man fragen, warum die Ensisheimer Regierung gerade an der Formulierung der Vorrede des Stadtrechts und nicht an seinem Inhalte selbst Interesse gehabt haben sollte. Für die Beantwortung dieser Frage sind einige wichtige Belege vorhanden, welche ein interessantes Licht auf die politische Situation der Stadt Freiburg werfen.

a) Einmal findet sich ja schon bei Schreiber der Hinweis darauf, daß die Regierung Schutzklauseln zugunsten der Rechte der Landesherrschaft in die Vorrede aufgenommen haben und künftige Veränderungen des Stadtrechts von ihrer Genehmigung abhängig machen wollte. Dies war in den Jahren 1517/18, also vor dem Tode Kaiser Maximilians (am 12. Januar 1519). Der Stadt gelang es aber, unter Berufung auf ihre durch alte Privilegien gesicherte Autonomie und auf praktische Gründe diesen Forderungen der Regierung weitgehend die Spitze zu nehmen.^N.2.121 Auch Zasius hat sich seinen Hörern gegenüber zur Wirksamkeit dieser Privilegien geäußert und in einer recht diplomatischen Form die Tatsache, daß die Stadt dennoch um Genehmigung nachsuchte, mit der "veneratio principis" erklärt.^N.2.122

b) Freilich hatte die Stadt einen starken Fürsprecher in Kaiser Maximilian, dessen Vorliebe für Freiburg ja bekannt ist. Er hatte Vertretern der Stadt gegenüber mündlich seine volle Billigung des Gesetzgebungsplanes ausgesprochen. Dies ist einmal bezeugt durch Formulierungen von Zasius' Hand in Entwürfen zur Vorrede des Stadtrechts, wo von einem ausdrücklichen "mündlichen Befehl" des Kaisers gesprochen wird.^N.2.123

Auch in seiner Gedächtnisrede auf den verstorbenen Kaiser^N.2.124 hat Zasius das betont. Die Stelle^N.2.125 lautet: ‍| Seite 22| "Ut obmittam civilia vestra statuta, ad reipublicae augmentum prudenter composita, quae animi promptitudine instaurari, suppleri, erigi et confirmari (!) curaverit."

Bezeichnenderweise findet sich aber in der gedruckten Vorrede kein Hinweis mehr auf diese Anteilnahme Maximilians.

c) Die Vermutung Thiemes,^N.2.126 Zasius selbst sei der Empfänger dieser mündlichen kaiserlichen Weisung gewesen, liegt in der Tat nahe.^N.2.127. Es ist aber auf einen damit nicht ganz in Einklang zu bringenden Eintrag im Freiburger Ratsprotokoll von 1497^N.2.128 zu verweisen. Dort heißt es: "Den burgermeister und obristmeister ... (Name unleserlich) gewalt geben die artickel so einer statt nott sind zebedenken, an unsern g herrn den kaiser anzebringen ..."

Danach ist nicht belegt, daß Zasius an den Verhandlungen beteiligt war, zumal er zu dieser Zeit nicht mehr Stadtschreiber war^N.2.129 und erst 1502 wieder Gerichtsschreiber und Syndicus wurde.^N.2.130

Zu beachten ist bei dieser Stelle, daß sich Kaiser Maximilian 1497 in Freiburg aufhielt.^N.2.131 Der Freiburger Reichstag (1498) stand unmittelbar bevor. Der Plan, wegen eines neuen Stadtrechts vorstellig zu werden, scheint also 1497 gefaßt worden zu sein.

2. Aus diesen Belegen wird man folgende Schlüsse ziehen können:

a) Das Interesse der vorderösterreichischen Regierung an der Vorrede und die Gleichgültigkeit gegenüber dem Inhalt des Stadtrechts erklären sich daraus, daß es für die Landesherrschaft nicht um eine rechtspolitische, sondern um eine machtpolitische Frage ging. Sie wollte einmal die landesherrlichen Rechte wahren, zum anderen und insbesondere aber auch das politische Selbstbewußtsein der Stadt dämpfen, welches sichtlich Nahrung an dem Bewußtsein ihrer Autonomie fand.

b) War dieser Druck von Ensisheim und Innsbruck her schon zu Lebzeiten Kaiser Maximilians stark, so wurde er noch stärker nach dem Tode dieses Fürsprechers der Stadt. Daran zeigt sich übrigens, daß der Kaiser gegenüber seinen Regierungen nicht allmächtig war.

c) Unter diesen Umständen hat denn auch die Stadt ihre praktische Gesetzgebungsfreiheit zu einem politisch sicher nicht unbedeutenden Preise erkaufen müssen. Sie mußte nämlich formell um die Genehmigung ‍| Seite 23| des Stadtrechts einkommen und insoweit ihre Privilegien wenigstens äußerlich dem Wohlwollen der Regierung preisgeben. Nur "propter venerationem principis" geschah dies jedenfalls nicht (was aber Zasius sicher selbst gewußt hat).

Im ganzen jedoch hatte die Stadt für diesen Preis einen wertvollen politischen Erfolg errungen, denn ihre Rechtsentwicklung blieb von äußeren Einflüssen frei.

I. Protokolleinträge

Da die Ratsprotokolle für die möglicherweise wichtigen Jahre von 1512 ab leider fehlen, wird man sich auf das beschränken müssen, was in den erhalten gebliebenen von 1497 bis 1511 zu finden ist. Das Ergebnis ist entsprechend dürftig.

Die soeben zitierte Ratsprotokollstelle von 1497 fährt fort: (Bürgermeister und Obristmeister) "mögen alsdann den (selbigen stattmeister?) zu in beruffen wen sy wend. Und zu merer sicherheit sind geordnet dis nachbestimpten nemlich VIII (zegon?)".

Die Namen fehlen aber.

Es sollte also wohl eine Ratskommission bestimmt werden. Der Eindruck von Schmidt,^N.2.132 daß es sich um die Bestellung einer "Gelehrtenkommission" gehandelt habe, wird dadurch nicht bestätigt (Schmidt scheint dies nur aus der Vorrede zu folgern). Baldung kam erst 1506 nach Freiburg^N.2.133 und Armbruster wurde erst 1504 nach seiner Übersiedlung aus Konstanz Stadtschreiber.

Ein weiterer Eintrag, der sich auf das Stadtrecht beziehen könnte, findet sich erst wieder 1501^N.2.134, wenn es heißt: "Es ist mit dem nuwen statut sachen zehandlen dem statt schriber (damals Müller) bevolhen."

Zasius scheint sich zur Übernahme des Gerichtsschreiberamtes und damit zur Anfertigung des Stadtrechts selber erboten zu haben, denn unter dem 28. Oktober 1502 ^N.2.135 heißt es im Protokoll:

"Uff hut ist mit altem und nuwem Rat erkannt doctor Zasy sin begeren zewillfaren wie sin geschrifft das anzögt. man sol ouch ein uffrichten (sic!) das er sich des bekennt dessen er sich erbotten hat."

Sonst habe ich in den Protokollen nichts gefunden.^N.2.136 ‍| Seite 24|

II. Hinweise in den Entwürfen

Wichtige Hinweise auf die Entstehungsgeschichte des Stadtrechts gibt aber auch der Text der Entwürfe selbst. Davon bringen wir im folgenden nur einige wenige, ausgewählte Beispiele, die aber Art und Umfang der Teilnahme des Rates deutlich umreißen.

1. Wenn Stiefbrüder oder deren Kinder neben den Nachkommen von Vollgeschwistern zur Erbschaft berufen sind, soll nach den Entwürfen im Unterschied zum Druck^N.2.137 noch eine Nachlaßteilung nach den Prinzipien des Fallrechts^N.2.138 gelten. Die Regelung^N.2.139 wird eingeleitet mit den Worten: "... so haben wir uß redlichen ursachen uns dahin bewogen, diß underscheid gemacht und geordnet ..."

2. Im Ehegüterrecht^N.2.140 ist man an wichtigen Stellen vom alten Stadtrecht abgewichen. So heißt es:^N.2.141 "Wer es aber, das dhein besonder beding zwischen eeluten beschlossen, also das dieselben fry nach unser stattrecht zusammen kommen wären, wiewol dann unser alt stattut wist und anzögt, das der mann das wib und hinwider das wib den mann erben soll, so hat uns doch dheiner wysen fur gut und moglich ansehen wellen, solch alt stattut bliben zulassen, sonder haben wir uns deshalben nach etwe manniger taghaltung dißer nachgesatzten ordnungen endtlich beredt und entschlossen ..."

3. Zur Abschaffung des Verfangenschaftsrechts,^N.2.142, das in E I (K) H 3 noch vorausgesetzt wird, ist in H 1^N.2.143 bemerkt: "Item nachdem uß vermügen unserer alten stattrechten uff absterben des einen eegemächts die ligenden gutter den kinden verfangen gewesen sind, soll hinfur diselbe gewonheit tod und ab sin und druff nit nie gehalten noch rechtlich erkennt werden, sonder ... gelutert und beschlossen ist ..."

4. Das Verbot der Grundstücksveräußerung an Fremde^N.2.144 wird wie folgt motiviert:^N.2.145 "... dann uns gepürt unser pflichten halb in sölich hendel zesprechen da mit unser statt nütz und eer nit geschmelert und gemindert werd."

5. Im ersten Entwurf über Kaufrecht^N.2.146 findet sich noch folgende Bestimmung: ‍| Seite 25| "Man findt uffsetzig lüt die zu ziten einfaltig personen mit win verwirren und truncken machen damit si inen ir gut des eeher abtrucken mogen. Haben wir geordnet und gesetzt das kein truncken person nichts treffenlichs mogen koffen noch verkouffen besonder söllen sollich contract ... zu unkreffften sin."

6. Zum Festnahmerecht gegenüber stadtfremden Schuldnern^N.2.147 wird bestimmt^N.2.148:

"Es ist ein loblich gewonheit und alt herkommen den gemeinen rechten nit gantz ungemeß, welcher unser burger inwoner oder hinderseß sin schuldner der fremd wer er sie wa her er well hie in unser statt oder gezirken mit dem stattknecht betretten den mag er behalten und nit von hand lassen ... das alt herkommen haben wir ernüwert und under dise stattrecht ingeschriben ..."

7. Im Testamentsrecht^N.2.149 wird gesagt:^N.2.150

"Und anfangs wellen wyr uns nit beladen der strengen subtilheit ouch des underscheids so in geschribnen rechten von den testamenten gesetzt sind dan leysch vernunfft mocht das so licht nit begriffen."

III. Ergebnisse

Aus diesen Hinweisen auf die Entstehung des Stadtrechts glauben wir folgendes schließen zu können:

1. Beratungen vor dem Stadtrat (oder der von ihm eingesetzten Kommission) haben jahrelang, bereits in einem frühen Stadium der Entwürfe, und nicht erst in der Schlußredaktion^N.2.151 stattgefunden. Der Rat hat laufend Anteil an der Arbeit genommen.

2. Man hat sich in diesen Beratungen insbesondere mit dem älteren Stadtrecht auseinandergesetzt (vgl. II, Beispiele 2, 3, 6).

3. Ferner haben bei den Beratungen auch Fälle aus der Praxis als Vorlage gedient (vgl. II, Beispiel 5; auch im zweiten Teil der Arbeit an vielen Stellen sichtbar).

4. Weiter hat man sich bei diesen Beratungen vor allem auch Gedanken über eine einfache und allgemeinverständliche Abfassung des Gesetzes gemacht (vgl. II, Beispiel 7).

5. Wenn das Stadtrecht also das alte Rechtsgut weitgehend bewahrt und wenn es klar und volkstümlich abgefaßt ist, so kommt das Verdienst daran auch der Einsicht des Rates (oder der von ihm eingesetzten Kommission) zu.^N.2.152

‍| Seite 26| 6. Bei dieser Sachlage ließe sich auch jene Stelle der Vorrede, in der auf mehrjährige eigene Erfahrung Bezug genommen wird, zwanglos und sinnvoll erklären, ohne daß man auf die zweifelhafte Theorie von Teilpublikationen^N.2.153 zurückzugreifen braucht. Der Rat wollte in diesem Passus einfach auf die langen und sorgfältigen Beratungen des Gesetzes Bezug nehmen.

I.

In der Amerbachkorrespondenz^N.2.154 befindet sich ein Brief von Zasius, der Riegger (und damit auch Schmidt) noch unbekannt war. Die für uns wichtige Stelle lautet: "Erasmo magno scripsissem, nisi nie morarentur ciuitatis nostre statuta, que ex iure nostro ciuili regesta et non sine labore hiis diebus, ceterum breviter, in ordinem referam ^N.2.155. Quantum sit, bonis statutis rem publicam instrui, de memoria quantum exigat talis res, de ingenio, de eruditione, nichil scribo, quum dei dono (cui gloria) omnia nitantur."

Diesen Brief hat Zasius am 14. August 1519 an Bonifacius Amerbach, seinen Lieblingsschüler in Basel, geschrieben. Er paßt nun zu den bisher vorgetragenen älteren Theorien gar nicht. Insbesondere kann demnach Zasius' Arbeit am Stadtrecht nicht bereits 1511 abgeschlossen gewesen sein. Mehr noch: Das Stadtrecht selbst muß zu dieser Zeit noch bedeutender Arbeit bedurft haben, um druckfertig zu werden. Der Brief macht den Eindruck, als habe Zasius um diese Zeit eine auch inhaltlich und systematisch bedeutsame letzte Generalredaktion vorgenommen. Vollends unwahrscheinlich wird dadurch die Annahme, daß die Regierung in Ensisheim in den eigentlichen Wortlaut der Statuten eingegriffen habe. Dafür, daß sie inhaltliche Änderungen verlangt habe, biete der schon zitierte Schriftwechsel zwischen Stadt und Regierung auch keinen Anhalt. ‍| Seite 27|

II.

Endlich befindet sich mitten zwischen den Entwürfen im 1. Heft des E I (K)^N.2.156 von Z noch ein Briefkonzept, das seines Datums wegen interessant ist. Es lautet: "Min fruntlich willigen dienst zuvor wol geporner lieber Öhem, wiewol die handlungen zwuschen uch an einem, graff sigmunden von lupffen am anderen och dem vogt zu keisersperg und dem von amerswiler am dritten teilen byszhar ettlicher nuw geschefften halben damit ich beladen gewesen, stillgestanden sind, so bin ich doch in underthenigkeit bereit, kays Mst bevelh, so mir hievor in gemelter handlung beschehen ist, nach zu komen, Darumb so sez un verkund ich uch, wiederumb einen tag, namlich uff donnstag allernechst vor sant thomaß deß heiligen zwolffpotten tag^N.2.157 nechstkunfftig. Alsdann solt Ir vor mir und den (lehenmannen?) so och zu mir uß crafft des berurten bevelhs erwardt wurden, zu fry(burg) im Pry(sgow) und daselbs uff der stuben zum (ritter?) zu fruer tagszit erscheinen, So will ich uff nechsten abschied, verrer in solcher handlung wie sich dem bevelh nach gepurt handlen und uch zu allenteilen ferfaren lassen, dergestalt ist der tag den andern parthien och verkundt darnach halt uch gewißlich zerichten. dtm. uff den 2 tag december c(D) und XVI."

Es spricht eine starke Vermutung dafür, daß die Teile des (frühesten) Entwurfs, die in der Nähe dieses Briefes (zum Teil auf demselben Blatt) stehen, kurz vor oder nach dem 2. Dezember 1516 abgefaßt sind: Das ganze H 1 ist von Z geschrieben. Wahrscheinlich war das Blatt also vorher zum Entwurf des Briefes,nachher zum Schreiben des Stadtrechtsentwurfes benutzt worden. Denn es ist nicht umgekehrt anzunehmen, daß Zasius ein bereits mit Stadtrechtsentwürfen beschriebenes Blatt nachträglich zum Entwurf eines privaten Briefes verwendet hat. Dies wäre ein Beweis dafür, daß Zasius auch um diese Zeit noch am Stadtrecht gearbeitet hat^N.2.158. Zugleich eine weitere mögliche Begrenzung für die Zeit, während der das Stadtrecht in Ensisheim gelegen haben kann.^N.2.159

I. Beschreibung

Der älteste Entwurf des Stadtrechts ist ein Konvolut loser Blätter, in drei Hefte eingeteilt. Ich bezeichne sie gemäß den Zahlen auf den Aktenumschlägen, in denen sie stecken, als H 1, H 2 und H 3. (Die Aufteilung ist aus rein technischen Gründen in neuester Zeit gemacht und hat mit der eigentlichen zeitlichen Reihenfolge nichts zu tun; vgl. II)

a) H 1 besteht aus 62 Blatt und ist ganz von Z geschrieben. Der Inhalt:

• Erbschafft uß testamenten ... fo. 1-10
• Von den erbfellen under eeluten ... 11-22

• Von verglichung der kinden ... 23-26
• Von den angewünschten oder angewilten kinden ... 27-29
• Von uneelichen kinden, wie die erben sollen ... 30-34
• Wie ein vatter einem kind me zulassen mag dann dem andern, item was die kind schuldig sind inzewerffen und wie teilung in erbfellen geschehen soll ... 35-44
• Von fryer vergabung ... 44-46
• Tods und wallfart halb hingeben ... 47
• Bruchstücke zum Ehegüterrecht und Testamentsrecht ... 48-57

b) 1-12 ist nur teilweise von Z geschrieben. Inhalt (78 Blatt): Stadtrechtsdisposition (D I) in 28 Titeln, geschrieben von Z, mit Summarien zu den Gesetzen. fo. 1-16

Die Titel lauten:

• 1. Fürbieten, Ladung, Ungehorsam
• 2. Straff der Ungehorsamen
• 3. Angriff und Verpfandung
• 4. Exception wider gerichtszwang
• 5. von fürsprechen
• 6. Klage und gegenklage
• 7. Vom Eid für geferd
• 8. Sicherheitsleistung
• 9. Von bewysung
• 10. Appellation
• 11. Von fryer vergabung
• 12. Von kouffen und verkouffen
• 13. Verpfandung
• 14. Von eeberedungen, eeluten und eelichen kinden
• 15. Von der einkindschaft
• 16. Von vogten und pflegern
• 17. Testamente
• 18. Von natürlichen erbfellen
• 19. Erbschaft zwischen Eheleuten
• 20. Von angewünschten kinden
• 21. Von uneelichen Kinden
• 22. Stieffvater erb fall
• 23. Von teilung des vatters und seiner kinder (sic!)
• 24. Nachlaßfürsorge
• 25. Von gemeiner Teilung
• 26. Vom buwen
• 27. Von frevel, schmach und malefiz
• 28. Von fridmachen und straff der fridbrecher

Nach dieser Disposition folgen die Entwürfe zu folgenden Titeln (in Klammern die Schreiber):

• De contumacionibus (K 6) ... fo. 17-20
• Verpfandung (K 7) ... 21-25
• Von fridmachen ... (K 7, wenig korr. v. Z) ... 26-30
• Entwurf der Vorrede (V 1) (Z) ... 31-36
• Entwurf der Vorrede (V 2) (K3, korr. v. Z) ... 37-38
• Entwurf der Vorrede (V 3) (Z) ... 39-43
• Stadtrechtsdisposition (D II) nach Traktaten ... 43
• (geschrieben von Z), nämlich:
• 1. ... "von den contracten"
• 2. (Familien-und Erbrecht)
• 3. (Prozeßrecht und Zwangsvollstreckung)
• 4. ... "gebuw ... und anderes"
• 5. ... "fridpieten, malefiz und anderes"
• Disposition des 1. Traktats (D III) (Z) ... 44
• (Genau wie Tr. II des Druckes, eingeschoben aber als
• 9. Titel "von angriff, vergantung und verkouffen der
• pfänder" = Ti. I, 13/14 des Drucks)
• Von gelihener barschafft (Z) ... 45-46
• Von vogthy und furmundschafft (Vm. I) (K 7, korr. von Z) ... 48-56
• Von vogthy und furmundschafft (Vm. II) (Z) ... 57-68
• Von anwelten (K 7) ... 75-76

c) H 3 ist der längste Teil von E I (bestehend aus 170 Blatt) und hat auch die meisten Handschriften. Der Inhalt gliedert sich wie folgt:

• Von koffen und verkoffen (Z 2) ... fo. 1-12
• Von hinlyhen und beston oder bestellen ligender guter (K 3 mit wenigen Korr. v. Z) ... 13-16
• Von erbliehen (K 3, korr. v. Z) ... 16
• So zu getruwen oder gemeinen handen gelegt wird genent depositum (K 3, korr. v. Z) ... 17-18
• Von geselschaft (Z) ... 19-24
• So von fruntschaft wegen ußgelyhen wirt zu notturfftigem bewar (K 3) ... 25-26
• Von lihen daß sich uff geltschulden zücht (K 4) ... 26-33
• Von bürgschafft (Z 2, korr. v. Z) ... 34
• Verpfandung (K 3, korr. v. Z) ... 35-40
• Von fryer vergabung (K 3, korr. v. Z) ... 41-45
• Von vogty und furmundschafft (K 3, korr. v. Z) ... 46-53
• Von testamenten ... (K 5, korr. v. Z) ... 54-63
• Von verglichung der kinden (K 3) ... 66-68
• Von ... angewilten kinden und irn erbfellen (K 3) ... 69-70
• Von uneelichen kinden (K 3) ... 70-72

• Stieffvater erbfall (K 3) ... 73
• Von teilung in erbfellen und von inwerfen (K 3) ... 74-77
• Vom eelichen stand (K 3 und Z 2, korr. v. Z) ... 78-81
• Erbfelle ... zwischen eeluten (K 3) ... 82
• Von verfangenschafft (K 3 und Z) ... 83-85
• Von buwen (Z 2, korr. v. Z) ... 86-93
• Gewalt geben (K 3 und Z 2) ... 94-96
• Von Rechtfertigung (Rf I) (Z 2) ... 97-104
• Von angriff und vergantung (K 3) ... 105-112
• Von ußzugen oder ußreden ... in rechten (K 3) ... 113-120
• Von Rechtfertigung (Rf II) (K 3 und Z 2, korr. v. Z) ... 121-125
• Von allen gestalten der bewisung (K5 und K3, korr. v. Z) ... 126-140
• Von appellacion (Z 2) ... 141-144
• frid machen (K 3, wenig korr. v. Z 2) ... 146-152
• Von vil penen ... (Z) ... 153-155
• Von todschlag (K 3 und Z 2) ... 156-162
• Von ... malefiz (K 3) ... 163-170

(Nach den einzelnen Titeln z. T. viele Leerblätter, die in die Numerierung einbezogen sind.) -

II. Zeitliche Abschichtung

a) Es gilt nun zunächst, die einzelnen Teile des E I in eine zeitliche Reihenfolge zu bringen. Der Versuch geht von der Beobachtung aus, daß in den H 1-3 Entwürfe zu einzelnen Titeln mehrfach vorhanden sind. Es handelt sich um folgende:

Bei sorgfältiger Textvergleichung muß sich aus diesen Paralleltiteln eine zeitliche Reihenfolge ergeben. Ich halte dabei die Voraussetzung für erlaubt, daß die Teile um so jünger sind, je mehr sie dem Druck entsprechen.

b) Diese Abschichtung führt zu folgenden Ergebnissen, die ich nur an Beispielen belege:

1. Titel "Von fryer vergabung":

H 3 und H 1 entsprechen beide in Wortlaut und Einteilung fast völlig dem Druck. H 1 übernimmt aber in den Text alle Korrekturen von Z, die in H 3 angebracht sind.

Beispiele:

H 3 Abs. 1 (fo. 41) bringt den vollen Wortlaut von Druck II, 7 Abs. 1, geschrieben von K 3. Es fehlen jedoch noch die Worte: "mit unser erkantnus und zulassen", die von Z dazugeschrieben sind. In H 1 Abs. 1 (fo. 44) stehen sie bereits im Text.

Ebenso zu Druck II, 7 Abs. 2, wo Z in H 3 (fo. 41) die Schlußworte hinzufügt: "das sol allweg zu unser oder eins gerichts erkantnus ston." In H 1 (fo. 44) stehen sie im Text.

Solche Beispiele finden sich fast in jedem Absatz.

Die zeitliche Reihenfolge ist also:

H 3 — H 1 — Dr

2. Titel "Verpfandung":

H 3 (fo. 35-37) und H 2 (fo. 21-25) enthalten die meisten Vorschriften von Druck II, 8, jedoch fast nie wörtlich, immer nur sachlich übereinstimmend. H 2 nimmt in den Text alle von Z in H 3 angebrachten Korrekturen auf. Er ist eine völlige Reinschrift von H 3. Reihenfolge also:

H 3 — H 2 — Dr

3. Titel "Vormundschaft":

Sowohl H 3 (fo. 46-53) als auch H 2 (Vm. I, fo. 48-56) bringen den Titel III, 1 des Druck zum allergrößten Teil wörtlich. Dabei bringt H 2 (Vm. I) eine wörtliche Abschrift von H 3 unter Aufnahme der dortigen Korrekturen von Z. Es ergibt sich die Folge

H 3 — H 2 (Vm. I) — Dr

H 2 (Vm. II, fo. 68) hingegen ist eine wörtliche Abschrift von H 3, ohne die weiteren Korrekturen, die in H 2 (Vm. I) noch angebracht sind. Diese Abschrift ist auch nicht zu Ende geführt, sondern bricht bei der Hälfte von H 3 ab. Reihenfolge:

H 3 -H 2 (Vm. II) — H 2 (Vm. I) — Dr ‍| Seite 33|

4. Titel "Ehegüterrecht":

H 1 (fo. 11-22) schließt sich nur stellenweise noch an H 3 (fo. 82-84) an. H 3 regelt noch ausführlich das Verfangenschaftsrecht, das in Druck III, 3 Abs. 2 ja abgeschafft wird. Dagegen findet sich in H 1 (fo. 15-16) bereits die Ablehnung desselben.

Also hier folgende zeitliche Reihenfolge:

H 3 — H 1 — Dr

Auch bei den anderen Paralleltiteln ist das Bild genau dasselbe. Es ergibt sich daher im ganzen innerhalb des E I (K) folgende Schichtung:

E I (K) = H 3 — H 2 — H l — Dr

III. Datierung

Die Möglichkeiten zu einer Datierung des E I (K) ergeben sich aus folgenden Anhaltspunkten:

a) Als frühester Anfangstermin muß der 11. November 1502 gelten (Zasius' Anstellung als Gerichtsschreiber; vgl. § 57). Denn im ganzen E I befinden sich von Z (oder Z 2) geschriebene Titel oder Korrekturen an anderen Titeln. Die Arbeiten standen also unter seiner Gesamtleitung.

b) Als ein Zwischendatum ergab sich schon die Datierung des von Z geschriebenen Briefes im Lupfener Rechtsfall: 2. Dezember 1516 (vgl. § 11 II); E I (K) H 1 ist wahrscheinlich nach diesem Datum geschrieben.

c) Weitere Daten ergeben sich nun aber auch aus den drei Vorrede-Entwürfen in H 2 (fo. 31-43). Die V 1 (fo. 31-33) ist von Z vor dem 24. Juni 1517 geschrieben. Denn auf fo. 32 ve. wird als Tag des Inkrafttretens des Stadtrechts vorgesehen: "sanct Johannes Baptisten Tag (24. Juni) ... XV und XVII jar."

In der V 2 (fo. 37 ve.) wird das Inkrafttreten bereits um ein Jahr hinausgeschoben, nämlich auf "Johannes Baptisten Tag ... im funffzehenhundert und achtzehenden iar". Sie ist also vor 24. Juni 1518, aber nach 24. Juni 1517 geschrieben. Am Rande (fo. 37 re.) befindet sich jedoch eine Korrektur von Z, die von "wylandt ... maximilians" spricht, also nach dem Tode des Kaisers (12. Januar 1519) angebracht ist.

Die V 3 endlich übernimmt das in den Text,^N.2. ist also nach dem 12. Januar 1519 geschrieben, und läßt das Datum des Inkrafttretens offen (als Lücke im Text; fo. 41 v.).

Es ergibt sich also folgendes völlig neue Bild: Der ganze E I liegt in den Jahren zwischen Ende 1502 und Anfang 1519. In dieser Zeit ist am Stadtrecht noch gearbeitet worden, und es kann nicht in Ensisheim "geruht" haben. Mehr noch: Diese zeitlichen Anhaltspunkte machen es ganz unwahrscheinlich, daß die Ensisheimer Regierung in der Zeit, als sie mit ‍| Seite 34| der Stadt über die Fassung der Vorrede verhandelte,^N.2.161 überhaupt im Besitze eines Entwurfes war, denn die Vorarbeiten waren noch in einem sehr rohen Zustande. Dies ist eine starke Beglaubigung der Äußerung von Zasius in seinem Briefe an Amerbach,^N.2.162 in dem er von umfassenden Redaktionsarbeiten Mitte 1519 berichtet.

Endlich deckt sich dies auch völlig mit der im 2. Teil zitierten Äußerung von Zasius in den opera,^N.2.163 wo er nur davon spricht, daß sich die Stadt um eine Konfirmation bemüht habe.

Auch taucht in V 3 zum ersten Male der Passus auf: "och mit Rate und verwilligung unser gnedigsten herrschaft von österrich etc. statthalter regenten und rate in oberelsaß" (fo. 40 v.). Im Druck wird dieser Passus zu: "mit gunst und willen unserer obern", an der gleichen Stelle. Dem Verlangen der Regentschaft wird also Rechnung getragen.

I. Beschreibung

Wir wenden uns nun den vier restlichen, gebundenen Entwürfen des Stadtrechtes zu. Als E II folgt ein aus 179 Blatt bestehender, der auf dem Umschlag die Aufschrift von Z trägt: "Der Statt Fryburg Im pryßgow nuw Stattuten und Stattrecht"; darunter (in viel späterer, unbekannter Schrift): No. 17 — neue Statt-Rechten — ad No. 5. — Geschrieben ist er ganz von K 7.

Seine Disposition ist folgende:

Der Inhalt besteht aus zusammenfassenden Reinschriften der entsprechenden Titel in E I (K), zum Teil mit Kürzungen oder Umstellungen.

II. Zeitliche Stellung

Daß der E II später als E I (K), also in der Zeit ab Frühjahr 1519, gemacht sein muß, ergibt schon der oberflächliche äußere Eindruck. Dieser wird durch die Textvergleichung an sehr vielen Stellen bestätigt. Ich bringe nur folgendes Beispiel:

In H 3 (fo. 46) heißt es (vgl. Druck III, 1 Abs. 2): "Knaben und tochtern, die kein vater und noch nit funffundzwentzig iar In Irm alter haben die sind schuldig das si durch vogt und furmunder geregiert werden. Es were dann das ein (achtzehen)^N.2.164 iariger Jungling so geschickt guter vernufft und eins ersamen Wesens were, das man im Verwaltung sins guts vertruwen möcht. Der ist nit schuldig under vögten oder furmundern zesten er begere dann das eigens willens und das stat alles an unnser erkanntnis."

In H 2 (Vm. II fo. 48) wird das wörtlich übernommen unter Auslassung der Worte "acht zehen iariger".

In H 2 (Vm. I fo. 57) wird zunächst der volle Wortlaut von H 3 übernommen. Dann werden auch hier die Worte "acht zehen iariger" wieder gestrichen. Weiter streicht Z die Worte "vogt und" und macht daraus "furmunder und pfleger". Er streicht auch die Worte "oder furmundern" und fügt dafür ein "oder pflegern". Endlich werden die Worte "und das stat alles zu unnser erkanntnis" gestrichen.

Den so revidierten Wortlaut übernimmt E II. Dieser entspricht nun völlig dem Druck III, 1 Abs. 2.

Also ergibt sich diese Reihenfolge:

E I (H 3 — H 2) (Vm. II) — H 2 (Vm. I) — E II — ... Druck

I. Beschreibung

Als nächstspäterer folgt der von Schmidt als E III bezeichnete Entwurf. Er trägt auf dem Umschlag ebenfalls die Aufschrift: No. 17 — neue statt-rechten — ad No. 5. — Auf der ersten Seite steht, geschrieben ‍| Seite 36| von Z: "Hernach volgt das nuw Statt recht zu fry Im brißgow und Erstmals der tittel von vormundschafften und pflegern." Er besteht aus 155 Blatt und enthält dieselben Titel wie E II, nur an zwei Stellen umgestellt (nach "Bewysung" folgen "Verpfandung" und "Vom buwen"). Geschrieben ist er von K 3. Bei näherer Betrachtung ergibt sich, daß er am Rande zahlreiche Noten, meist von Z, aber auch von R III, enthält, die sich auf die Beratungen im Stadtrat beziehen.

So fo. 12 re. (beim gesetzlichen Erbrecht):

"Expeditum vor rat" (Z).

Dasselbe fo. 14 re. (zum selben Titel).

Auf fo. 18 re. heißt es (am Ende des Erbrechts der Stiefkinder): "Nota ob an rat funden wird das man dieselben wyttern fell och hier Inne stellt" (Z). Darunter steht: "Non est necesse" (R III). Also eine Vormerkung für die Beratung und das Ergebnis derselben.

Auf fo. 44 findet sich von RIII die Einfügung (zu Druck III, 9 Abs. 6): "... oder in des landsfürsten Rat kommen möcht", die Schmidt als Indiz für Veränderungen in Ensisheim wertet.

Am Ende des Testamentsrechts (fo. 68), das — wie auch E II — die Regeln über Aszendentenenterbung (Druck III, 5 Abs. 66 ff.) noch nicht enthält, steht:

"Nota die fell dar Inn die kind ir Eltern ouch enterben mögen" (K 3).

Auf fo. 103-113 standen im Titel "Bewysung" noch sehr breite (aus E I übernommene) Regelungen über Kaufmannsbücher, Beweiseinreden gegen Urkunden und gegen Zeugenaussagen, die alle nicht in den Druck gegangen sind. Hier werden sie durchgestrichen, und Z schreibt am Rande: "disen Satzungen, wiewol die von einem ratt bevolhen sind, durch zustrichen ist dannocht wol noch zu gedenken damit (druff? druck?) etwas geordnet wird."

Im übrigen sind die zahlreichen Streichungen und Änderungen von Z und R III meist nur stilistischer oder materiell nebensächlicher Art.

Eine Ausnahme machen einige bedeutende Änderungen im Erbrecht, die uns gleichzeitig weitere Hinweise auf die zeitliche Schichtung des E III geben. Sie werden unter II. c) besprochen.

II. Zeitliche Stellung

a) Die Textvergleichung zeigt teilweise, daß E III älter sein muß als E II.

So steht z. B. auf fo. 1 des E III über dem 2. Abs. des Titels Vormundschaft das von Z eingefügte Rubrum: "tutores und curatores sollent byß uff XXV jar gegeben werden." In E II dagegen ist es schon vom Hauptschreiber (K 7) selbst geschrieben. Ebenso befindet sich in Abs. 4 (fo. 1) eine Korrektur von Z, die E II im Text hat. Auch ist in E III der Schlußsatz des Abs. 2 ("und wann die vormundschafft uff hort, so soll die pfleg angon") gestrichen und in E II nicht mehr übernommen.

‍| Seite 37| Daraus würde sich folgende Reihe ergeben:

E III — E II -... Druck

b) An anderen Stellen jedoch (es handelt sich durchweg um die Korrekturen von R III) ist das Bild gerade umgekehrt.

So heißt in Abs. 6 des Vormundschaftrechtes der Text von E II und E III übereinstimmend:

"Stummen und die gantz ungehorend sind, die sollen ouch under vögten leben Byß sy / zu gutter vernunfft komen." In E III ist der Nachsatz ab / aber gestrichen und dafür von R III eingefügt: "des mangels loß werdend."

Ebenso im nächsten Absatz (betr. Alte und Kranke), wo in den mit E II übereinstimmenden Text von E III eingefügt wird: "uff ir beger" (wie Druck III, 1 Abs. 7), und zwar von R III. Hier wäre die Folge daher:

E II — E III — ... Druck

Ich komme daher zu der Ansicht (die sich im ganzen Text bestätigt), daß der Haupttext von E III mit den Rubren und Korrekturen von Z älter sein muß als E II. Er ist eine erste Redaktion von Z (RZ), nach der E II gefertigt wurde. Später ist aber E III einer neuen Redaktion unterworfen worden, aus der die Korrekturen von R III stammen. Beide Redaktionen gehen auf Beratungen im Stadtrat zurück.

Die Entwürfe haben also bisher folgende zeitliche Schichtung:

E I (K) = H 3 — H 2 — H 1 — E III (RZ) — E II — E III (R III) — ...Druck

c) Dieses Bild wird noch bestätigt durch die dem Druck entsprechende Einführung der zasianischen Kopfteilung^N.2.165 in E III, die in E II schon Haupttext geworden ist. Die dazu notwendigen Korrekturen in E III sind alle von Z vorgenommen.

So findet sich in E III (fo. 12 V./13 re.) folgender (zu Druck III, 6 Abs. 6 gehöriger) Text:

"Werendt aber zu allen teylen gliche kindskind, also das ein teil nit verrer noch neher wer dann der anndere, / So erbendt dieselben kindskind abermaln an ir vatter statt und nemen so vil und nit mee, dann Ir vatter empfangen wo der lept hette. Deßhalben soll das gelassen gut under kindskind nit nach den houptern oder vili der personen, besonder nach den stammen irer vater geteilt werdent."

Diesen Text übernimmt E III aus E I H 1 fo. 2 re. Ab / ist der Text in E III aber gestrichen, und dafür schreibt Z am Rande:

"Nota einem ersamen rat wer gefelliger das sy in diesem fall doch In hoüpter theilen." Und weiter: "Wo es mit fug sie, das der artickel mit glichen kindskinden uff nachgend meynung gestelt und gepracht werden möcht, so wer es einem ersamen Rat gefällig."

‍| Seite 38| Dann folgt (von Z) der neue Text ab /: "Wiewol dann die bewerter meynungen der geschribnen recht ein annders anzögen möcht, so haben wir doch uß eehafter gutter bewegung gesetzt, und geordnet, das dieselben kindskind glichlich miteinander erben, und das gelassen gutt under sy nach den höptern und vili der personen geteilt werden soll."

Diesen Text übernimmt E II (fo. 14). Er ist fast wörtlich Druck III, 6 Abs. 6. — Zugleich ein weiterer Hinweis auf die Tragweite der Beratungen.

Dasselbe Bild findet sich bei den weiteren einschlägigen Stellen des Erbrechts (fo. 16-18). Auch hier werden von Z die entsprechenden Änderungen im Sinne der Kopfteilung vorgenommen und gehen in E II über. Eine weitere Note findet sich auch in der dem Druck III, 6 Abs. 18 entsprechenden Bestimmung:^2.166 Zuerst heißt es (von Z):

"Nta. uff die höupter zestellen und nit in die stammen."

Dies wird (als erledigt) gestrichen. Darunter schreibt Z (als Ergebnis der entsprechenden Beratung):

"In disem artkkel gefiel einem ersamen (sic!) och baß, das sy in die höupter teilen wie oben von glichen kindskinden geschriben ist."

An allen Stellen bestätigt sich also die Reihenfolge

E I (K) — E III (RZ) — E II — ... Druck

III. Datierung und Ergebnis

Danach ergibt sich zur Datierung der E II und III, daß die endgültigen und das Bild des Stadtrechts entscheidenden Ratsbesprechungen nicht vor Anfang 1519 stattgefunden haben (nach Reinschrift der Materialien in E I). Auch hier ist die alleinige Verantwortung vonZasius gegenüber dem Rat eindeutig. Selbst bei diesen Beratungen war aber das Stadtrecht noch in einem Rohzustande, denn die endgültige Einteilung in Titel und Traktate (obwohl in H 2, D I und D II schon von Z angelegt) fehlt noch. Die Äußerung von Zasius gegenüber Amerbach im August 1519^N.2.167 paßt völlig in dieses Bild. Ebenso seine eigenen Äußerungen in den opera zur Frage der Verfasserschaft.

Die Annahme einer Redaktion des Stadtrechtes durch die Regierungen in Ensisheim oder Innsbruck wird unhaltbar. Diese haben offenbar lediglich an der Formulierung der Vorrede Interesse gehabt, weil es dabei um politische Fragen (Rechte des Landesherrn gegenüber der von alters her autonomen Stadt) ging.^2.168 Darüber hinaus haben sie sich anscheinend für den Inhalt des Stadtrechts selbst kaum interessiert. ‍| Seite 39|

I. Beschreibung

Die endgültige, dem Druck entsprechende Einteilung des Stadtrechtes begegnet uns erst in dem folgenden, von K 3 geschriebenen Entwurfe. Er trägt wiederum die Aufschrift: "No. 17 — neue Statt Rechten — ad No. 5", und besteht aus 356 Blatt. Die noch vorhandenen Abweichungen vom Wortlaut des Druckes sind ganz geringfügig. Ebenso die wenigen Korrekturen, die alle von Z stammen.

An den wenigen Stellen, die noch vom Druck abweichen — jedoch auch nicht an allen -, sind diese Unterschiede am Rande von einer bisher noch nicht in den Entwürfen vorgekommenen Hand angemerkt. Aber nur in ganz allgemeiner Form.

So heißt es etwa (fo. 111 re., wo ein Satz mehr steht als im Druck): "Ist im truck alles heruß gelassen." Meist heißt es nur (sinngemäß), der betreffende Absatz sei im Druck etwas anders gefaßt, "jedoch an der Materie nicht geändert" (insgesamt an etwa 8 oder 10 Stellen).

II. Eine Bemerkung über Baldung

Interessant für uns ist nur eine einzige Anmerkung zu I, 13 Abs. 10. Hier lautet der Text in E IV wie folgt:

"Wo aber in zehen jarn den nechsten nach der gant nyemants were der sollich vergantet gut für sin eigen anspreche, wie obstat, so hatt der gandtkouffer das gut in gewer und ersitzung gepracht und prescribiert, das er dann ethin aller ansprach sicher ist."

Im Druck ist der Text aber nun erweitert. Er lautet:

"Wo aber in zehen iaren zwüschen den abwesenden und acht iar zwüschen den gegenwurtigen den nechsten nach der gant ..." usw. wie oben.

Diese Abweichung wird am Rande mit den Worten angemerkt: "dis Stattut ist gesetzt im Truck wie es der baldung herußgeschriben hat."

Dies ist der einzige Beleg, den ich für eine Mithilfe von Baldung gefunden habe. Zu bemerken ist, daß diese Vorschrift in E IV zum ersten Male auftaucht und in den E I bis III keinen Vorläufer hat. Dies hat meine bisherige Annahme, daß als alleiniger Verfasser des Stadtrechts nur Zasius bezeichnet werden könne, nicht zu erschüttern vermocht. Für diese Annahme sprach der gesamte bisherige Materialbefund. Die Glosse ist auch ein Beleg nur für das letzte Stadium der Redaktion im Jahre 1519 oder 1520. Auffallend ist mir auch, daß sich der unbekannte Glossator zu einer Bemerkung über Baldung gerade an dieser vereinzelten und unbedeutenden Stelle veranlaßt gesehen hat. Diese ganz exzeptionelle Anmerkung scheint mir daher die bisherigen Annahmen eher zu stützen. Die Tatsachen lassen sich nur dann zwanglos ordnen, wenn man die Bemerkung Fichards ("... viris ... adhibitis") so allgemein nimmt, wie sie ‍| Seite 40| geschrieben ist. Wir müssen ihm glauben, daß Armbruster, Kempf oder Baldung Zasius Hilfe geleistet haben.^N.2.169. Aber nichts scheint zu der Auslegung zu zwingen, daß diese (oder einer von ihnen) als Mitkonzipienten anzusehen seien.

III. Schichtung

Die zeitliche Abschichtung dieses Entwurfes bietet keine Schwierigkeiten. Er ist nach allem das Endprodukt der Abschlußredaktion von Zasius und demnach Mitte 1519 entstanden. Verglichen mit den relativ rohen, vor allem aber noch völlig systemlosen Entwürfen I bis III stellt er genau die Frucht der Arbeit dar, die Zasius im August 1519 gegenüber Amerbach schildert: "Statuta ... regesta ..., ceterum breviter, ... in ordinem referre."

I. Beschreibung

Der letzte vorhandene Entwurf besteht aus 169 Blatt. Er ist — einschließlich Index und Vorrede — eine völlige Reinschrift, aus welcher der Druck besorgt worden ist.

Geschrieben ist er ganz von Z.

Auf dem Vorblatt trägt er folgende Aufschrift (von Z):

"Diß ist das recht Exemplar daruß das nuw Stattrecht truckt worden, Was grosser arbeit dar Inne gehapt ist hat ein jegklicher zubedenken. Die belonung dar von ist nichts,^N.2.170 by dem allmechtigen sollen wirs finden."

Darunter: No. 17. -Neue Statt-Rechten -No. 4. -register -.

II. Datierung

In zeitlicher Reihenfolge ist er demnach der allerletzte Entwurf. Er kann nicht vor Mitte oder Herbst 1519 geschrieben worden sein, wahrscheinlich erst 1520.

I. Vorrede

1. Entwurf: E I, H 2 fo. 31-36: Z (vor 24. Juni 1518).

2. Entwurf: E I, H 2 fo. 37-38: K 3 (vor 24. Juni 1518),

mit Korrektur von Z (nach 12. Januar 1519).

3. Entwurf: E I, H 2 fo. 39-43: Z (nach 12. Januar 1519)

(vgl. Faksimile bei Thieme).

Letzterer mit nur geringen Abweichungen dem Druck entsprechend. Als Verfasser steht Zasius fest.

II. Einteilung in Traktate und Titel

E I, H 2(D II) fo. 43: von Z.

Ebenso Einteilung der Titel des 2. Traktates in E I, H 2, Fol. 43/44 (hier noch als "1. Traktat"). — Endgültige Einteilung ab E IV (Mitte 1519); Gesamtredaktion von Zasius (bestätigt durch Brief an Amerbach).

1. Zasius wird durch die Entwürfe als der einzige und allein verantwortliche Redaktor des Stadtrechts ausgewiesen. Von ihm stammt die Einteilung des Stadtrechts in Traktate und die Auswahl der Entwürfe und Materialien des E I, wie sie in den Entwürfen II und III zu den Schlußbesprechungen vor den Rat gekommen sind. In diesen Beratungen wird seine überragende und gegenüber dem Rat einflußreiche Stellung deutlich.

2. In Übereinstimmung mit R. Schmidt steht die Verfasserschaft von Zasius für mich an solchen Titeln fest, bei denen Entwürfe überhaupt nur von seiner Hand existieren. Es sind die folgenden acht:

• I, 1 (Ladung)
• 2 (Kontumazialverfahren)
• 10 (Bei-und Endurteile)
• 11 (Appellation)
• II, 1 (Darlehen)
• III, 6 (Gesetzliche Erbfolge)
• 10 (Rechtsstellung der Erben)
• IV, 1 (Baurecht).

3. Bei einer großen Zahl weiterer Titel ist offensichtlich, daß man von der Hand des Schreibers nicht auf seine Stellung als Konzipient schließen kann. Im Gegenteil weisen auch hier Konzeption, Korrektur oder Auswahl durch Zasius dessen alleinverantwortliche Stellung aus. Die Schreiber K 3-7 zeigen sich deutlich als bloße Hilfskräfte. Dies bei den folgenden achtzehn Titeln:

• I, 4 (Ablehnung von Richtern)
• 6 (Anwälte)
• 7 (Fürsprecher)
• 8 (Klage, Antwort usw.)
• 9 (Beweise)
• 13 (Zwangsvollstreckung)
• II, 4 (Kauf)
• 7 (Schenkung)
• 9 (Verfügungsbeschränkungen)
• III, 1 (Vormundschaft)
• 3 (Ehegüterrecht)
• 4 (Einkindschaft)
• 5 (Testamente)
• 7 (Adoptivkinder)
• 8 (Uneheliche Kinder)
• 9 (Miterben)
• IV, 2 (Stadtfriede)
• V (Strafrecht).

4. Für die restlichen 11 Titel finden sich solche Belege zwar nicht. Diese sind jedoch ausnahmslos erst in der Schlußredaktion von 1519 entstanden, bei der die sekundären Quellen eindeutig auf Zasius als Verfasser verweisen.

5. Bringt man diese Ergebnisse mit dem Befund der anderen Materialien in Zusammenhang, so wird deutlich, daß weitgehende Übereinstimmung zwischen beiden Materialgruppen besteht. Baldung, Kempf oder Armbruster scheiden als Mitkonzipienten oder -redaktoren aus.

6. Nach allem wird man Ulrich Zasius als den Verfasser des Freiburger Stadtrechts bezeichnen dürfen.

7. Einwirkungen der Landesherrschaft auf den Inhalt des Stadtrechts sind durch nichts belegt.

8. Der Freiburger Rat darf für sich das Verdienst in Anspruch nehmen, durch seine Einsicht und seinen Weitblick diese ungewöhnlich hochstehende Gesetzgebung ermöglicht zu haben. ‍| Seite 53|

I. Die Ladung vor den Rat oder das Stadtgericht^N.3.3 wird von Amts wegen von den Stadtknechten ausgeführt (2),^N.3.4 und zwar grundsätzlich "under ougen" (3). Wird der Ladung nicht Folge geleistet, so ist sie dreimal zu wiederholen. Nur Edelleute und andere Ausbürger erhalten eine schriftliche, vom Schultheißen gesiegelte Ladung, Citation oder Tagsatzung genannt (4). Wenn der Beklagte böswillig abwesend ist oder sich verborgen hält, erfolgt die Ladung "zu huß und hoff" (5/7). Rats- oder Gerichtsherren darf die Ladung nicht auf dem Wege zum oder vom Amt zugestellt werden (8). In Fällen wie Hochzeiten, Erstmessen (9), Todesfällen naher Angehöriger (10) oder schwerer Krankheit (11) darf nicht geladen werden. Das alte städtische Herkommen, wonach "eingeschriebene Bürger" mit größerer Förmlichkeit zu laden waren als "soldner" (1), wird abgeschafft, da es "wider alle Recht und natürliche Vernunft" ist und zu großen Verzögerungen geführt hat.

II. Abgesehen von letzterem entspricht der Titel völlig dem alten Stadtbrauch. So wird schon im Stadtrecht von 1293^N.3.5 bestimmt, daß zum ‍| Seite 54| "ersten Male "in den munt", zum zweiten und dritten Male "zem huse" geladen werden soll.^N.3.6 Das Institut ist deutschrechtlich. Es entspricht dem dreimaligen Antwortgebot des Richters im Ding bzw. der dreimaligen Vorladung des Beklagten bei Klage um Eigen, falls er im ersten Ding nicht antworten will.^N.3.7 Auch sonst begegnet die Verkündung zu Haus und Hof allgemein im deutschen Recht.^N.3.8 Dem Stadtknecht entspricht das alte Institut des Frohnboten.^N.3.9

Allerdings decken sich diese Regelungen auch weitgehend mit dem gemeinen Recht, das ebenfalls die Ladung von Amts wegen vorschreibt.^N.3.10 Auch die dreimalige Ladung ist gemeinrechtlich erforderlich, da sie Bedingung für ein ordnungsgemäßes Kontumazialverfahren ist. Denn im Anschluß an C. 7, 43, 9 gilt erst die dritte Ladung als peremptorisch, d. h. als mit Ungehorsamsstrafen belegt.^{N.3.11 N.3.12}

Eine besondere Anpassung an das gemeine Recht war daher nicht erforderlich.

III. Hingegen ist die Abschaffung der Unterschiede zwischen Bürger- und Söldnerladung eine bewußte Anpassung an das gemeine Recht. In E I (K) H 1 fo. 98 wird der alte Stadtbrauch dahin erläutert, daß bei Bürgern die Ladung wiederholt werden mußte, wenn der Stadtknecht "ein Wort fehlte". Nach gemeinem Recht sei aber streng verboten, daß ein solcher formaler Fehler "den gannzen handel zenicht" mache. Man habe sich daher über die Neuregelung "ze vielen Ratstagen miteinander unterred".

I. Es sind dreierlei Arten von Ungehorsam zu unterscheiden (1). Einmal verbirgt sich der Beklagte in der Stadt oder auswärts und vereitelt dadurch die mündliche Ladung (2). In diesem Falle wird er dreimal und "zu Überfluß" ein viertes Mal zu Haus und Hof geladen. Der Kläger wird dann sechs Wochen und drei Tage lang in Höhe seiner Forderung nebst den Kosten in die Güter des Abwesenden eingesetzt. Erscheint der ‍| Seite 55| Beklagte im Verlauf der Frist und leistet Ersatz für die Säumnisfolgen, so erlischt die Einweisung. Anderenfalls (3) wird der Beklagte noch einmal zu Haus und Hof oder öffentlich geladen (an der Kanzel). Danach kann der Gläubiger seinen Anspruch vor Gericht beweisen, woraufhin Vollstreckung angeordnet wird.

Mißachtet der Beklagte das ihm zugegangene Fürgebot unter Augen (4), so wird, ebenfalls nach viermaliger Ladung, verfahren wie oben. Wird endlich der Beklagte erst nach der "Kriegsbefestigung" (litis contestatio) ungehorsam (5), so wird er ein weiteres Mal geladen. Danach wird der Klage in Abwesenheit stattgegeben, wenn der Kläger den Anspruch beweisen kann.

Der Ungehorsam kann jedoch geheilt werden, wenn der Beklagte vor Endurteil oder Vollstreckung wieder erscheint (6). In diesem Falle kann er, wenn er Ersatz für die Säumnisfolgen und Sicherheit leistet, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verlangen ("widerumb zuo irem rechten und gütern zuogelassen werden"). Nach diesem Zeitpunkt (7) ist das nur nach Anhörung der anderen Partei im Einzelfalle möglich, wenn die Versäumung entschuldigt werden kann.

Der Ungehorsam wird außerdem mit Geldstrafe geahndet (8), wenn er nicht entschuldigt wird. Dasselbe gilt für unerlaubte Entfernung von Gericht (9).

II. Die Absätze 3 und 4 sind alter Stadtbrauch und schon im Stadtrecht von 1293^N.3.13 vorgesehen:

"und sol daz sehs wochen in gefrönde ligen, und gilt er in den sehs wochen nüt, der schultheize und zwene der vierundzweinzigen^N.3.14 süln mit dem kleger ze dem hus gan, und süln ime ez ze angülte geben. Da nach zem ersten gerihte wirt ime erteilt, das er daz hus verkaufen sol, so er erste mag, und sol das dem kleger (?) künden."

Aus diesem Wortlaut ergibt sich schon, daß das Stadtrecht von 1520 in den Kontumazialfolgen nicht mehr dem deutschen Rechte entspricht. Nach diesem ist eine Verhandlung und ein Urteil in der Sache selbst bei Nichterscheinen des Beklagten nicht möglich.^N.3.15 Der Beklagte gilt vielmehr als überwunden. Hingegen entspricht die Einweisung selbst dem deutschen Recht. Das Stadtrecht von 1293 zeigt die deutschrechtliche Kombination von Ladungs- und Sicherungsverfahren: Erscheint der Beklagte nicht, wird in das genommene Pfand vollstreckt.^N.3.16

III. Demnach hat das Stadtrecht von 1520 ein deutsch- und gemeinrechtlich gemischtes Verfahren eingeschlagen">Die Kombination von Ladungs- und Sicherungsverfahren ist deutschrechtlich und entspricht dem ‍| Seite 56| Stadtbrauch. Sie ist freilich weitgehend konform mit der "immissio" des gemeinen Rechts.^N.3.17 Danach aber muß das Verfahren bis zum Endurteil in Abwesenheit des Beklagten fortgesetzt werden.

Auch sonst entsprechen die Regelungen den Grundgedanken nach dem gemeinen Recht. Insbesondere treten die Ungehorsamsfolgen nur auf Antrag (uff anrüffen) der Gegenpartei ein (C. 3,1, 13 § 2),^N.3.18 während die öffentliche Strafe dafür nicht davon abhängig ist.^{N.3.19 N.3.20}

Das Stadtrecht hat aber die im gemeinen Recht übliche Unterscheidung in den Kontumazialfolgen nicht aufgenommen, wonach bei Ungehorsam vor der litis contestatio grundsätzlich Entbindung von der Instanz und nur nach der litis contestatio das einseitige Verfahren (eremodicium) eintritt.^N.3.21 Dies war jedenfalls die h. M. in der Doktrin.^N.3.22 Daraus entstand ein Kontumazialverfahren mit großer Ähnlichkeit zu alten deutschrechtlichen Instituten.^N.3.23. Jedenfalls ist die "Einweisung" des Stadtrechts aus der missio in bona^N.3.24 nicht abzuleiten. Sie behält gemäß dem deutschen Recht den reinen Sicherungszweck, ist aber keine eigentliche Kontumazialfolge. So dient die Regelung zugleich der Bewahrung des Stadtbrauches und der Vereinfachung einer komplizierten und nicht unumstrittenen gemeinrechtlichen Lehre. Mit dieser verglichen kennt das Stadtrecht nur das eremodicium.

IV. In den opera^N.3.25 hält sich Zasius freilich an die herrschende Meinung des gemeinen Rechts:

"Actor per intervalla tribus vicibus citare debet et erit ultima citatio peremptoria ... Potest tamen reus ex superabundanto etiam quarto citari: qui si non comparaverit, et lis sit contestata, dabitur sententia diffinitiva secundum quod de iustitia huius vel alterius partis potuerit. Et dicitur contrahi eremodicium, id est desertio litis. Quod si absit actor ‍| Seite 57| reo praesente terminus dicitur circumduci et cadit instantia, ut sic reus de novo citandus sit, expensis tamen ei refectis."

Auch sonst teilt er nach gemeinem Recht die Arten der Contumacia folgendermaßen ein: ^N.3.26

Neben der eigentlichen "contumacia non venientis" steht noch die "contumacia non restituentis" (die Weigerung, auf gerichtliche Anordnung hin eine Sache zu restituieren), die "contumacia non respondentis" (Weigerung der Antwort auf richterliche Frage; "praesumitur confiteri hoc quod interrogatus est"), und die "contumacia recedentis" (unerlaubtes Entfernen vom Gericht; "iste recessus habetur pro contumacia"). Bei der eigentlichen "contumacia non venientis" unterscheidet er wieder drei Fälle: "Aut quia trino edicto citatus non comparet, aut quia malitiose se occultat, ne ad se perveniat citatio", endlich den im Stadtrecht nicht aufgenommenen Fall "quia impedit nuncios citantes, ne ad eum pervenire possint, id quod potentes maxime in castris faciunt".

Das Stadtrecht übernimmt also den ersten und zweiten Fall der contumacia non venientis und dazu die Strafe für contumacia recedentis.

I. Ausschließlicher Gerichtsstand für Freiburger Bürger ist in Zivilsachen grundsätzlich Rat oder Stadtgericht,^N.3.27 in Strafsachen die Gerichtsbarkeit des Schultheißen (1).

Nur "abtrittige" oder von fremden Gläubigern an ihrem Vermögen angegriffene Einwohner können auch vor auswärtigen Gerichten beklagt werden, wenn Eile geboten ist. Flüchtige und offenbar illiquide Schuldner können mit behördlicher Erlaubnis festgesetzt und vor Gericht geboten werden (4). Wird in Erbstreitigkeiten eine Prozeßführung vor fremden Gerichten notwendig, so gilt sie als "entschuldigt" (5).

Nicht vor Rat oder Stadtgericht gehören ferner geistliche Sachen (2).^N.3.28 Bei Zweifeln darüber, ob solche vorliegen, entscheidet der Rat.

Gegen Ausbürger, die erfolglos vor Rat oder Gericht geladen worden sind, kann auch auswärts geklagt werden (3).

Ist für einen Rechtsstreit gleichzeitig die Kompetenz von Rat und Gericht gegeben, so wird er dort zu Ende geführt, wo er anhängig geworden ist (6).

Stadtfremde unterliegen dem Gerichtszwang bei Klagen aus hier geschlossenen Verträgen oder hier begangenen unerlaubten Handlungen (7). Nach altem Stadtbrauch kann auch ein säumiger auswärtiger Schuldner bei Betreten der Stadt durch die Stadtknechte festgenommen und zu einem Gelöbnis veranlaßt werden, damit er zahlt oder sich dem hiesigen Gerichtszwang unterwirft (9). ‍| Seite 58|

Auch ein Sicherungsarrest ("verpott oder arrest uff eins andern hab und guot") ist "mit willen und erlouben der oberkeit" zulässig. In diesem Falle hat binnen vierzehn Tagen Justifikationstermin vor Schultheiß und Gericht zu geschehen (10).

II. Die doppelte Gerichtsbarkeit von Rat und Stadtgericht ist im ganzen Text vorausgesetzt.^N.3.29 Für die erste Instanz gibt das Gesetz keine ausdrückliche Abgrenzung der Zuständigkeiten. Nur I 11 Abs. 2 und 3 sagen, daß bei einem Streitwert über 20 Gulden an die Regierung in Ensisheim, darunter vom Stadtgericht an den Rat appelliert wird. Daraus ist zu schließen, daß das Stadtgericht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten unter 20 Gulden zuständig war, der Rat in allen anderen Fällen und außerdem als Appellationsinstanz gegen Urteile des Stadtgerichts. Die Verhandlungen und Urteile des Rates sind in seinen Protokollen vermerkt.^N.3.30 Außerdem hat ihm die ganze freiwillige Gerichtsbarkeit obgelegen (Einweisung von Erben, Bestellung von Vormündern usw.). Das Stadtgericht scheint ursprünglich nur ein Ratsausschuß gewesen zu sein, und auch zur Zeit von Zasius ist es noch nicht mit Berufsjuristen besetzt. Seine Anstellung als Stadtgerichtsschreiber geschah offenbar gerade zu dem Zweck, einen juristischen Fachmann für das Stadtgericht zu bekommen. So ergibt sich aus einem landesherrlichen Privileg von 1413,^N.3.31 daß das Stadtgericht bis dahin aus neun Ratsmitgliedern bestanden hat. Jetzt soll es mit je vier Edlen, Kaufleuten und sonstigen Bürgern besetzt werden. Die Auswahl wurde offenbar vom Rat getroffen.^N.3.32 Vermerke über die Wahl waren in den Ratsprotokollen nicht zu finden, wohl aber über die Vereidigung der Richter vor dem Rat, die vermutlich im Anschluß an die Wahl stattfand.

III. Die Weichbildgerichtsbarkeit des Schultheißen^N.3.33 tritt schon in der Handfeste auf. Er wird vom Marktherren auf Vorschlag der Gemeinde eingesetzt und hat, wenigstens zeitweise, zwei Beisitzer aus dem Rate. So heißt es im Stadtrecht von 1293:^N.3.34

"Der vierundzweinzigen süln och zwene allewegent sin an dem gerihte bi dem schultheizen, swenne er rihtet, und süln der zwene bi irme eide mit ime gan zu hus und ze hove."

1381 wird in einer Verordnung Leopolds von Österreich seine Kompetenz sehr weitgehend umschrieben:^N.3.35

"Er sol und mag rihten umb morde, umb todslage, und umb den bluotenden ‍| Seite 59| den slag mit der gloggen, und umb diebe und frevel, umb eigen und umb erbe, und umb alle ander sahen, umb die er rihten sölte oder rihten möchte."

Der Vorbehalt zugunsten der Herrschaft von Österreich für das Schultheißenamt am Ende der Vorrede scheint sich vor allem auf die finanziellen Einnahmen zu beziehen.^N.3.36 Denn schon im Stadtrecht von 1293^N.3.37 wird bestimmt, daß "allü du wettü, dü dem schultheizen werdent gewettet" dem Marktherren gehören.

Auch bei der Zwangsvollstreckung spielt der Schultheiß noch eine gewisse Rolle.^N.3.38

IV. Der Gerichtszwang der Bürger vor dem heimischen Gericht ist altes Stadtprivileg. Im Stadtrodel von 1275 heißt es:^N.3.39

"Beklagt ein burger den andirne andirswa, danne vor sinem rihter, swas er da verlüret, daz sol ime der klegir abe tuon, und sol darzuo drie Schillinge bessiron sinem schultheizen."

Die Befreiung vom auswärtigen Gerichtsstand wird 1301 bestätigt durch König Albrecht.^N.40

Im Jahre 1499^N.41 richtet der Rat ein Schreiben an den Rat von Breisach, weil ein dortiger Hintersasse einen Freiburger Bürger vor einem auswärtigen Gericht beklagen wollte. Die Breisacher sollten diesen anweisen, es zu unterlassen.

Alter Brauch ist auch das Festnahmerecht gegenüber auswärtigen Schuldnern. Schon der Stadtrodel von 1275 bestimmt:^N.42

"Beklagt ein burger einen gast umbe gült, mag er ime nüt vergeltin swes er ime schuldig wirt, so sol in der schultheize sehs wochen gehaltin . .. und sol in dem geriht övgin^N.43 also dike so die vier und zwenzig wellint.^N.44

V. Über Voraussetzungen und Durchführung des Sicherungsarrestes wird im Stadtrecht nichts Näheres gesagt. Er wird sich also nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen vollzogen haben. Es handelt sich um eine im Hochmittelalter in den Städten allgemein üblich gewordene Verfahrensform. Die Zulässigkeit auch schon bei bloßer Gefahr der Rechtsverweigerung scheint ebenfalls kein Ausnahmefall zu sein.⁴⁵ ‍| Seite 60|

I. Die Beanstandungen gegen Richter sind vor der Einlassung zur Hauptsache vorzubringen (1/2).^N.46 Als Gründe führt der Text an: Parteilichkeit (Besorgnis der Befangenheit), wirtschaftliches Interesse am Prozeßausgang und Zeugenstellung der Richter.^N.47 Bei Ablehnung einzelner Richter wird vom Rat über die Rüge entschieden (3). Wenn der ganze Rat abgelehnt wird, entscheidet "die oberkeit" (die Regierung im Oberelsaß) oder ein Schiedsgericht, wenn beide Parteien ein solches wählen (5).

II. Die Regelung entspricht dem gemeinen Recht, nach dem die Ablehnung vor der litis contestatio vorzubringen ist.^N.48. Dagegen ist der gemeinrechtlich übliche Calumnieneid nicht übernommen und damit den im ganzen Mittelalter nicht zur Lösung gekommenen Streitfragen über seinen Beweiswert aus dem Wege gegangen worden.^N.49 Auch die Wormser Reformation von 1499 hat ihn für diesen Fall nicht übernommen,^N.3.50 obwohl er ihr sonst bekannt ist,^N.51 nämlich beim Gästeprozeß und bei der Appellation.

I. Wer in Acht oder Bann ist, kann in erster Instanz nicht Kläger, wohl aber Beklagter sein; in der Appellationsinstanz kann er auch klagen (2).^N.52 Auch die exceptio rei iudicatae ist geregelt (3). Während der Ausschlagungsfrist des Erben darf man diesen wegen der Erbschaft nicht beklagen (4). Väter und Kinder, desgleichen Eheleute, dürfen gegeneinander nur "zytlicher guoter" bzw. "zuogeprachts guots wegen" und "mit bescheidenheit" klagen (5); alle anderen Streitigkeiten werden durch Bürgermeister, Obristmeister oder Schultheiß geschlichtet. Wer wegen Ungehorsams Schadenersatz oder Strafe schuldet, darf erst nach Bezahlung wieder klagen (6). Fremde dürfen gegen Bürger "in hendeln die etwas namlichs uff in trügen" nur gegen Sicherheitsleistung klagen (9). ‍| Seite 61| Im Eigentumsprozesse kann der mit Gewalt entsetzte frühere Besitzer vor der Verhandlung Wiedereinsetzung in den früheren Besitz verlangen, falls er seine Entsetzung glaubhaft macht ("und sich das erscheinte") (7).

II. Das Gebot der Sicherheitsleistung für den ausmärkischen Kläger im Gästeprozeß ist eine allgemein verbreitete Stadtrechtspraxis. Sie findet sich z. B. auch in der Wormser Reformation.^N.53

Im übrigen sind — ebenso wie in der Wormser Reformation — besondere Vorschriften für den Gästeprozeß, insbesondere solche zum Zwecke der Beschleunigung, nicht vorgesehen. Dies im Unterschied zu Nürnberg.^N.54

In Absatz 7 ist das gemeinrechtliche possessorium summarium (seit dem 16. Jahrhundert auch "summariissimum" genannt) aufgenommen. Die Regelung ist jedoch sehr knapp. Es handelt sich um ein eigentümliches, aus deutschen^N.55 und römischen Bestandteilen gemischtes Verfahren, das sich in der italienischen Doktrin entwickelt hat.^N.56 Freilich ist hier das Institut in viel engeren Grenzen übernommen, als es der gemeinrechtlichen Lehre entsprach. Die richterlichen Zwangsmittel zur Verhütung von Besitzveränderungen, wie Sequestration und Strafmandate,^N.57 mit ausführlichen Nachweisen, sind ausgelassen.

I. Verwandte auf- und absteigender Linie sowie Verschwägerte ersten Grades, ebenso der Mann für seine Frau, haben ohne besondere Vollmacht Vertretungsbefugnis vor Gericht, müssen jedoch Sicherheit dafür leisten, daß die Vertretenen "ir handlung stet halten". In allen anderen Fällen ist Vertretung nur mit Vollmacht möglich (VI, 1). Frauen dürfen nicht Anwälte sein (VI, 2). "Der Anwalt ist schuldig, gegenklag zuo verantwuorten" (VI, 3). Der alte Stadtbrauch, wonach jedermann Fürsprecher (Advokat) sein durfte, wird abgetan (VII, 1), weil es zu Mißständen geführt habe, daß Richter oder Ratsmitglieder Fürsprecher waren. Die Stadt bestimmt jetzt eine Anzahl Advokaten, die sie unter Eid nimmt (VII, 2). In der Regel sind vor Gericht nur "drei Reden" oder Schriftsätze pro Partei gestattet, nämlich Klage, Replik, Duplik und die entsprechenden Erwiderungen. Dazu pro Partei "zwo reden" zu Beweisfragen (VII, 4). Witwen, Waisen und armen Parteien können Advokaten aus dem Rat oder Gericht zugeordnet werden (VII, 8). ‍| Seite 62|

II. Die Regeln über procuratores und Fürsprecher sind zum großen Teil aus Bedürfnissen der städtischen Praxis erwachsen. So weist z.B. das Ratsprotokoll von 1497 eine heftige Kontroverse zwischen dem Schultheißen und dem Rat auf, weil ersterer sich in mehreren Fällen wegen Arbeitsüberlastung wehrte, als Fürsprecher tätig zu werden.^N.58 Der Rat entschied damals, daß er verpflichtet sei, zu "reiten und zu reden", also auch Fürsprecher zu sein.^N.59 Es scheint sich dabei um die hier geregelte Funktion als Armenanwalt gehandelt zu haben.

Die Vorschrift über Beschränkung der Parteireden ist ebenfalls schon ältere Praxis. Sie ist milde gehandhabt worden, wie sich aus den in den Ratsprotokollen beurkundeten mündlichen Verhandlungen ergibt. Andererseits wird ihr jedoch im Urteilstenor stets Rechnung getragen. Als Beispiel diene ein Urteil von 1501,^N.60 in dem es heißt:

"Zwischen ... eines und ... anderen teils ist nach clag anttwurt red und widerred und inngelegter briefen verhörung zu recht erkannt ..."

Nur ganz ausnahmsweise findet sich die abgekürzte Form: "... ist nach allem handel zu recht erkannt ..."^N.61

III. Die gemeinrechtliche Unterscheidung zwischen Advokaten und Prokuratoren^N.62 erscheint auch im Stadtrecht. Auffallend ist hier aber die Terminologie. Im 6. Titel, der die Überschrift "von Gewalthabern"^N.63 trägt, wird als Synonym der Ausdruck "anwalt" gebraucht (2-4). In Titel 7 werden die Bezeichnungen "Fürsprech"⁶⁴ (Rubrum) und "Advokat" sowie "Redner" gleichgesetzt (1). Dagegen sind nach der RKGO Advokaten nicht Vertreter im Prozeß, sondern erteilen Rechtsauskünfte, während die Prozeßbevollmächtigten als Prokuratoren bezeichnet werden.^{N.65 N.66} Die Wormser Ref. ist in der Terminologie sauberer.

Weiter zeigt sich noch eine Abweichung von Worms und Nürnberg: Nach der Wormser Ref. entbindet die Vertretung eines Verwandten nicht von der Beibringung einer Vollmacht. Die Sicherheitsleistung dient nur der Garantie, daß eine fehlende Vollmacht noch nachgebracht wird (so auch Nürnberg II, 3).^N.67 Dagegen heißt es hier, der vertretende Verwandte könne "on gewalt im rechten erschinen", wenn er Sicherheit dafür ‍| Seite 63| für leiste, daß der Vertretene seine Handlungen gegen sich gelten läßt ("ir handlung stet halten", "stat halten" in VI, 1). Die von Freiburg vertretene Auffassung paßt besser in die Doktrin, weil nach dieser in den hier vorgesehenen Fällen (ebenso wie im römischen Recht) die Beibringung einer Vollmacht entfiel, da sie vermutet wurde.^N.68 Die Kaution dient daher in diesen Fällen nicht als Garantie dafür, daß eine Vollmacht nachgebracht wird, sondern ist das Eintreten einer eigenen Haftung des Vertreters für den Fall, daß sich der Vertretene nicht an das Urteil hält.^{N.69 N.70}). Bei Worms und Nürnberg dürfte es sich aber eher um eine etwas saloppe Fassung als um ein prinzipielles Mißverständnis der Quellen handeln. Denn haftungsrechtlich laufen die cautiones ja auf Ersatz des negativen bzw. positiven Erfüllungsinteresses hinaus, falls die Prozeßführung nicht genehmigt wird.^N.71

Die Einrichtung von öffentlich bestellten Prokuratoren hat sich infolge der Praxis des RKG durchgesetzt.^N.72

Die Beschränkung der Parteireden bis zur Duplik ist gemeinrechtliche Übung.^N.73 Die Regelung des Stadtrechts setzt daher die gemeinrechtliche Eventualmaxime voraus. Sie ist eine Bildung, die auf älteres deutsches Recht zurückgeht.^{N.74 N.75}

I. Die Klage muß Klagegrund, -summe und -tatsachen enthalten (1), in peinlichen Sachen und "schmachhendeln" Tatort, -zeit und -hergang (2). Mängel der Klageschrift führen zur Verwerfung von Amts wegen (3). Nur "in schweren Sachen" kann mit Erlaubnis des Gerichts schriftlich gehandelt werden (4). Klageänderung ist vor der Streitbefestigung (hier: bevor der Beklagte erwidert hat; 11) jederzeit möglich, nachher nur bei ‍| Seite 64| Kostenersatz und erneuter Ladung und Klage (5). Termin zur Klageerwiderung bestimmt das Gericht in einer Frist von 8 bis 14 Tagen (7). Entgegen dem bisherigen Stadtrecht können die Parteien in schwierigen Sachen Abschriften vom Vortrag der Gegenseite verlangen (8).^N.76 Widerklage ist nur bei Sachzusammenhang mit der Hauptklage zulässig, dann aber ohne besondere Ladung (10). Auf Verlangen der Gegenpartei muß der Gefährdeeid geleistet werden (12). Verweigerung durch den Beklagten gilt als Anerkenntnis, Verweigerung durch den Kläger führt zur Abweisung der Klage (13). Bei Verdacht unlauteren Prozessierens kann er den Parteien auch von Amts wegen auferlegt werden mit den Verweigerungsfolgen aus Abs. 12 (15). Bei Zivilprozessen sind die Erben einer verstorbenen Partei zur Fortführung des Prozesses verpflichtet (16). Prozessuale Fristen werden nur im Falle ernsthafter Verhinderung verlängert (17). "Wenn die parthien ir sach zuo recht gesetzt haben", ist weiteres Vorbringen nur noch im Ausnahmefall ("umb rechter notturfft willen") nach Anhörung der Gegenpartei gestattet, kann aber nach dem Ermessen des Gerichts auch von Amts wegen jederzeit angeordnet werden (20).^N.77

II. Der Titel entspricht ganz der gemeinrechtlichen Praxis. Diese hat zwar eine sogenannte "exceptio inepti libelli" gekannt, hat diese aber nicht als Einrede im technischen Sinne verstanden, sondern immer den Richter angewiesen, auch von Amts wegen auf einen ineptus libellus hin die Klage abzuweisen.^N.78

Die Regelung des Abs. 4 entsteht in einer Zeit, in der die Praxis zwischen schriftlichem und mündlichem Verfahren noch sehr schwankt. Das römische, ältere kanonische und ältere deutsche Verfahren war mündlich,^N.3.79 aber schon bald schrieb das kanonische Recht^N.3.80 eine Aufzeichnung der mündlichen Parteivorträge vor, woraus sich die Praxis entwickelte, den Vortrag in Schriftsätzen festzulegen und abzulesen.^N.3.81 Dieses praktisch schon schriftliche Verfahren wurde aber (ähnlich wie heute) immer noch nach den für das mündliche geltenden Grundsätzen behandelt. Deshalb kann man sagen, daß in dieser Zeit das mündliche Verfahren noch vorherrscht, während der Übergang zum rein schriftlichen bereits in der Praxis des RKG vollzogen war.^3.82 Dieser schriftliche Kammergerichtsprozeß ist hier also nicht rezipiert. Die Wormser Ref. von 1499 stellt den ‍| Seite 65| Parteien schriftlichen oder mündlichen Vortrag zur Wahl, während die Nürnberger schon das obligatorische schriftliche Verfahren hat (V, 3).^{N.3.83 N.3.84}

Wie die Regelung des Abs. 10 ergibt, handelt es sich um die Widerklage im eigentlichen Sinne (konnexe, reconventio propria), da nur für diese Erhebung vor der litis contestatio vorgeschrieben ist.^N.3.85 Im Gegensatz zum römischen Recht ließ das gemeine auch die nicht konnexe Widerklage zu,^{N.3.86 N.3.87} aber ohne Anspruch des Widerklägers auf gleichzeitige Entscheidung. Diese Möglichkeit fehlt hier.

Auch das Verbot der Klageänderung nach der litis contestatio (5) entspricht der gemeinrechtlichen Praxis. Das Stadtrecht läßt (11) das Verbot mit der Klageerwiderung eintreten, sagt aber über die weitere Wirkung derselben nichts. Offensichtlich sollte den in der Doktrin entstandenen Streitfragen über das Wesen der litis contestatio^N.3.88 aus dem Wege gegangen werden. Dieser Streit rührte daher, daß das kanonische Recht^N.3.89 das Verbot der Innovation bereits an den Zeitpunkt der Insinuation der Klage knüpfte,^N.3.90 und das gemeine Recht an denselben Zeitpunkt die Unterbrechung der Klageverjährung,^3.91 sowie das Verbot der Veräußerung von res litigiosae.^N.3.92 Hingegen richtete sich hier das Verbot der Klageänderung immer noch nach dem Zeitpunkt der eigentlichen litis contestatio.^N.3.93 Diese uneinheitliche Praxis hatte zu Unsicherheit über Wesen und Notwendigkeit der litis contestatio geführt.^N.3.94 Letzteres auch deswegen, weil die Praxis mehr und mehr auch das Vorbringen prozessualer Einreden nach der litis contestatio noch gestattete, diese daher ihren Sinn als Verfahrenseinschnitt verlor.^N.3.95 Die hier geübte Zurückhaltung ist also verständlich.

In 12-15 scheint nur der sogenannte generelle Gefährdeeid (iusiurandum calumniae generale) geregelt zu sein, da nur dessen Verweigerung Klageabweisung zur Folge hatte.^N.3.96 Die hier getroffene Regelung entspricht ‍| Seite 66| der gemeinrechtlichen Praxis.^N.3.97 Während der Calumnieneid ursprünglich nur auf Antrag einer Partei zu leisten war,^N.3.98 mußte ihn nach justinianischem Recht der Richter von Amts wegen abnehmen.^N.3.99 Die gemeinrechtliche Praxis hat diese Regelung zu einer fakultativen (nach Ermessen des Richters) gemacht.^{N.3.100 N.3.101} Dieser Übung schließt sich das Stadtrecht an.

I. Der Titel beginnt mit umfangreicher Aufzählung zeugnisunfähiger Personen (1-19). Unter anderen sind genannt Geächtete und Gebannte (2), Meineidige (3), "frowenwirt und platzmeister" (4),^N.3.102 Totschläger (5). Eltern und Kinder dürfen gegeneinander nicht Kundschaft geben (9). Ebenso in der Regel Verwandte und Verschwägerte (11). Frauen und Personen unter 20 Jahren sind zeugnisuntauglich, "so man um lib und leben klagt" (14).^N.3.103

Außer in Testamenten (21)^N.3.104 genügen zwei Zeugen zum Beweise (20). Hat ein glaubwürdiger Beweisführer nur einen Zeugen, so darf er nach Erkenntnis des Gerichts den Eid zur Ergänzung der Beweisführung leisten (38). Es folgen einige Regeln über das Beweisverfahren (21-28). So muß die Gegenpartei zum Eidestermin geladen werden (23). Der bisherige Stadtbrauch, nach dem die Zeugen sich vor der Vernehmung unterreden durften und bei der Vernehmung aller anderen Zeugen anwesend waren, wird aufgehoben (25). "In schweren sachen" sollen die Zeugen hinfort sogar in Abwesenheit der Parteien vernommen werden; dafür wird ein Vernehmungsprotokoll aufgenommen (26). Die Parteien können nunmehr auch entgegen der bisherigen Gepflogenheit bei umfangreichen Beweisaufnahmen Protokollabschriften verlangen (27). In geringfügigen Sachen dagegen werden die Zeugen wie bisher in Anwesenheit der Parteien vernommen (28). Ohne Beweisinterlokut und vor der litis contestatio darf in der Regel keine Zeugenvernehmung stattfinden, ausgenommen zum Zwecke der Beweissicherung (wenn die Zeugen alt, krank oder im Begriffe abzureisen sind; 30).

Es folgen die Regeln über Urkundenbeweis (29-35). Nach Stadtrecht ‍| Seite 67| errichtete öffentliche Urkunden (31), Rodel und Urbare (33) sind gültige Beweismittel. Die Echtheit privater Handschriften muß der Beweisführer im Bestreitensfalle nachweisen (32). Über Bücher von Handwerkern und Kaufleuten, deren Einträge als Beweismittel zugelassen sind (35), werden genauere Vorschriften betreffend ihrer Anlage (Einband) und Führung (bei Kaufleuten grundsätzlich eigenhändig oder durch einen dazu bestimmten Vertreter) aufgestellt (36).

Im übrigen wird dem Gericht Raum zur freien Beweisfindung gelassen.^N.3.105 Es kann sich notfalls auch auf "bewerliche vermuottungen und gloubliche anzog" stützen (40), auch nach Ermessen der glaubhafteren Partei den Eid gestatten (41).

II. Die Grenze des zeugnisfähigen Alters (14) ist im Stadtrecht im Laufe der Zeit immer weiter heraufgesetzt worden. In der Handfeste von 1120 und dem Stadtrodel von 1275 ist die Grenze 12 Jahre, im Stadtrecht von 1293^N.3.106 schon 16.

Die Vorschrift über Zeugenbeweis (20) lehnt sich an alten Stadtbrauch. Schon in der Handfeste^{N. 107} heißt es:

"Omne testimonium duobus idoneis testibus est producendum. et hoc de visu et auditu."

Bei diesem Zusatz handelt es sich freilich noch nicht um eine Ablehnung der Eideshelfer und eine Einführung der reinen Wahrnehmungszeugen, ^3.108 da die Klausel im älteren deutschen Recht noch nicht die Verpflichtung für den Zeugen bedeutet, seine Aussage durch Anführung von Beobachtungen und Tatsachen zu erhärten.^N.3.119 Die Zahl der Zeugen (von 2 oder 6) gehört allgemein zum deutschen Rechtsbrauch.^N.3.110 Dies ist im Stadtrecht also ein Überrest des — im übrigen überwundenen — älteren deutschen Beweisverfahrens. Ganz ähnlich ist die Regelung auch in den Wormser und Nürnberger Rechten.^3.111

III. Im übrigen entsprechen die Vorschriften über Zeugen- und Urkundenbeweis der gemeinrechtlichen Praxis. Die Vorschrift über den vom Richter aufzuerlegenden Eid findet sich ebenfalls in ähnlicher Form in der Wormser Ref.^3.112 Nur findet dort die Vernehmungmimmer in Abwesenheit der Parteien statt. Auch die Vorschriften über den Zeitpunkt der Zeugenvernehmung und Beweissicherung sind dort vorhanden.^N.3.113

‍| Seite 68| Eine Bestimmung über Beendigung der Beweisaufnahme durch die conclusio fehlt im Stadtrecht.^N.3.114

Gegen die Meinung der Glosse^N.3.115 vertritt Zasius in den opera den Standpunkt, daß der Vater gegen den Sohn und umgekehrt Zeuge sein kann, wenn der andere zustimmt. Grund der Vorschrift sei die "suspicio affectus et nexus reverentiae". Dieses Interesse werde bei Zustimmung nicht mehr verletzt.^N.3.116

I. Endurteile sollen nicht mehr — wie bisher — mündlich verkündet, sondern aus dem Rats- bzw. Gerichtsbuch verlesen werden. Beiurteile werden weiterhin mündlich eröffnet, es seien denn solche, "die in ir krafft endtlich entschiedung inhetten" (1). Die Kostenentscheidung hat grundsätzlich am selben Tage zu erfolgen, an dem das Urteil ergeht; jedoch kann diese bei Beiurteilen auch dem Endurteil vorbehalten werden (2). In Rechtskraft erwachsene Urteile ("davon nit geappelliert wird") sind nach Maßgabe der Titel 13 und 14 vollstreckbar (4). Im Anwaltsprozeß "sollen die wort der urteil uff den anwaldt luten". Wenn neben dem Anwalt auch die Partei gehandelt hat, so hat das Gericht die Wahl, ob es das Urteil auf Anwalt, Partei oder beide stellen will (3).

II. Es handelt sich um die gemeinrechtliche Unterscheidung zwischen Endurteilen und Interlokuten. Das römische und kanonische Recht kennt die Rechtskraft nur bei Endurteilen.^N.3.117 Die gemeinrechtliche Lehre hat unter dem Einfluß deutscher Anschauungen jedoch auch andere richterliche Akte den Endurteilen gleichgestellt. Es handelt sich um die sogenannten "interlocutiones vim definitivam habentes",^N.3.118 die für unwiderruflich erklärt wurden,^3.119 darunter auch Beweisinterlokute und solche, welche die Edition von Urkunden anbefahlen. An beide letztere Arten scheint das Stadtrecht vornehmlich zu denken, wenn es von Beiurteilen ‍| Seite 69| spricht, "die in ir krafft endtlich entschiedung inhetten". Das Beweisinterlokut kommt schon länger in der städtischen Praxis vor.

Wir bringen im folgenden je ein Beispiel für Beweis- und Endurteil aus den Ratsprotokollen. Für ersteres eines aus dem Jahre 1506:^N.3.120

"Nach clag anntwurt red widerred und allem fürwenden ist zurecht erkennt und gesprochen, daz von baiden tailen urbar und rödel und weß sich jeder teil in rechten getruwt zu genießen ingelegt und dannocht witter beschehen sol waz recht ist, und soll söllichs beschehen uff Mentag vor sant gallen tag."

Das Interlokut enthält alle Erfordernisse, die nach gemeinrechtlicher Praxis nötig sind: Beweisführer,^N.3.121 Beweisgegenstand, Beweisthema^N.3.122 und Termin zur Beweisaufnahme.^N.3.123 Das dazugehörende Endurteil — übrigens gleich ein Beispiel für ein Zugurteil^N.3.124 — lautet:^N.3.125

"Zwuschen den wirdigen geistlichen frowen äbtissin und convent zu gunterstal und dem pryor zu oberriedt im wald Eins, und dem wirdigen edlen und strengen herrn ulrichen von widegk Comthur des tutschen hus zu fryburg anders teils Ist nach clag antwurt red widerred ouch verhörung der ingelegt rödel und brieffen und allem fürwand zu recht erkent und gesprochen dz zu herdern ubel gesprochen und wol geappelliert sye und sollen daruff die gotshuser gunterstal und oberriet nach der herren zins mit Iren zinsen dem tutschen orden vorgan."^{N.3.126 N.3.127}

III. Die Vorschrift über Kostenentscheidung (2) ist hier offenbar neu, da eine solche in allen im Ratsprotokoll festgehaltenen Urteilen fehlt. Sie entspricht der gemeinrechtlichen Praxis.^N.3.128

I. Die beschwerte Partei kann entweder sofort nach der Urteilsverkündung mündlich appellieren und "urteilbrieff und apostolos" verlangen (1), ‍| Seite 70| oder aber binnen zehn Tagen (5) Appellation schriftlich beim iudex a quo einlegen (2). Der Instanzenweg bei einem Streitwert bis zu 20 Gulden geht vom Stadtgericht an den Rat (3), in anderen Sachen vom Rat an die österreichische Regentschaft im Oberelsaß (Ensisheim) (4).^N.3.129 Im Falle des Abs. 2 ist binnen dreißig Tagen das Verlangen nach Akten und Urteilsbrief an das Gericht zu stellen und der Gegenseite die Appellation zu verkünden (6). Gegen Beiurteile muß die Appellation immer schriftlich mit Begründung beim Gericht eingelegt werden, das dann entscheidet, ob es "apostolos refutatorios" gibt oder nicht;^N.3.130 in diesem Falle geht der Prozeß bis zum Eingange einer Inhibition vom Oberrichter weiter (7).

Die Appellation gegen Vollstreckung "gichtiger" und "bekanntlicher" Schulden^N.3.131 ist, wegen früher aufgetretener Mißstände, "allein umb Verzugs willen" nicht mehr zulässig (8). Die Appellation vor den Rat muß binnen eines halben Jahres "prosequiert" werden, anderenfalls auf Antrag der Gegenseite das erstinstanzliche Urteil für vollstreckbar erklärt wird (10).

Versäumte Beweishandlungen können in der Appellationsinstanz nachgeholt werden, falls in der ersten Instanz kein bevollmächtigter Anwalt gehandelt hat. Heilung eines ineptus libellus ist nicht möglich (11). Die nähere Regelung des Verfahrens bleibt den Gerichten vorbehalten.

II. Die Regelung des Appellationszuges geht auf eine der Stadt erst Ende 1504 durch Kaiser Maximilian (vgl. 3) erteilte landesherrliche Freiheit zurück, deren Wiedergabe aus mehreren Gründen interessant ist. Im Ratsprotokoll^3.132 heißt es:

"Als ein fryheit von ka Mst^N.3.133 erlangt ist das hinfür dheiner unter 20 gl appellieren sol gen ensisheim oder gen ynspruck habent min herren^3.134 dannocht mittel wegen bedacht damit nyemants in sinen hendeln verkurtzt würde,^N.3.135 und einen zug zugelassen also das ein yeder der sich vermeindt beswert zu sin an den urteilen so Im an dem gericht fallent soll und mag sin sach für ein rat ziehen, Ouch Innerhalb zehen tag so ‍| Seite 71| die urteil fallen sinen zug dem stattschriber anzögen und uffschriben lassen." Der Rat legte also die erteilte Freiheit so aus, daß er bei einem Streitwert unter 20 Gulden nunmehr die Kompetenz als Berufungsgericht habe. Bereits Anfang 1505 jedoch ^N.3.136 wird diese Entscheidung wieder aufgehoben, da der Rat an seiner Kompetenz zweifelt, weil es im Privileg heiße, vor Rat und Gericht solle alles beim alten bleiben. Der Rat war aber vorher offensichtlich nicht als Appellationsinstanz für Freiburg tätig.

Es wird beschlossen, wegen dieser Frage neu bei Hofe einzukommen. Erst Montag vor Pfingsten 1507^N.3.137 scheint diese Frage geklärt zu sein, denn der Rat beschließt:

"Uff hut ist erkennt die königliche fryheit der appelacion vom Gericht für Rat uff jez sonntag mit wittern artickeln In dem hußlin am kilchhoff ze verkünden."

Und wenige Zeit später werden diese Artikel beschlossen:^3.138Die Appellation ist binnen zehn Tagen dem Gericht und der Gegenpartei zu verkünden, binnen dreißig Tagen muß sie bei Rate einkommen, endlich laut Privileg binnen sechs Monaten entschieden sein.

Dies ist der einzige Beleg, der sich für die Vermutung Stintzings^N.3.139 und Schreibers^N.3.140 finden ließ, daß das Stadtrecht schon vor 1520 in Teilen publiziert worden sei. Sie folgern dies aus der Vorrede, in der auf mehrjährige eigene Erfahrungen Bezug genommen wird. Gerade dieser Beleg scheint aber gegen eine solche Vermutung zu sprechen. Denn das vorsichtige Lavieren der Stadt in der Appellationsfrage (bei der immerhin ein neues Privileg vorlag) läßt es unwahrscheinlich erscheinen, daß man andere Teile (bei denen man sich nur auf viel ältere, unbestätigte Privilegien stützen konnte)^N.3.141 ohne ausdrückliche landesherrliche Genehmigung in Kraft gesetzt habe. Auch aus der Entstehungsgeschichte^N.3.142ergibt sich, wie hart mit der Regierung um eine Genehmigung gerungen werden mußte, obwohl sich die Stadt auf ihre alten Freiheiten berufen konnte^{N.3.143 N.3.144 N.3.145 N.3.146} ‍| Seite 72|

III. Die Regelungen entsprechen im übrigen zum großen Teil den gemeinrechtlichen Gepflogenheiten.^N.3.147 Die Vorschriften über Einlegung der Appellation (1, 2, 5), Erteilung der Urteilsbriefe (apostolos reverentiales) und Insinuation (6) finden sich in der gleichen Form auch in der Wormser und Nürnberger Reformation.^N.3.148 Die Vorschrift über apostolos refutatorios (7)^N.3.149 gilt in Worms allerdings nicht nur bei Beiurteilen, wie hier,^N.3.150 während die Nürnberger Ref. dieses Institut gar nicht kennt.^N.3.151

Die Beschränkung der Appellation gegen Vollstreckungstitel aus kundlichen und gichtigen Schulden^N.3.152 (8) entspricht ebenfalls der gemeinrechtlichen Doktrin, denn die Vorschrift will wohl nur besagen, daß in diesen Fällen die Appellation sich nur gegen die Art und Weise der Vollstreckung richten oder auf Einreden gegen die Vollstreckbarkeit stützen, nicht aber nur ein Begehren um Aufschub (Vollstreckungsschutzantrag) enthalten dürfe.^N.3.153

Im Jahre 1498^N.3.154 bestimmte der Rat, daß als Preis für die Appellation ein Malter Hafer an den Obristmeister (ersten Zunftmeister) zu entrichten sei, damit nicht "on grund geappelliret" würde.

I. Die Zwangsvollstreckung aus rechtskräftigen Urteilen geschieht in erster Linie durch Vergantung der fahrenden Habe, dann durch Verkauf der Forderungen (XII, 1). Bei Drittintervention wird das laufende Gantverfahren bis zur gerichtlichen Entscheidung ausgesetzt (XII, 2 und XIII, 3). Erst in dritter Linie erfolgt die Vollstreckung in Grundstücke nach dreimaligem öffentlichem Aufruf an Sonntagen (XII, 3). Stellt sich nach der Vergantung das Urteil als nichtig heraus, so müssen die verganteten Sachen zurückgegeben werden, der Gläubiger muß Schadenersatz leisten (XII, 4).

Es folgt die nähere Regelung des Gantverfahrens in Titel 13. Zunächst die Mobiliarvollstreckung :

Der Pfandverkauf muß dem Schuldner 14 Tage vorher durch den Stadtknecht angekündigt werden; für die Verkündung unter Augen oder ‍| Seite 73| zu Haus und Hof gelten die Regeln des 1. Titels. Wenn eine Verkündung nicht möglich ist (bei flüchtigen Schuldnern), muß der Gläubiger nach einer Karenzzeit von sechs Wochen und drei Tagen schwören, daß der Aufenthaltsort des Schuldners nicht zu ermitteln war. Danach wird das Pfand 14 Tage lang zur Einlösung aufgeboten und anschließend durch einen Stadtknecht öffentlich meistbietend versteigert (1). Kommen mehrere Pfandstücke zur Vergantung, so wird der Erlös im städtischen Kaufhaus^N.3.155 hinterlegt und von den Amtsherren unter die Gläubiger verteilt (2). Findet sich nach dreimaligem Feilbieten auf offener Gant kein Käufer, so wird durch gerichtliche Erkenntnis das Eigentum an den Pfandsachen dem Gläubiger zugewiesen (5).

Es folgen die Vorschriften über die Immobiliarvollstreckung:

Die Verkündung der Vergantung an den Schuldner richtet sich nach den Vorschriften über die Mobiliarvollstreckung. Dann wird das Pfand an drei Sonntagen nacheinander auf dem Münsterplatze ausgerufen und am letzten Sonntage nach Stadtbrauch bis zum Läuten der Abendglocke (der sogenannten Feuerglocke) verkauft. "Und diewil mit der glocken allerley geverde geprucht werden möcht, indem das sy etwe frue etwa spat gelüt wurd", müssen die Turm Wächter schwören, daß sie zur rechten Zeit geläutet haben (6). Der Käufer wird nach gerichtlicher Fertigung ins Eigentum eingewiesen (7). Nach bisherigem Stadtbrauch mußten alle Rechte an dem verganteten Grundstück (Zinsen, Pfandrechte, Gülten usw.) bis zum nächsten Ratstage nach der Gant angemeldet ("versprochen") werden, um nicht verlorenzugehen.^3.156 Jetzt wird ein Jahr Frist dafür gesetzt. Ist das Recht des Versprechers älter als das des Gantgläubigers, so muß der Ersteher die Sache herausgeben oder dem Versprecher "um sin zinß und houptgut gnug tun"; er kann nur Ersatz der Gantkosten und des "notwendigen Baugelds" verlangen. Ist das Recht des Versprechers jünger, so kann er die vergantete Sache auslösen (8). Nach Jahresfrist erlöschen alle Rechte Dritter (9). Drittintervention hat binnen zehn Jahren "zwüschen den abwesenden", binnen acht "zwischen den gegenwurtigen" statt, danach hat der Erwerber das Eigentum ersessen (10, 11).

II. In der Wormser Reformation fehlen nähere Vorschriften über das Vollstreckungsverfahren.^N.3.157

Zu den hier gegebenen Vorschriften ist aus dem materiellen Pfandrecht (Titel II, 8) Abs. 3 hinzuzulesen, der gemäß dem älteren deutschen Recht ‍| Seite 74| und der römischen Rechtsentwicklung seit Konstantin^N.3.158 das Verfallpfand ablehnt und als Verwertungsform den öffentlichen Pfandverkauf vorschreibt. Im ganzen ist die hier gegebene Regelung typisch für die Entwicklung in den mittelalterlichen Stadtrechten. Insbesondere gilt das für die Zurückstellung der Liegenschafts- hinter die Mobiliarvollstreckung.^N.3.159 Daneben sind die beiden Titel mit Gedankengut des gemeinen Rechts durchsetzt. Die Regeln über Drittintervention und Ersitzung, ebenso wie die über Einreden aus beschränkten dinglichen Rechten, sind im Anschluß an das römische Recht^N.3.160 in die gemeinrechtliche Lehre übergegangen. Bei der Immobiliarvollstreckung hat der Text viel deutschrechtliches Gedankengut (z. B. das öffentliche Aufgebot zum Ausschluß der Geltendmachung von Gegenrechten) aufgenommen.^N.3.161 Dies hat sich allerdings auch bei den Glossatoren im Anschluß an C. 8, 26, 6 entwickelt, obwohl diese Vorschrift ursprünglich nur die Ankündigung des Pfandverkaufs an Interessenten^N.3.162 und nicht ein Aufgebot im technischen Sinne enthielt. Die Glosse hat diese Stelle im Sinne deutschrechtlicher Gedanken umgedeutet.^N.3.163

Im übrigen entsprechen die Vorschriften über Sicherungsfrist vor Pfandverkauf,^N.3.164 dreimaliges Pfandaufgebot,^N.3.165 richterliche Pfandübereignung^N.3.166 und Pfandverfall bei Mißlingen des Verkaufs^N.3.167 ganz den deutschrechtlichen Gepflogenheiten.

I. "Bekanntliche" und "gichtige" Schulden werden ohne Urteil vollstreckt.^N.3.168 Der Gläubiger nimmt mit Erlaubnis des Bürgermeisters, Obristmeisters oder Schultheißen einen Stadtknecht, geht mit diesem in das Haus des Schuldners und nimmt Bezahlung oder Pfand^3.169 Die Vollstreckung ‍| Seite 75| geht weiter nach Maßgabe des Titels 13 (1). Hat der Schuldner sich nicht zur Schuld bekannt oder bringt er Einreden vor, muß er dem Stadtknecht in die Hand geloben, dies nicht "uß gevarlichem Verzug" zu tun. Das Verfahren geht dann in das prozessuale über (4). Ist der Schuldner der Flucht oder des Handelns in fraudem creditoris verdächtig, so wird ein öffentliches Inventar aufgenommen und das Haus verschlossen. Bei Nichtzahlung findet dann das Gantverfahren des Titels 13 statt (5). Im Anschluß an das gemeine Recht folgt eine Liste von Forderungen (meist der Stadt), die bevorzugt befriedigt werden (7-13). Sind mehrere Gläubiger vorhanden, so verteilt der Schultheiß den Erlös (12), bei nicht ausreichender Masse nach Quoten (13).

II. Die Übertragung der Vollstreckung auf Amtspersonen auch bei gichtigen und bekanntlichen Schulden widerspricht dem älteren deutschen Recht,^3.170 war aber schon längerer Stadtbrauch. So heißt es schon in einer Ratsverordnung von 1308,^N.3.171 daß "nieman sol pfenden noch angrifen on des rats urlop, wan^N.3.172 umbe hürige zinse". Dies begegnet in vielen Stadtrechtsquellen seit dem Ende des 14. Jahrhunderts.^N.3.173 Das Verfahren um gichtige (gestandene, anerkannte) und kenntliche (bekannte)^N.3.174 Schuld ist altes deutsches Recht.

Die Vorschriften über Schuldverteilung und bevorzugte Forderungen sind ein Produkt des gemeinen Rechts, das entgegen dem römischen auch die Pfandgläubiger mit in den Konkurs zieht.^N.3.175

I. Begriffsbildung und anderes

Unter dem Begriff des "lyhens" werden, wie in Titel 1 und 2 weiter ausgeführt, Darlehen, Leihe und die sich von diesen durch ihre Entgeltlichkeit unterscheidenden Miet- und Pachtverhältnisse zusammengefaßt. "Lyhen umb barschafft" ist Darlehen, "vergebens lyhen" Leihe (2. Titel) und "lyhen umb gelt" locatio conductio (5. Titel) (1). Diese Begriffsbildung ‍| Seite 76| nimmt Rücksicht auf den deutschrechtlichen Sprachgebrauch, da im älteren deutschen Recht das Darlehen als Unterfall der Leihe erscheint.^N.3.176 Die Entwürfe sprechen von "ußlyhen von fruntschafft wegen" (Leihe)^N.3.177 und "lyhen daß sich uff geltschulden zücht" (Darlehen).^N.3.178

Die Rückforderung des Darlehens ist — mangels ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung ("on ernente zil und tag") — jederzeit möglich. Dies entspricht dem römischrechtlichen Satze "quod sine die debetur statim debetur".^N.3.179

Bei verabredetem Fälligkeitstermin darf der Schuldner vor diesem leisten, der Gläubiger es aber nicht fordern (2). Auch dies entspricht der römischen Auffassung, nach der im Zweifel gilt "diei adiectionem pro reo esse, non pro stipulatore".^N.3.180

Das Darlehen muß zinslos sein, da jede Forderung über die dargeliehene Summe hinaus als Wucher bestraft wird. "Lyhen umb barschafft sol gantz vergebens beschehen" (4). Dies entspricht der kanonischen Auffassung der Zeit. Die den Partikularrechten^N.3.181 bekannten Ausnahmen bei Darlehen zu Geschäftszwecken^N.3.182 sind nicht aufgenommen.

II. Rückzahlung, Schuldnerverzug, Ersatz von Wertschwankungen

III. Stellvertretung

Endlich wird bestimmt: Wenn in fremdem Namen Geld ausgeliehen wird, so kann es der Vertretene zurückfordern, auch wenn der Vertreter "onwissend oder onbevelh" des Vertretenen gehandelt hat. Wird fremdes Geld im eigenen Namen ausgeliehen, so kann es der Eigentümer ebenfalls zurückfordern, "ist dann die gelyhen hab vorhanden". "Wer sy aber verthon", so hat der Eigentümer nur einen Schadenersatzanspruch gegen den Verleiher (6).

Diese Stelle spiegelt die etwas unklare gemeinrechtliche Kasuistik wider. Das römische Recht kennt, jedenfalls für den Erwerb schuldrechtlicher Ansprüche, die Stellvertretung nicht.^N.3.203 Das gemeine Recht^N.3.204 hat sie jedoch — im Anschluß an spätrömische Kasuistik^N.3.205 — für zulässig gehalten.^N.3.206 Die Unterscheidung zwischen Mandat und verdeckter Stellvertretung ist unklar geblieben.^3.207 Für das Darlehen bezog das gemeine Recht diese Auffassung aus C. 3, 42, 8 § 1, der dem Eigentümer eine Klage auf Rückzahlung des Darlehens gibt, freilich unter der Auflage, es an den zurückzugeben, der verliehen hat.^{N.3.208 N.3.209 N.3.210} ‍| Seite 81|

I. Verschuldungsmaßstäbe (culpa levis)

Der Entleiher haftet für jedes Verschulden ("minsten unflyß"), nicht aber "umb Unfall daran er dhein schuld hett" (1). Anders nur dann, wenn er die Sache vertragswidrig oder über die Abrede hinaus gebraucht hat (4). Das entspricht der römischen Regelung.

Eine doppelte Haftungsregelung gibt Nürnberg (24, 1 und 2), das in der Regel den Entleiher für culpa lata und levis haften läßt. (So verstehen wir wenigstens die Formulierung, er solle "mit sovil und mehr vleiß" einstehen, als "ob es sein aigen hab were".) Es tritt Beschränkung der Haftung auf culpa lata ein, wenn aus einem Interesse "sie bede berürende und antreffende" geliehen wird. Dies entspricht nicht der herrschenden gemeinrechtlichen Auffassung.^N.3.212 Zasius^N.3.213 will diese Sonderfälle daher aus dem commodatum überhaupt herausnehmen.

Der Verleiher soll die Sache nicht zurückfordern, bevor der Gebrauch beendet ist (2). Auch das entspricht dem römischen Recht^N.3.214 und der gemeinrechtlichen Auffassung.^N.3.215

II. Erfüllungsgehilfen und custodia

Eine gemeinrechtliche Streitfrage wird bei der Regelung der Haftung für Erfüllungsgehilfen (3) angeschnitten. Schickt der Entleiher die Sache durch einen Gehilfen ("diener") zurück, so haftet er, wenn sie "underwegen verabhandet" wird. Der Entleiher haftet aber für unterwegs eintretenden Schaden nicht, wenn sie der Hinleiher ihm seinerseits durch Gehilfen bringen läßt.

Die Wormser Reformation läßt im ersteren Falle den Entleiher für culpa in eligendo haften.^N.3.216 Die Frankfurter von 1578 schreibt eine Haftung des Entleihers für culpa levissima vor.^N.3.217 Es handelt sich bei diesem Absatz um ein Produkt der gemeinrechtlichen Umbildung der römischen custodia-Haftung.^N.3.218 Schon das römische Recht machte — vor allem bei Leihe — den Entleiher für custodia verantwortlich und ließ ihn daher bei Verlust durch Diebstahl usw. haften.^N.3.219 Das nachklassische Recht hat ‍| Seite 82| dies zu einer reinen Verschuldenshaftung umgedeutet,^N.3.220 und die Glosse sah hierin eine Haftung für culpa levissima.^N.3.221 Bei der Benützung von Erfüllungsgehilfen wurde der Schuldner für culpa in eligendo et in custodiendo verantwortlich gemacht.^N.3.222 Entsprechend der erfolgten Umdeutung der Haftung für custodia in solche für culpa levissima wurde es streitig, ob der Entleiher immer hafte, wenn seinen Erfüllungsgehilfen die Sache wegkam. Dagegen entschieden sich also Worms und Frankfurt,^N.3.223 dafür Freiburg. Auch in der späteren Literatur ist die Frage nach der Haftung für Erfüllungsgehilfen noch strittig.^N.3.224 Die Sache wird nicht klarer dadurch, daß sie bald unter dem Gesichtspunkt des Einstehens für Erfüllungsgehilfen (casus, wenn nicht culpa in eligendo vorliegt), bald unter dem der custodia (d. h. meist "culpa levissima") behandelt wird. Es ist nicht ausgeschlossen, daß bei der vom Stadtrecht gewählten Lösung deutschrechtliche Gedankengänge mitgespielt haben, nach denen bei Leihe grundsätzlich für Zufall gehaftet wurde.^N.3.225 Das Nachwirken dieser Grundsätze hat wesentlich zur Unklarheit des gemeinen Rechts beigetragen. Die Behauptung mancher Germanisten, daß die deutschrechtliche Zufallshaftung auf das gemeinrechtliche Verschuldenssystem eingewirkt habe, was Coing^N.3.226 für die Frankfurter Reformation nicht bestätigt findet, scheint hier eher zutreffend.

Freilich dürften schon die römischen Quellen selbst eine solche Vermischung nahegelegt haben, soweit wenigstens ist Krückmann^N.227 zuzustimmen, der den Ursprung der custodia-Haftung im Einstehen für Erfüllungsgehilfen sehen will.

Zasius behandelt den folgenden Fall der Einbringung von Sachen bei Gastwirten,^N.3.228 welcher der Regelung im Stadtrecht nahesteht:

"Aut viator accipit claves sine custodia et non liberabitur caupo, quia facile possunt aliae claves fabricari. Aut viator adhibet suos famulos vel alios custodes, et tunc caupo est liberatus, quicquid contingat sacculo ... Sic hac cautela usus est Pilatus, qui ipse noluit adhibere custodes sed Judaeis permisit ut ipsi custodirent."^N.3.229

Die custodia-Haftung bleibt also bei Einschaltung eigener Erfüllungsgehilfen des Schuldners und entfällt, wenn der Gläubiger sich seiner ‍| Seite 83| eigenen Gehilfen bedient. Für eine culpa in eligendo bleibt bei dieser Auffassung kein Raum.

III. Culpa und custodia bei Zasius

Im übrigen lehnt Zasius eine Gleichstellung der Haftung für custodia mit solcher für culpa levissima ab. Dies deswegen, weil er nur eine Einteilung in dolus, culpa lata und levis kennt^N.3.230 und die weiteren Unterscheidungen in culpa latior und latissima bzw. levissima, wie sie die "communis doctorum opinio" machte, als nicht mit den Quellen vereinbar ablehnte.^N.3.231 Er läßt die custodia-Haftung für casus fortuitus nur bei Wegfall jeder Fahrlässigkeit eintreten. So ist es zu verstehen, wenn er sagt, "inter levissimam culpam et casum fortuitum non esse medium".^N.3.232 Denn er definiert den Unterschied zwischen beiden so^N.3.233

"Finis culparum est in culpa levissima: quicquid postea periculi accidit post cessantem culpam levissimam, mox erit casus fortuitus et nihil aliud ... Sed per hoc non sequitur quod levissima culpa sit casus fortuitus. Absurdum est dicere ..."

Im übrigen erklärt er gerade an Hand des commodatum, daß der Begriff der culpa levissima gegenüber dem der culpa levis nach den Quellen keine selbständige Bedeutung habe:

"Sic quamvis in commodato culpa levissima veniat ... quodam tamen loco commodatum et pignoratitiam actionem sub eandem culpam levem reducit ... (D. 13, 7, 13 § 1 und 114). Ea igitur Bart. distinctio quam supra retuli, nec iure, nec ratione ulla recepta est."

Den Unterschied zwischen culpa lata und levis sieht er in folgendem:^N.3.234

"Lata culpa habet nimis culpabilem negligentiam, sed levis culpa arguit patremfamilias non omnino diligentem, qui tamen non sit effuse negligens."

Oder:^N.3.235 "Culpam levem esse deviationem incircumspectam ab ea diligentia, quam adhibent homines diligentes eiusdem conditionis et professionis, et Bal. ... dicit levem culpam esse non providisse quod a diligenti provideri potuit." ‍| Seite 84|

Die Abgrenzung geschieht also — wie heute — abstrakt und nach der "Stärke" oder "Schwäche" des Fahrlässigkeitsgrades.^N.3.236

I. Verschuldensmaßstäbe (culpa lata)

Der Titel trägt die Überschrift "Vom guot zuo trüwen handen gelegt".^N.3.237 Er definiert die Verwahrung als Geschäft, bei dem jemand etwas "zuo sinen getrüwen handen zuo behalten annimpt". Derselbe Sprachgebrauch findet sich auch in der Wormser Reformation. Während diese aber den Verwahrer "für allen flyß" haften läßt,^N.3.238 nimmt das Stadtrecht eine Beschränkung der Haftung vor. Es heißt (1), daß der Verwahrer die Sache "trüwlich und als sin eigen guot versehen und bewaren" soll und für "untrüw, betrug oder scheltpare hinleßigkeit" hafte. Nach römischem Recht haftet der Depositar nur für dolus und culpa lata,^N.3.239 "quia nulla utilitas eius versatur, apud quem deponitur".^3.240 Das ist auch die Auffassung von Zasius.^N.3.241 Trotz der Begriffsbestimmung der Verwahrung "depositum est quod custodiendum alicui datum est"^N.3.242 tritt eine Haftung für custodia in der Regel nicht ein.^3.243 Auch bei Zasius nicht, der das depositum genau so wie die Quellen definiert.^N.3.244

Jedoch sollte schon nach der Meinung der Glosse der Verwahrer immer dann schärfer haften, wenn er in eigenen Angelegenheiten größere Sorgfalt anzuwenden pflegte.^N.3.245 Dies ist auch der Standpunkt von Zasius, wie sich aus den opera deutlich ergibt. Der Titel führt uns daher zu einer abschließenden Untersuchung seiner Haftungsmaßstäbe.^N.3.246 ‍| Seite 85| Zasius teilt nämlich die culpa lata noch einmal unter in culpa ignaviae und culpa versutiae.^N.3.247 Dabei ist culpa ignaviae eine solche, "quae ex naturali vitio et sua et aliena negligenter habet ... supino iudicio".

Culpa versutiae aber ist, "quae cum in proprio sit diligens, aliena dissolute negligit". Das Kriterium ist hier also konkret,^N.3.248 d.h. der gewöhnlichen Sorgfalt des jeweiligen Schuldners entnommen. Entweder kann er nicht sorgfältiger sein, weil es seiner Fähigkeit nicht entspricht (c. ignaviae), oder er bleibt (böswillig) hinter der sonst von ihm geübten Sorgfalt zurück (c. versutiae). Letztere Verschuldensart ist daher "dolo proxima", wenn sie auch nur "per hyperbolen, id est excessum rhethoricum" in den Quellen mitunter als "verus dolus" bezeichnet werden kann.^N.3.249

Bei der Verwahrung nun ist nach Zasius nur für dolus und culpa lata in Form der c. versutiae zu haften, nicht aber für culpa ignaviae. Dies folgert er aus dem Wortlaut der Quellen:^N.3.250

"Si quis non ad eum modum, quem hominum natura desiderat, diligens est, fraude non caret, nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestet."

Er wendet sich damit gegen die Meinung der "doctores" und des Accursius, daß für jede culpa lata einzustehen sei.^N.3.251 Vielmehr meint er, daß Justinian "quo loco ... eam culpam excipit qua depositarius in suis etiam rebus negligens esset, quam nominavimus culpam ignaviae".^N.3.252 "Qua una distinctione recepta, compluria toto iure civili, germanae veritati, restituuntur."^N.3.253

Genau diese Auffassung deckt sich mit dem Text des Stadtrechts, der für Untreue, Betrug (dolus, "fraus") und "scheltpare hinlessigkeit" haften läßt.^N.3.254

Auch die spätere gemeinrechtliche Literatur hat sich dem z.T. angeschlossen. Für dolus und culpa lata sprechen sich Heineccius,^N.3.255 ‍| Seite 86| Wesenbeck^N.3.256 und Voet^N.3.257 aus, wobei die beiden letzteren ganz ähnliche Gedankengänge wie Zasius bringen.

Das gemeine Recht zeigt also die Tendenz, den Begriff der Sorgfalt des "prudens et diligens pater familias" (unter der die Quellen in der Regel gerade die Haftung für culpa levis verstehen^N.3.258) mit der diligentia quam in suis zu vermischen,^N.3.259 freilich schon von einzelnen Quellenstellen^N.3.260 dazu angeregt. Gerade letztere Stelle hat wohl auch Zasius benutzt, um die Haftung des Pfandbesitzers der des Verwahrers anzugleichen.^N.3.261

Daß dies in erster Linie im Interesse einer Vereinfachung des Gesetzes geschehen ist, legt die weitere Parallele nahe, nach welcher hinsichtlich der Haftung und des Pfandrechts an invectis et illatis der Verpächter mit dem Vermieter gleichgestellt wird.^N.3.262

II. Vereinheitlichung der Haftungsmaßstäbe

Die dem römischen und gemeinen Recht bekannten Ausnahmefälle, in denen die Haftung des Verwahrers verschärft wird, sind nicht übernommen. Dazu gehört der Fall des sich selbst anbietenden Depositars^N.3.263 und die sonstigen dem gemeinen Recht geläufigen, "si in mora sit" und das depositum irreguläre.^N.3.264. Es ist anzunehmen, daß auch hier die Haftung auf culpa versutiae beschränkt bleiben sollte. Denn selbst für den Fall der entgeltlichen Leihe, die nach römischem und gemeinem Recht^N.3.265 ein Fall der locatio conductio rei ist, wird nach Stadtrecht nur für culpa lata gehaftet.^N.3.266 Danach ist — außer bei der Leihe^N.3.267 — die Haftung grundsätzlich auf Einstehen für dolus und culpa lata vereinfacht. (Wobei zu beachten ist, daß bei culpa versutiae schon ein gradmäßig geringes Abweichen von der gewöhnlichen Sorgfalt zur Haftung führt.) Die eigentliche "culpa levis" kommt in dem von Zasius vertretenen System also nur noch als gradmäßig leichte Form der culpa ignaviae vor. Nur für diese Schuldform wird im Stadtrecht also nicht gehaftet. ‍| Seite 87|

III. Restliche Vorschriften

Der Rest des Titels entspricht dem römischen und gemeinen Recht. Mehreren Hinterlegern ist — außer wenn einer Sicherheit leistet — nur zusammen herauszugeben, aber vertretbare Sachen können auch geteilt werden (2).^N.3.268 Von den Erben des Verwahrers hat derjenige die Sache herauszugeben, in dessen Gewahrsam sie sich befindet, ohne daß er sich auf die noch bestehende Erbengemeinschaft berufen könnte (3).^N.3.269

Der Verwahrer (ebenso wie der Entleiher) hat an den Hinterlegenden immer herauszugeben und kann sich nicht darauf berufen, daß diesem die Sache nicht zu Eigentum gehöre (4).^N.3.270

Die noch in die Frankfurter Reformation aufgenommenen Ausnahmen im Anschluß an D. 42, 1, 15 § 12 und 16, 3, 31 § 1 ^N.3.271 fehlen hier.

I. Mobilien und Immobilien

Der Titel behandelt den Kauf von Mobilien und Immobilien. Die Dogmatik hält sich im ganzen an das römische und gemeine Recht (der Kauf wird als Konsensualvertrag aufgefaßt), bringt jedoch rein deutsch-rechtliche Sondervorschriften für die Veräußerung von Liegenschaften.

Der Kaufpreis besteht notwendig in Geld (sonst liegt ein Tausch o.ä. vor), freilich "mag die zalung wol mit anderm werde beschehen" (1). Dies entspricht den Quellen,^N.3.272 wobei der letzte Satz nur einen Anwendungsfall der datio in solutum darstellt^N.3.273 und hier gleichzeitig zur begrifflichen Abgrenzung dient.

Der Kauf kann auch "umb ein ierlich ewig gült" (Rente) abgeschlossen werden (2), was deutschrechtlichen Gepflogenheiten entspricht.^N.3.274 In Freiburg ist das ein Stadtbrauch, der schon auf die Gründung zurückgeht. Der Stadtgründer teilte den zureisenden Kaufleuten Grundstücke zu Eigentum zu, verlangte aber keinen Kaufpreis, sondern machte den Bodenkredit zur Grundlage der Ansiedlungspolitik.^N.3.275 So bestimmt schon die Handfeste:^N.3.276 ‍| Seite 88| "mercatoribus quibuscumque personatis areas in constituto foro in proprium ius distribuens. ad domos in eisdem areis edificandas ... et de qualibet area. XII den. publice monete annuatim in festo beati Martini iure censuali domino sunt persolvendi."

Die in der Stadt ansässigen nächsten Verwandten eines Grundstücksverkäufers haben das Recht, binnen Jahresfrist in den Kaufvertrag einzutreten (3), wenn sie dem Käufer neben dem von ihm bezahlten Kaufpreis die Kosten und "notwendigs in solchen gutern verbuwen" ersetzen (4).^N.3.277 Es handelt sich bei diesem Näherrecht um eine Verschmelzung der Erbenlosung^N.3.278 und der weniger verbreiteten Marklosung (retractus ex iure incolatus),^N.3.279 bzw. des jüngeren Territorialretraktes.^N.3.280 Diese Verbindung (die sich in den älteren Stadtrechtstexten nicht findet) ist eigenartig und für die Zeit rechtspolitisch glücklich. Hier werden die Interessen der Stadt gewahrt, ohne die der Erben zu verletzen.

Einen bezeichnenden Kontrast dazu bildet die Frankfurter Reformation Fichards, die das Näherrecht der Verwandten (2. 4) gemäß der gemeinrechtlichen Theorie^N.3.281 für verboten hält, aber ein generelles Verbot für Nichtbürger kennt, Grundbesitz in der Stadt zu erwerben.^3.282 Das kennt in ähnlicher Form auch das Stadtrecht,^N.3.283 aber es nimmt auch auf die Interessen der Erben Rücksicht.

II. Erwerb vom Nichtberechtigten

Der Käufer soll "sich versehen und eigentlich warnemen, was oder von wem er kouff", denn der Eigentümer einer gestohlenen, geraubten oder "abgetragenen"^N.3.284 Sache kann diese beim Erwerber vindizieren. Nach Stadtbrauch muß er "ein schilling pfennig" darauf legen und sein Eigentum beschwören (5). — Der Satz stimmt zwar im Ergebnis mit dem römischen Recht überein, ist aber, wie schon die Formulierung zeigt, aus deutschrechtlicher Tradition erwachsen. Gemäß dem Satze "Hand ‍| Seite 89| wahre Hand" wird die Vindikation beim gutgläubigen Erwerber ausschließlich in den genannten Ausnahmefällen zugelassen.^N.3.285

Dagegen schließt der Umfang der römischen rei vindicatio grundsätzlich den gutgläubigen Erwerb aus. Allerdings kennt man dafür kurze Ersitzungsfristen. Schon vor deren Ablauf schützt man den Ersitzungsbesitzer durch die actio Publiciana, diese greift aber nicht dem wahren Eigentümer gegenüber durch, der gegen sie mit der exceptio dominii erwidert. Ferner hilft sie nicht gegen einen anderen, der sich ebenfalls im Ersitzungsbesitze befindet, falls beide a diversis non dominis erworben hatten oder der Kläger ab eodem non domino die Sache nicht früher als der Beklagte erhalten hatte,^N.3.286 und zwar wegen der Maxime "in pari causa est melior condicio possidentis".

Dies ist auch gemeinrechtliche Lehre geworden und hat die deutschen Regeln über gutgläubigen Erwerb weitgehend verdrängt. So auch bei Fichard in der Frankfurter Reformation,^N.3.287 der sich aber trotzdem an die deutschrechtliche Formulierung des Stadtrechts anlehnt.

Hier wird an die älteren Stadtrechte angeknüpft, wodurch eine so bedeutsame Abweichung vom gemeinen Recht verständlich wird. So bestimmte schon die Handfeste:^N.3.288

"Nemo rem sibi quoquo modo sublatam repetere vel sibi vendicare audeat. nisi iuramento probaverit eam sibi furto vel preda fuisse sublatam. si autem is in cuius potestate invenitur duxerit se in publico foro non pro furato nec pro predato ab ignoto emisse. cuius etiam domum ignoret. et hoc iuramento probaverit. nullam penam subibit. si vero ab noto sibi se emisse confessus fuerit. XIIII diebus eum querere sibi licebit. quem si non invenerit. et werandum^N.3.289 non attulerit. penam latrocinii sustinebit."

Und das Stadtrecht von 1275 sagt:^N.3.290

"Es enmag nieman enhein ding geanuorton swie ez ime genomen ist, nuwande er behabe mit sinem eide daz es ime verstoln si oder notrovbiz genomin ..."

Der alte Stadtbrauch ist also vernünftig beschnitten worden, in der richtigen (wohl romanistisch beeinflußten) Erkenntnis, daß strafrechtliche Gedankengänge hier, im Sachenrecht, nichts mehr zu suchen haben. Ganz anders zeigt sich das sonst so stark romanisierende Worms, das ebenfalls alten Stadtbrauch übernimmt:^N.3.291 Findet der Eigentümer die Sache "ohne Zutun der Oberkeit", kann er sie in der Regel vindizieren; ausnahmsweise muß er sie ablösen, wenn nämlich der Erwerber im Beisein ‍| Seite 90| dreier Zeugen gekauft hat (also unverdächtig ist). Wird sie "mit Zutun der Oberkeit" gefunden und ist der Erwerber gewerbsmäßiger Pfandleiher oder Trödler (dazu geständig), so ist sie zum halben Werte abzulösen. Wird ein Zwischenerwerber gefunden, muß er seinen Nachmann angeben oder schwören, diesen nicht zu kennen. Den Erlös aus dem Weiterverkauf, soweit er den von ihm selbst bezahlten Preis überschreitet, hat er dem Eigentümer herauszugeben.^N.3.292

III. Veräußerungsbeschränkungen

Es folgt eine Anzahl von Verfügungsbeschränkungen, damit "die hüser und hoffstett in ir volkommenheit und fryheit wie von alterher bliben". Die "zugehörden" von Häusern dürfen abgesondert nicht verkauft werden. Dazu gehören Keller, Kornschütten, Ställe, Gärten und Hofreiten (!). Neue Dienstbarkeiten dürfen ohne Erlaubnis nicht begründet werden; ihre Ersitzung ist nicht möglich (7).

Damit geht das Stadtrecht über die Ansichten von Zasius in den opera noch weit hinaus. Auch dort wird ein Ausschluß der Ersitzung von Dienstbarkeiten vertreten, was Zasius wohl wegen der Vielzahl und Verschiedenheit der im deutschen Recht üblichen Arten notwendig erschien. Er nennt sie "servitutes illas innominatas in germania frequenter usurpatas" und hält sie gegen die communis opinio für echte Servituten und nicht für bloße pactiones.^N.3.293 Er gibt eine Einteilung in Servitutes reales ("quod enim per manus traditur, Servitutes esse reales quae a re rei debentur") und personales.^3.294 Ersessen werden können nur solche Dienstbarkeiten, die "causam continuam" haben.^N.3.295. Nicht dagegen solche, die "discontinuam vel interpositam causam habent".^N.3.296

Die Vorschrift über Zubehör ist ganz deutschrechtlich gedacht. Der ‍| Seite 91| Gedanke des Schutzes der wirtschaftlichen Einheit von Haus und Hof, der nicht zuletzt auch im Interesse des Gemeinwesens liegt, läßt die dogmatischen Unterschiede zwischen Zubehör und Bestandteilen eines Grundstücks so unwesentlich erscheinen, wie er dem römischen Recht nicht sein konnte. "Das Zubehörverhältnis erscheint im alten Recht geradezu als ein Allerweltsmittel".^N.3.297 Danach gehört alles zum Hause, was "erd-, mauer-, niet- oder nagelfest" ist. Zwischen Sachteilen und Pertinenzen wird nicht unterschieden.

Dem römischen und gemeinen Recht mußte das ganz fremd sein. Es kennt auch Verfügungsbeschränkungen nur im Interesse Einzelner, wie bei der operis novi nuntiatio^N.3.298 oder im interdictum unde vi aut clam.^N.3.299

Die Wormser Reformation^N.3.300 gibt eine ganz ähnliche Regelung, aber so entschlossen wie Zasius, auch die Ersitzung von Dienstbarkeiten zu verbieten, waren die Wormser Romanisten nicht.

Als Grundlage der Regelung dient wohl die ältere deutschrechtliche Märker- und Nachbarlosung sowie das Retraktrecht des Grundherren.^N.3.301

IV. Restliche Vorschriften

Die restlichen Absätze des Titels sind römisches Recht. In Abs. 8 findet sich der Satz "periculum est emptoris". Zeitpunkt des Gefahrüberganges ist bei beweglichen Sachen der Vertragsschluß.^N.3.302 bei unbeweglichen die Fertigung^N.3.303 oder Besitzergreifung. In Abs. 9 wird die lex commissoria geregelt,^3.304 in Abs. 10 die in diem addictio.^N.3.305 Abs. 11 enthält die Regeln über Erbschaftskauf ganz nach der römischen und gemeinrechtlichen Auffassung.^N.3.306

I. Miete und Pacht (Abs. 1-3)

II. Dienstvertrag (Abs. 4)

Der Dienstherr ist berechtigt, Arbeitskräfte notfalls mit Hilfe der Stadtknechte bei der Arbeit zu halten. Wenn er das nicht will, so verfällt der gesamte Lohnanspruch ("so sol er inen doch umb vergangen lon nicht schuldig sin"), und ein entlaufener Arbeiter kann bestraft werden (4).

Der Dienstvertrag ist entgegen älteren Rechtsauffassungen^3.327 reiner Konsensualvertrag. Aber die Vorschriften über Zwang und Lohnverlust entsprechen den vorherrschenden deutschrechtlichen Auffassungen. Dieses starke Subjektionsverhältnis unterscheidet den hier gemeinten Gesindevertrag von der einfachen Dienstmiete.^3.328 Im ganzen entspricht die Regelung der in den meisten Partikularrechten.^N.3.329

III. Werkvertrag (Abs. 5-8)

Die Regeln über Verzug des Herstellers (5) halten sich an das römische Recht: Der Hersteller wird schadensersatzpflichtig und ist zur Nachholung nur mit Zustimmung des Bestellers berechtigt. Vor der Rezeption fehlen im deutschen Recht meist Verzugsregeln^N.3.330

Von Schlechterfüllung wird im Stadtrecht nicht gesprochen, also auch das dem römischen Recht unbekannte^N.3.331 Nachbesserungsrecht nicht aufgenommen.^N.3.332

Die Ausführung des Satzes "periculum est conductoris" (6) weicht in ‍| Seite 95| Einzelheiten vom römischen Recht ab: Der Unternehmer, der durch Verschulden des Bestellers das Werk nicht liefern kann, behält den Anspruch auf seine Vergütung.^N.3.333 Kommt das Werk aber durch Verschulden eines Dritten nicht zustande, so verliert der Hersteller seinen Vergütungsanspruch, braucht aber auch keinen Schaden zu ersetzen.^N.3.334 In diesem Falle befreit das römische Recht den Unternehmer nur, wenn das Werk bereits fertig und abnahmefähig war.^N.3.335 Allerdings ist das Erfordernis "si tale opus fuit ut probari deberet" im späteren gemeinen Recht zum Teil nicht mehr beachtet worden.^N.3.336

Ferner wird die passive Korrealobligation mehrerer Hersteller behandelt (7): Jeder haftet auf das Ganze. Der Fall teilbarer Leistung, in dem eine Korrealobligation nur kraft besonderer Vereinbarung entsteht,^N.3.337 ist nicht behandelt. Einen Zwang zur Herstellung des Werkes gibt es — im Unterschied zum Dienstvertrag — nicht (8).

I. Tausch

Der Tausch wird entsprechend dem römischen Recht^N.3.338 als Realkontrakt aufgefaßt. Er kommt nur durch Übergabe des Tauschgegenstandes zustande (1). Vorleistung begründet eine klagbare Verbindlichkeit des Empfangenden (2).

II. Vergleich

Der Vergleich ("gütlich rachtung") über rechtshängige oder sonst streitige Rechtsverhältnisse ist entsprechend den römischen Anschauungen^3.339 formlos gültig (4). Er ist auch klagbar, was zwar der Doktrin seit den Postglossatoren,^N.3.340 nicht aber dem römischen Recht entspricht. Dort nämlich beseitigt der Vergleich das streitige Rechtsverhältnis nicht ipso iure, sondern gibt nur eine Einrede.^3.341 Soweit aus ihm eine Leistungspflicht entsteht, wird er als Innominatkontrakt behandelt, bindend also erst durch Vorleistung eines der Beteiligten.^N.3.342

‍| Seite 96| In den opera^N.3.343 hält sich Zasius an das römische Recht:

"Simplex et nuda transactio actionem non praestat. Unde nec actor nec reus ad standum transactionis compelluntur vi actionis. Exceptionem tamen parit, ut si actor contra vim transactionis expediatur, exceptione pacti repelli posset. Reus vero si placitis stare nolit, veteri actione convenietur."

Dem römischen Recht entspricht es wieder (4), daß es einen Vergleich über rechtskräftig entschiedene Streitigkeiten nicht gibt.^N.3.344

Der Vorschrift "gütlich rachtungen sollen nit wyter würeken, dann die sach ist" (5) liegt die römische Vorstellung zugrunde, daß Vergleiche den Streit im gleichen Maße beenden sollen wie ein rechtskräftiges Urteil^N.3.345 und nicht weiter^N.3.346

Haftung für Rechtsmängel tritt nur ein, wenn die streitbefangene Sache auf Grund des Vergleiches veräußert wird, nicht aber, wenn sie bei dem bleibt, der sie vor Vergleichsschluß schon innehatte (6).

III. Wette

Die Klagbarkeit von Wettschulden entspricht dem römischen und dem gemeinen Recht der Zeit (7). Nach römischem Recht sind Wetten als Innominatkontrakte klagbar.^N.3.347 Das gemeine Recht hat später freilich Wettschulden, die erheblich hoch waren, zum Teil nur als Naturalobligationen anerkannt.^N.3.348

IV. Innominatkontrakte

Nach römischem Recht wird bestimmt, daß "gemeinlöffige pact" erst nach Vorleistung klagbar werden (unter Bezugnahme auf das zum Tausch Bestimmte) (3).^N.3.349 Sie werden definiert als "alle die contract ... do ein yede parthie der andern zuosagt, etwas zuo tuon, wenn die nit mit sonder namen vergewissnet sind" (9).^N.3.350

Endlich wird noch bestimmt: "Wer bedechtlich zuosagt, der sol es halten" (8). Wie auch Kunkel^N.3.351 bemerkt, dürfte die Stelle eher auf C. 8, 37, 10 als auf den kanonistischen Gedanken der Verbindlichkeit bloßer ‍| Seite 97| pacta (c. 1 Decr. 1, 35) anspielen. Mitwirken wird hier auch der im Mittelalter entgegen dem deutschen Recht sich durchsetzende Gedanke, daß Anträge bindende Kraft haben,^N.3.352 also die Ablehnung des deutschen Formalvertrages.^N.3.353 Alles dies mußte für einen Romanisten in der zitierten Codexstelle zusammenfließen.

I. Verschmelzung beider Rechtsinstitute

Interessant an diesem Titel ist die Verschmelzung des römischen Schenkungsrechts mit dem deutschrechtlichen Institut der Vergabung. Die beiden Instituten jeweils eigentümlichen Rechtsgrundsätze werden nunmehr wechselseitig angewendet.

Dies bedeutet, daß das Stadtrecht sich der herrschenden gemeinrechtlichen Auffassung verschlossen hat, nach welcher die Schenkung von Todes wegen — ebenso wie im römischen Recht — dem Vermächtnis ähnlich behandelt, also in das Erbrecht gestellt wird, mit der Folge, daß z. B. zur Errichtung von Schenkungen über 500 solidi seit Justinian die Kodizillarform erforderlich war.^{N.3.354 N.3.355}

Nach dieser gemeinrechtlichen Anschauung ist die Schenkung von Todes wegen z.B. in der Frankfurter Ref. von 1578 geregelt.^N.3.356

Im Stadtrecht hingegen wird die Vergabung einerseits ganz den Regeln des Geschäftes unter Lebenden unterworfen, andererseits aber sind wesentliche deutschrechtliche Grundsätze aus dem Freiteilsrecht übernommen worden, welche nun auch auf die Schenkung unter Lebenden zum Teil Anwendung finden.

Diese Verschmelzung beider Institute zeigt sich schon im Wortlaut des Gesetzes: Das Rubrum des Titels heißt "von gaben und schenken". Die Formulierung, "wer fry von der hand vergabt", wird teilweise für Schenkung und Vergabung zusammen gebraucht (2), teilweise auch nicht (vgl. unten zu 1). Sonst heißt es: "Welcher ... schenkt oder vergabt" (4) oder "welcher ... hingibt oder vergabt" (5) usw.

Dasselbe Bild findet sich übrigens auch in der Wormser Ref.^3.357 ‍| Seite 98|

II. Regelung im einzelnen

Die Schenkung und Vergabung muß in der Regel mit der sofortigen Übergabe der Sache vollzogen werden, "dann fry gaben mögen nach unserm stattrecht nit geben und dannocht by handen behalten werden". Anders kann es nur bei der Vergabung^N.3.358 mit besonderer Erlaubnis und auf Grund eines "redlichen Gedinges" gehalten werden (1). Es handelt sich hier nicht um eine Abweichung von II, 6 Abs. 8 und um die Ungültigkeit des Schenkungsversprechens,^N.3.359 sondern um den deutschrechtlichen Grundsatz "donner et retenir ne vaut".^N.3.360

Schenkungen und Vergabungen im Werte über 50 Gulden müssen vor Rat oder Stadtgericht vorgenommen werden (2). Dieselbe Regelung trifft die Wormser Ref.^N.3.361 Es dürfte sich um lokale deutsche Rechtsentwicklungen handeln, die nicht erst vom römischen Recht inspiriert worden sind, obwohl sich auch bei diesem gewisse Parallelen zeigen. Die ursprüngliche Formfreiheit des Schenkungsversprechens^N.3.362 wurde erst in der Kaiserzeit modifiziert, und Justinian hält das Erfordernis der gerichtlichen Insinuation bei Schenkungen über 500 solidi aufrecht.^N.3.363

Jedoch war bei Formmangel nur der Teil des Schenkungsversprechens nichtig, welcher diese Wertgrenze überschritt.^N.3.364 Anders hier im Stadtrecht ("... das hat nit krafft; es gescheh dann ...").

In Abs. 3 ist das beneficium competentiae aufgenommen.^N.3.365

Die Schenkung oder Vergabung kann widerrufen werden bei Formmangel sowie grobem Undank des Beschenkten (mit Beispielen dafür)(4).^N.3.366

Die weiteren Bestimmungen über Widerruf der Schenkung oder Vergabung (5) weichen in Einzelheiten vom römischen und gemeinen Recht zugunsten deutschrechtlicher Gedankengänge ab:

Wenn bestimmt wird, daß der Schenker (Vergaber), der später Kinder ‍| Seite 99| bekommt, die Schenkung (Vergabung) widerrufen kann, so entspricht dies noch der herrschenden gemeinrechtlichen Meinung.^N.3.367. Dieselbe Regelung trifft auch die Wormser Reformation.^N.3.368 Weiter wird aber bestimmt, daß, wenn dieser Widerruf nicht erfolgt,^N.3.369 die Schenkung oder Vergabung "für sich selbs krafftloß und ab" sei. Diese Regelung fehlt in der Wormser Ref. Sie entspricht auch nicht dem römischen Recht, ist vielmehr deutsch-rechtlich gedacht, denn bei der Vergabung mußten die Rechte der wartberechtigten Erben gewahrt bleiben.^N.3.370

Weiter wird von Schenkungen und Vergabungen zwischen Vater und Kindern gehandelt (6), wobei dem Vater ebenfalls ein Widerrufsrecht zusteht. Der beschenkte Erbe hat unter Umständen den Miterben ihren Pflichtteil zu ergänzen. Dies ist der querela inofficiosae donationis vel dotis nachgebildet.

Schenkungen und Vergabungen zwischen Abwesenden sind in der Regel nichtig; anders nur bei Gottesgaben und milden Sachen (7). Das wird eher eine Konsequenz aus dem Übergabeerfordernis des Abs. 1 sein, als mit der gemeinrechtlichen Streitfrage über die Vertragsnatur der Schenkung zusammenhängen (zumal auch die Annahme der Schenkung durch Vertreter verboten wird, während das gemeine Recht die Vertretung zuließ.^N.3.371 ‍| Seite 100| Für Schenkung auf den Todesfall allerdings entspricht die Regelung wieder dem gemeinen Recht.^N.3.372

Der Ausschluß der Rechtsmängelhaftung bei Schenkungen (8) entspricht dem römischen Recht,^N.3.373. das dem Schenker die Haftung für Eviktion nur im Falle der Arglist auferlegt.

Die Veräußerung des gesamten gegenwärtigen und künftigen Vermögens ist nichtig, die des gegenwärtigen allein aber "uß redlichen Ursachen .. . und mit unser erkantnus" zulässig (9). Dies entspricht schon längerer städtischer Praxis, denn die Einträge über solche Vermögensübertragungen finden sich seit 1497 hin und wieder in den Ratsprotokollen.

Die Wormser Reformation^N.3.374 bestimmt, daß sowohl eine Schenkung des ganzen gegenwärtigen und künftigen Vermögens zusammen wie auch des ganzen gegenwärtigen Vermögens allein unzulässig sei. Das Stadtrecht hält sich dagegen an die herrschende gemeinrechtliche Lehre, nach welcher Schenkung des gegenwärtigen Vermögens zulässig, Schenkung des gegenwärtigen und zukünftigen zusammen aber als Umgehungsgeschäft, das praktisch zu einem nicht zulässigen Erbvertrage führe, unzulässig war.^3.375

Auch Zasius hält nur die Schenkung des ganzen gegenwärtigen und künftigen Vermögens zusammen für nichtig:^N.3.376

"Si quis donaret omnia sua bona praesentia et futura, ista donatio non valeret... quia per eam tollitur libera facultas testandi per indirectum ... Idem est si donaret aliquis hereditatem suam, quia in hereditate complectuntur omnia bona praesentia et futura ..." Aber:

"Haec conclusio limitatur, si aliquis donaret omnia sua bona simpliciter ... quia intellegitur remisse de bonis praesentibus et non de futuris ... ista donatio valuit, si non esset in fraudem creditorum, quia non tollitur libera facultas testandi."

Ausnahmsweise kann nach Bartolus auch das gegenwärtige und künftige Vermögen als pia causa verschenkt werden. Dies bestreitet Zasius.^N.3.377 ‍| Seite 101|

Im römischen Recht selbst waren anscheinend beide Formen der Schenkung zulässig. Schenkung eines Vermögens bedeutete aber keine Universalsukzession, sondern die Vermögensstücke mußten einzeln übertragen werden. Die Gläubiger des Schenkers konnten sich weiterhin an diesen halten, der nun seinerseits vom Beschenkten Bezahlung seiner Schulden verlangen konnte;^N.3.378 denn als Geschenk galt nur "quod superest deducto aere alieno".^N.3.379. Das Stadtrecht sagt hierüber nichts; in der Praxis wird man aber nach diesen Regeln verfahren sein. Geschäften in fraudem creditorum ist in Tit. II, 9 (vgl. § 78) vorgebeugt.

Nur die Schenkung "todes oder wallfahrt halben" kann (entgegen Abs. 1) entweder gleich gegeben werden oder erst später. Tritt die Bedingung (Tod des Schenkers auf der Wallfahrt oder in sonstiger Gefahr) nicht ein, ?so ist die gab ab und nichtig" (10). Hier findet sich keine Abweichung vom römischen^N.3.380 und gemeinen^N.3.381 Recht.

I. Faustpfand und Grundpfandrecht

Das Stadtrecht hat sich in den beiden wichtigsten Bestimmungen dieses Titels an das deutsche Recht gehalten: Die Mobiliarhypothek wird abgelehnt. Fahrende Pfänder muß ?ein yeder in sin gewaltsam nemen und an sin nagel henken" (1).^N.3.382 Die Verpfändung von Grundstücken muß im Gerichtsbuch eingeschrieben werden, "will er aber ein zins uff das ligend guot schlahen", muß öffentliche Fertigung vorgenommen werden (4).

Die römisch-rechtliche Formlosigkeit der Pfandrechtsbegründung war dem deutschen Denken fremd. Im Justinianischen Recht sind pignus und hypotheca zu einem Rechtsinstitut vereinigt worden. Die rechtsgeschäftliche Einräumung des Pfandrechts erfolgte nuda conventione.^N.3.383 In den Quellen wird daher auf eine reinliche Unterscheidung zwischen pignus und hypotheca kaum Wert gelegt.^N.3.384 Jedoch wird in der Theorie seit den Postglossatoren die Unterscheidung wieder genau genommen.^3.385 Den Gesetzgebern der Partikularrechte bot sich daher die reine Form des ‍| Seite 102| pignus als eine Rechtsfigur an, die den soziologischen Notwendigkeiten entsprach und zugleich am besten mit deutsch-rechtlichen Formen harmonierte.^N.3.386 Noch mehr mußte auf dem Gebiet der Immobiliarverpfändung ein Beharren beim deutschen Recht nottun. Die Rezeption konnte diese deutsch-rechtlichen Grundsätze daher nur teilweise zurückdrängen.

Einen bezeichnenden Kontrast zum Stadtrecht, das sich diesen Gedanken nicht verschlossen hat, bietet die Wormser Reformation. Sie öffnet sich dem deutschen Recht nur bei den Regeln über unpfändbare Sachen^N.3.387 und über Versteigerung der Pfandsachen.^N.3.388 Im übrigen gibt sie keinerlei Vorschriften über die Pfandrechtsbestellung und ignoriert den Unterschied zwischen Faustpfand und Hypothek ebenso wie die römischen Quellen.^3.389

Die Frankfurter Reformation Fichards geht nicht so weit. Sie unterscheidet vielmehr zwischen dem Pfandrecht an beweglichen Sachen durch Besitzübertragung^N.3.390 und der Fahrnishypothek, deren Bestellung wenigstens einen gerichtlich insinuierten Pfandbrief erfordert.^N.3.391

Letzteres scheint übrigens auch in Freiburg vor Erlaß des Stadtrechts möglich gewesen zu sein, wie sich aus der Formulierung des Absatz 1 ergibt, welcher von ?verschribung" spricht.^N.3.392 Das Stadtrecht selbst schließt sich aber wieder ganz dem deutschen Recht an.^N.3.393

II. Restliche Vorschriften

Absatz 2 ("gegebne farende pfand sol der pfandherr nit pruchen") entspricht dem römischen Recht.^N.3.394 Die antichresis tacita^N.3.395 ist nicht übernommen. Die Vorschrift harmoniert insoweit aber auch mit dem deutschen Recht.^N.3.396

Der Gedanke des pactum antichreticum^N.3.397 ist aufgenommen, aber in unrömischer Weise verarbeitet: Die gezogenen Nutzungen dienen zur ‍| Seite 103| Amortisation der Schuldsumme (3), während im römischen Recht die Fruchtziehung an Stelle der Zinsen vereinbart wird. Die Abweichung beruht auf der Vorstellung vom verbotenen Zinsnehmen.^N.3.398

Auch der Pfandbesitzer braucht die Sache nur zu behüten ?Wie sin eigen gut" (5).^N.3.399 Dieser vom römischen Recht abweichende Haftungsmaßstab ^N.3.400 gehört zur haftungsbeschränkenden Tendenz des Stadtrechts.

Zasius läßt in den opera beim pignus conventionale für culpa levis haften, beim pignus praetorium jedoch nur für culpa lata.^N.3.401

Daß die Gefahr für den Untergang der Pfandsache vom Verpfänder getragen wird (6), entspricht ebenfalls dem römischen und gemeinen Recht. Nach älterem deutschen Recht haftet der Pfandbesitzer dagegen auch für casus. Nur beim zufälligen Untergang "essender Pfänder" gab es einen Ausgleich zwischen der Forderung des Pfandgläubigers und dem Rückforderungsanspruch des Verpfänders.^N.3.402

Im Interesse der Publizität ist eine Weiterverpfändung nur mit Anzeige der bestehenden Erstverpfändung zulässig. Die Zuwiderhandlung wird mit Strafe bedroht (7). Auch dies entspricht den mittelalterlichen Rechtsgepflogenheiten.^N.3.403

Ebenso wird unter diesem Gesichtspunkt der römische Gedanke aufgenommen, daß gleichzeitig bestellte Pfandrechte gleichberechtigt sind^{N.3.404 3.405} (8). Der Grundsatz "possidentis meliorem esse condicionem" fällt dabei weg, da er bei der streng durchgeführten Publizität nicht mehr interessant ist. Die Weiterverpfändung mit Pfandbrief und Anzeige steht hinsichtlich ihrer Publizität der Erstverpfändung durch Übergabe gleich.

Das Wormser Recht, das die Pfandbestellung ganz gemeinrechtlich regelt und zwischen Faustpfand und Grundpfand nicht unterscheidet,^N.3.406 kennt aber ebenfalls die Weiterverpfändung mit Anzeige.^N.3.407

Auch die Herausgabepflicht des Pfandbesitzers nach Tilgung der Schuld (9/10) sowie sein Anspruch auf Ersatz notwendiger Aufwendungen (11) sind römisch.^N.3.408 Jedoch haftet der Pfandbesitzer entgegen den Quellen ^N.3.409 nach Tilgung seiner Forderung auch für zufälligen Untergang der Pfandsache. Diese Auffassung wird aber auch in einem Teil der späteren ‍| Seite 104| gemeinrechtlichen Literatur vertreten.^3.410 Begründung: "... creditor ad restituendum obligatur, quae obligatio separata est a pignoris iure." Nämlich: "Dolum enim et culpam creditor praestare debet, idem custodiam, proponendum ut in commodato." Dies deswegen, weil beim Commodat "eius gratia contrahitur, ita creditor, cuius potissimum causa pignus constituitur", auch wie ein Entleiher haften müsse.^N.3.411 Auch das Stadtrecht läßt ja den Entleiher — entgegen dem sonstigen Haftungsschema — für "allen flyß" haften^N.3.412 und nähert sich — wenigstens bei dem Einstehen für Erfüllungsgehilfen — der custodia. Der Gedankengang wird also ähnlich gewesen sein wie in der späteren Literatur.

Möglicherweise erklärt sich auch aus solchen Gedankengängen das scheinbare Mißverständnis von C. 4, 24, 5 und 6 in der Wormser Reformation (V 3, 2 Abs. 6), die den Pfandgläubiger für "getruwen fleiß" haften läßt und im selben Atemzuge sagt, daß er auch "schuldig" wird um "interesse", wenn das Pfand "durch unglücklich Zufall geschedigt" wird, obwohl nach den Quellen für casus fortuitus gerade nicht gehaftet werden soll.^N.3.413 Freilich wäre dann immer noch die Wormser Formulierung verunglückt.

Gemäß dem deutschen Recht wird als Verwertungsform der öffentliche Pfandverkauf vorgeschrieben^N.3.414 und gemäß dem Quellenstand seit Konstantin auch die vertragliche Vereinbarung des Verfallpfandes verboten (13.)^N.3.415

III. Gesetzliche Pfandrechte

Die Liste der gesetzlichen Pfandrechte (14-20) entspricht bis auf eine Abweichung, die schon angedeutet wurde,^N.3.416 dem gemeinen Recht.^N.3.417 Das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters nämlich (16) erstreckt sich, ebenso wie das des Vermieters, auch auf die eingebrachten Sachen des Pächters und nicht nur auf die Früchte. Nach römischem Recht erfaßt es die invecta et illata des Pächters nicht.^3.418 Das Stadtrecht gleicht auch hier — wie oben hinsichtlich der Haftung — die Pacht an die Miete an.

Das entspricht ganz der Ansicht von Zasius,^N.3.419 der sagt: ‍| Seite 105|

"Stat ergo conclusio firma et indubita, quod partiarii nedum coloni bona invecta et illata obligantur domino fundi sicut res inquilini ..."

Nur mit folgendem kleinen Unterschied:

"Nam ea, quae invehuntur vel inferuntur per colonos rusticos in praedia rustica, obligata sunt domino fundi, si dominus sciat quae sint ista bona. Caeterum inquilini bona invecta et illata domino tacite obligantur, sive sciat sive nesciat, quae sint ea bona."^N.3.420

Dies unter Berufung auf die Glosse.^N.3.421 Sie mache diese Unterscheidung, "quia sancta rusticitas nihil habet occultum, omnia habet palam", während die Städter ihre Sachen zu verstecken pflegten, weil sie weder für zu arm noch für zu reich gehalten werden wollten, außerdem oft "homines versuti" seien.

I. Vorrede

Der Titel beginnt mit einer für das Stadtrecht ungewöhnlich umständlichen "Vorred", welche die in diesem Titel enthaltenen Vorschriften mit den Interessen des "gemeinen guots" und des Landesherrn motiviert. Daß dies besonders auf die hier folgenden Verfügungsbeschränkungen zuungunsten Stadtfremder abstellt, die man vor der Regierung rechtfertigen wollte, bemerkt wohl zutreffend Kunkel.^N.3.422 Dabei kann als recht wahrscheinlich angenommen werden, daß gerade diese Vorschriften keine völligen Neuerungen sind, sondern auf älteren städtischen Privilegien und Übungen beruhen. Auch diese Stelle macht die Annahme von Teilpublikationen^N.3.423 nicht wahrscheinlicher.

II. Geschäfte Minderjähriger

Vogtbare Personen haben "on wissen und willen irer vögt" keine Macht, über ihr Vermögen zu verfügen (1).^N.3.424 Im Alter von 20 bis 22 Jahren dürfen junge Leute, die "ir schicklicheit halb nit bevögtet weren",^N.3.425 ohne Genehmigung des Rats Geschäfte über liegende Güter und bedeutende Mobiliarwerte nicht vornehmen (2).^N.3.426 Ebenso sind Kinder unter väterlicher Gewalt in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkt (3). Dementsprechend haftet auch der Vater nicht, wenn er nicht zugestimmt ‍| Seite 106| hat (4). Die väterliche Gewalt endet mit der Begründung "eigner huß-haltung, füer und rauch", was deutschrechtlichen Anschauungen entspricht.^N.3.427

Die "potestas" des römischen Rechts bezeichnet nur einseitig das Recht eines Herrschaftsberechtigten (z.B.des paterfamilias), während die deutschrechtliche munt als Schutzverhältnis aufgefaßt ist und Schutzpflichten mit sich bringt. Das römische Recht geht ursprünglich von der unitas personarum der Hauskinder mit dem pater familias aus^N.3.428 und spricht demzufolge den "sui" die Vermögensfähigkeit überhaupt ab.^N.3.429 Dieser Grundsatz wurde auch durch die Einrichtung des peculium^3.430 nicht aufgehoben, sondern nur durchbrochen. Das deutsche Recht geht dagegen von der Vermögensfähigkeit des Hauskindes aus und unterwirft dieses Vermögen der Verwaltung und Nutznießung des Vaters. Mit der Rezeption dringt in den deutschen Raum die Unterscheidung zwischen unfreiem^N.3.431 und freiem Kindesvermögen^N.3.432 ein. An ersterem hat der Vater während der Dauer seiner väterlichen Gewalt Verwaltung und Nutznießung. Am freien Kindesvermögen hat er diese Rechte nicht, er verwaltet es nur bis zur Volljährigkeit der Kinder als gesetzlicher Vertreter wie ein Vormund. Andererseits können nach römischem Recht mündige Hauskinder selbständig verpflichtungsfähig sein, während sie das nach deutschem Recht ohne Zustimmung des Vaters nicht sind.

Das gemeine Recht übernahm die römischen Lehren. Im Stadtrecht ist aber das deutsche Recht beibehalten.

Die Formulierung des Abs. 3 ("... ichts zeverthuon mit spil luder oder andern unvertigen sachen ...") geht auf das ältere Stadtrecht zurück. Schon in der Handfeste^N.3.433 heißt es:

"Puer sub patris vel matris constitutus imperio. quamdiu sui iuris non est. nihil de rebus suis per ludum vel aliquo potest modo expendere. si autem fecerit. patri vel matri reddendum est de iure, et si quis mutuum sibi dederit. de iure sibi numquam persolvetur."

Die Haftung des Vaters für Schulden des Sohnes aus einem von diesem betriebenen Geschäft (5) beruht auf der actio institoria.^N.3.434 Diese gibt aber nur Ansprüche gegen den Prinzipal, der in seinem Geschäft Gewaltunterworfene als Geschäftsleiter anstellt.^3.435 Das Stadtrecht entwickelt diesen Gedanken selbständig weiter. ‍| Seite 107|

Verboten ist das Kontrahieren zwischen Vater und Hauskind (6), desgleichen zwischen Hauskindern untereinander (7), soweit die obervormundschaftliche Genehmigung^N.3.436 des Stadtrats nicht vorliegt. Dem liegt der deutschrechtliche Gedanke der Verwaltung des Vaters am Kindesvermögen zugrunde.^{3.437 N.3.438} Für die Rechtsgeschäfte zwischen Vater und Sohn entspricht dies jedoch auch der gemeinrechtlichen Anschauung^N.3.439

III. Cura mulierum

Die Frauen sind mit einem Verbot der Interzession zugunsten ihrer Ehemänner belegt (8). Nur in diesem Umfang ist das Senatusconsultum Velleianum aufgenommen. Zur Entwicklung ist im einzelnen anzumerken:

Augustus und Claudius verboten in Edikten zunächst die Interzession der Ehefrau für ihren Mann. Das Sc. Velleianum (46 n. Chr.) verbot Interzessionen von Frauen überhaupt. Die Interzession war jedoch nicht schlechthin nichtig, sondern nur mit einer exceptio entkräftbar. Erst Justinian führte völlige Nichtigkeit ein, wenn der Vertrag nicht öffentlich beurkundet wurde, und hob später auch diese Möglichkeit noch auf.^N.3.440 Das gemeine Recht neigte dazu, eine Interzession zuzulassen, wenn die Frau auf die Rechtswohltat des Sc. Velleianum eidlich oder urkundlich verzichtete.^N.3.441

Frauen dürfen über liegende Güter und bedeutende Stücke ihrer fahrenden Habe nicht ohne die Verwilligung ihres Vogtes verfügen; auch die Genehmigung des Ehemannes genügt in solchen Fällen nicht (9).^N.3.442

Das allgemeine Wiedererstarken der Geschlechtsvormundschaft im 16. Jahrhundert^N.3.443 ist also auch im Stadtrecht zu bemerken. Es mag wohl durch die gemeinrechtliche Weitergeltung des Sc. Velleianum erleichtert worden sein.

IV. Verfügungsbeschränkungen im öffentlichen Interesse

Die Verfügungsbeschränkungen zuungunsten Stadtfremder und die Vorschriften zum Schutze des "gemeinen guots" werden in diesem Titel noch weiter ausgebaut. Nachdem bereits das Revokationsrecht der Erben in einer den städtischen Interessen dienenden Weise modifiziert wurde,^N.3.444 ist hier in Anlehnung an altes städtisches Herkommen bestimmt, daß alle ‍| Seite 108| Liegenschaften im Stadtgebiet der Stadt "ewiglich verfangen" sein sollen und jede Veräußerung an Stadtfremde verboten ist (11). Zuwiderhandlung wird bestraft. Im Text wird stark auf das alte Stadtrecht abgehoben ("das ein yeder burger einer yetlichen besitzung genoß sye"; vergleiche auch den Ausdruck "verfangen"). In der Handfeste^N.3.445 heißt es nämlich:

"Omnis burgensis huius civitatis est genoz possessionis cuiuslibet."^N.3.446

Dem Gedankengang des Stadtrechts liegen die deutschen Retraktsrechte zugrunde.

Wird entgegen diesem Verbot oder im Wege des gesetzlichen Erbganges ein Auswärtiger Eigentümer von Grundstücken in der Stadt, "dero mögen si nit genoß sin die zuo behalten". Sie sind vielmehr verpflichtet, diese Güter binnen zweier Jahre an eingesessene Bürger zu verkaufen, widrigenfalls der Verkauf zwangsweise durch die Obrigkeit erfolgt (12). Die deutschrechtliche Marklosung (retractus ex iure incolatus)^N.3.447 ist also — wenn auch modifiziert — beibehalten worden. Die Rezeption hat diese deutschen Rechtsvorstellungen keineswegs allgemein verdrängen können,^N.3.448 obwohl die gemeinrechtliche Lehre sie für verboten hielt.^N.3.449

Eine testamentarische Verschaffung von Grundstücken an Stadtfremde (auch Verschenkung und Vergabung) ist null und nichtig. Hier tritt stattdessen gesetzliche Erbfolge (contra tabulas) ein (Tit. III 5 Abs. II).^N.3.450 Wieder werden die Gedanken der Marklosung mit denen des Erbenretraktes verbunden.

Das Verbot der Zession aller Forderungen ohne die Genehmigung des Rates (13) geht über das sonst in der Praxis Übliche weit hinaus.^N.3.451

Das weitere Verbot der Verfügung über Sachen und Rechte, deren Inhaber Schuldner der Stadt oder überschuldet sind (14), kann noch eher in der gemeinrechtlichen Anschauung von der Unzulässigkeit der Geschäfte in fraudem creditorum einen Anhaltspunkt finden; die zwangsweise Einziehung verbotswidrig veräußerter Sachen und der zwangsweise Verkauf durch die öffentliche Hand oder die sonst betroffenen Gläubiger werden angeordnet.^N.3.451

‍| Seite 109| Im Freiburger Stadtrecht greift die öffentliche Hand so stark in den privaten Rechtsverkehr ein, wie dies bei den anderen zeitgenössischen Reformationen kaum zu finden ist. Wie der Text zeigt, hat man denn auch gerade diese Gebote mit Blick auf die Landesherrschaf!: besonders ausführlich motiviert. Diese Vorschriften stützen sich zum Teil auf altes städtisches Herkommen, was auch in den Formulierungen besonders betont wird. Sie sind Ausdruck der strengen Geschlossenheit der mittelalterlichen Stadtgemeinde (Marktgemeinde) und dienen dem Schutze der geschlossenen Stadtwirtschaft.^N.3.452 Das Interesse an ihnen war so stark, daß man sogar systematische Unstimmigkeiten zu anderen Vorschriften^N.3.453 in Kauf genommen hat.

V. Form der Liegenschaftsveräußerung und -belastung

Für die Veräußerung und Belastung von Liegenschaften ist — ganz nach deutschem Recht — die gerichtliche Fertigung und Eintragung in das Gerichtsbuch vorgeschrieben (15).

Im älteren deutschen Recht geschieht die Übertragung eines Grundstückes durch einen formalen Akt (sala) auf dem Grundstück selbst. In dieser Form sind die dinglichen und obligatorischen Bestandteile des Veräußerungsgeschäfts verbunden. Daneben übernimmt das deutsche Recht aus dem römischen Vulgarrecht die Veräußerung mittels Übergabe einer Vertragsurkunde (traditio cartae) als "symbolischer Investitur". Die Lex Ripuaria führte eine gerichtliche Fertigung der Grundstücksübertragung ein (traditio cartae in mallo). Diese Form — ursprünglich wie die ältere römische Übertragungsform durch imaginaria vindicatio in der prozessualen Form der in iure cessio ausgestaltet^N.3.454 — bildete sich in einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit um: Das Gericht beurkundete nur noch den Eigentumsübergang. Mit dem Aufblühen der Städte pflegte die Zuständigkeit dafür auf den Stadtrat überzugehen, der die Urkunden sammelte (Schreins-, Stadt- und Grundbücher).

Das Stadtrecht bleibt bei der Fertigung vor Gericht stehen, entkleidet aber nach modernen Rechtsvorstellungen die Fertigung aller obligatorischen Bestandteile^N.3.455 und gestaltet sie als reines Verfügungsgeschäft aus. Die Fertigung ist reine Beurkundung in den Formen der freiwilligen Gerichtsbarkeit.^3.456

Dagegen scheint vor dem Stadtrecht — wie in manchen anderen Partikularrechten nach der Rezeption^N.3.457 ? die gleichzeitige Insinuation des ‍| Seite 110| obligatorischen Geschäftes noch erforderlich und mit der eigentlichen Auflassung und Eigentumsübertragung verbunden gewesen zu sein. Denn der Rat ordnete im Jahre 1511^N.3.458 an:

"Alle ligenden gutter In der statt fryburg Oberkeit gelegen sollen hinfüre nit annders dann offenbarlich, vor Schultheis und gericht verkofft und geverttigt werden. Wo und wie es annders geschieht so soll der kouff zu nichten sin unnd der köffer und verkouffer in eins rats straff ston."

Dieselbe Form (hier freilich noch in Verbindung mit dem alten Halmwurf) zeigt die Wormser Reformation.^N.3.459

I. Vereinheitlichung von tutela und cura

Der Hinweis auf die Abschaffung der Unterschiede zwischen tutela und cura (1) entspricht der einsetzenden gemeinrechtlichen Entwicklung. Die römische Unterscheidung, nach der gewaltfreie impuberes einen tutor erhalten mußten und puberes minores einen curator erhalten konnten^N.,460 ist späterhin durch die Reichspolizeiordnungen von 1548 und 1577 abgeschafft worden. Damit wurden die puberes minores den unter Vormundschaft stehenden impuberes infantia maiores hinsichtlich ihrer Geschäftsfähigkeit gleichgestellt. Die Praxis dehnte dies auch auf die unter väterlicher Gewalt stehenden Minderjährigen aus. Alle über sieben Jahre alten minores waren erwerbsfähig, konnten aber bis zum 25. Lebensjahre nur mit vormundschaftlicher Genehmigung veräußern oder sich verpflichten. Beseitigt wurde damit auch der Unterschied zwischen der auetoritatis interpositio tutoris und dem consensus curatoris. Es genügte jetzt jede Genehmigung des Gewalthabers.

Aber die anderen zeitgenössischen Reformationen haben doch die begriffliche Unterscheidung zwischen tutela und cura, obwohl praktisch bedeutungslos geworden, weitergeschleppt,^N.3.461 bezeichnend für die dogmatische Schwäche dieser Zeit.^N.3.462 ‍| Seite 111|

In seinen Vorlesungen macht auch Zasius der zeitgenössischen Lehre entsprechend noch Unterschiede zwischen tutela und cura, wenn er schreibt:^3.463

"vos scitis quod curator non potest dari in testamento, quia non habet tantum favorem quantum tutor, et curator est minus dignus quam tutor ... hoc testamentum habet vitium ... curatorem dare est portio testamenti, sed non posset valere, non posset reponi hoc vitium quod saltem veniret tamquam tutor. Unde si dicerent heredes, si non potest esse curator, valeat saltem ut tutor: hoc fieri non potest."

Dies freilich im Rahmen einer Kommentierung des römischen Rechts. An anderer Stelle trägt er dem Entwicklungszustand der Zeit bereits Rechnung.^3.464

Das Stadtrecht betont diese Gleichstellung von tutela und cura, obwohl seine Regelung im einzelnen noch anders ist als die der späteren Polizeiordnungen. In Übereinstimmung mit diesen ist das normale Alter für das Ende der Bevogtung zwar das 25. Lebensjahr (2), jedoch dauert die obligatorische Bevormundung (tutela) nur bis zum 20. Jahre.^N.3.465 Von da ab kann Befreiung für Minderjährige erteilt werden, die "so geschickt" sind, daß man "im Verwaltung sins guots vertruwen möcht".^{N.3.466 N.3.467} Dies entspricht dem Rechtsbrauche vor den Polizeiordnungen und geht auf deutsches Recht zurück. Es war in den meisten Partikularrechten üblich, daß der Mündel seinen Vormund behielt, bis er zu seinen Tagen gekommen war, während die obligatorische Vormundschaft nur für Jugendliche galt, die noch binnen ihren Jahren waren.^N.3.468

Die Vormundschaft endet bei Verheiratung oder Klostereintritt des Mündels, jedoch tritt bei Söhnen wieder die fakultative Vormundschaft ein, wenn ihnen "hushaltung und Verwaltung sins guots noch nit zuo vertruwen wer" (3). Die Vorschrift geht auf den deutschrechtlichen Satz "Heirat macht mündig" zurück. Jedoch ist für Frauen diese Vorschrift unter dem Blickpunkt der Beschränkungen zu betrachten, die das deutsche eheliche Güterrecht ihnen auferlegt.^N.3.469

Hier hat sich der Gedanke der Geschlechtsvormundschaft, der dem römischen Recht zwar auch bekannt war, dort aber mehr und mehr bis zur endlichen Bedeutungslosigkeit eingeschränkt wurde, stärker erhalten.^N.3.470 ‍| Seite 112|

II. Vormundschaft über Erwachsene

Die Vormundschaft über Geisteskranke (4) ist dem deutschen und römischen Recht in gleicher Weise bekannt.^N.3.471 Jedoch sind nach römischem Recht Geisteskranke außer in lucidis intervallis^N.3.472 völlig handlungsunfähig.^N.3.473 Dagegen ist im Stadtrecht eine Gleichstellung mit den sonstigen unter Vormundschaft stehenden Personen erfolgt, die ihre Handlungsfähigkeit nicht aufhebt, sie ihnen aber andererseits auch in lucidis intervallis nicht als unbeschränkte zuerkennt. Diese Regelung findet sich mitunter auch in anderen Partikularrechten.^3.474

Die weiter vorgeschriebene Vormundschaft über Stumme und Taube (6) entstammt dem römischen Recht. Auch hier ist jedoch vom römischen Recht, das bei der Pflegschaft über Stumme und Taube keine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit statuierte,^N.3.475 im Sinne der Gleichstellung von Vormundschaft und Pflegschaft abgewichen.

Voll dem römischen Recht entspricht wieder die Vormundschaft über "vertüger und güder" (5).^N.3.476 Der prodigus ist auch nach römischem Recht nur beschränkt geschäftsfähig^N.3.477

Die freiwillige Altersvormundschaft (7) endlich ist ein deutschrechtlicher Gedanke. Auch der Sachsenspiegel^N.3.478 kennt sie: "Über sechczig jar so ist er boben sine tage kommen, als her Vormunden haben sal, ab her wil."

Frauen ohne Ehemann stehen bei der Veräußerung ihrer liegenden Güter und beim Auftreten vor Gericht unter Vormundschaft (8). Der Absatz verweist im wesentlichen zurück auf Ti. II, 9 Abs. 9 ^3.479

III. Väterliche Gewalt und Vormundschaft der Mutter

Die väterliche Gewalt^N.3.480 wird noch im einzelnen dahin geregelt, daß der Vater "vollkommen Verwaltung" über das Kindesgut hat und von der Pflicht zur Rechnungslegung weitgehend^N.3.481 befreit ist. Die Pflicht trifft ihn nur hinsichtlich des Teiles des Kindesvermögens, der nicht von ihm oder der Mutter herrührt, eine Anlehnung an den römisch-rechtlichen ‍| Seite 113| Dispositionsnießbrauch am unfreien Kindesvermögen^N.3.482. Es bleibt dem Vater weiter nur eine Inventarpflicht im Falle des Ablebens der Ehefrau, deren Sinn sich aus dem ehelichen Güterrecht und dem Pflichtteilsrecht der Kinder ergibt.^N.3.483

Die Vormundschaft der Mutter (10) ist deutsch- und römisch-rechtlich.^N.3.484 Das deutsche Recht betont die elterliche Gewalt der Mutter neben der des Vaters stärker als das römische. In beiden Rechten ist aber die Mutter nicht tutor legitimus, sondern kann nur zum Vormund bestellt werden. Entsprechend werden ihr auch die Pflicht zur Rechnungslegung und die sonstigen Beschränkungen eines Vormundes^N.3.485 auferlegt. Auch das deutsche Recht, das die Personensorge auf die Mutter übergehen läßt, hat ihr im allgemeinen nicht die volle väterliche Gewalt hinsichtlich der Sorge für das Vermögen der Kinder übertragen.

IV. Berufung zur Vormundschaft

Über die Berufung zur Vormundschaft und die Bestellung der Vormünder wird sehr ausführlich gehandelt. Eltern und Großeltern können testamentarisch Vormünder bestellen (11). Nehmen die Benannten an, sind sie zuzulassen, lehnen sie ab, steht es im amtlichen Ermessen, sie dennoch zu bestellen. Anderenfalls werden Vögte zunächst aus der Sippe, dann aus sonstigen "ehrbaren Personen" bestellt (12). Ausdrücklich wird bestimmt (12 a. E.), daß kein Verwandter ohne amtliche Bestallung die Vormundschaft antreten darf.^N.3.487 Sind weder Eltern noch Verwandte vorhanden oder als Vormünder tauglich, so geschieht die Auswahl und Bestallung aus anderen Bürgern der Stadt von Amts wegen (15). Die Berufungsgründe sind schon im älteren Stadtrecht entsprechend geregelt. Die Handfeste von 1120^N.3.488 bestimmt: "Si quis in extremis positus. liberos suos alicui comiserit..." und "... et qui post illum proximus eis a patre fuerit, curam eorundem geret puerorum." Aber auch derGedanke der notwendigen amtlichen Bestallung jedes Vormundes ist deutschrechtlich.

Im römischen Recht ist die Vormundschaft über Unmündige ursprünglich Familiensache. Der tutor wird entweder vom paterfamilias testamentarisch berufen^N.3.489 oder der nächste Agnat tritt in die Rechte des verstorbenen Vaters ein. Später tritt daneben die amtliche Bestallung eines Vormundes durch den praetor urbanus.^N.3.490 Dabei fällt die tutela testamentaria und legitima den Berufenen von selbst an.^N.3.491 ‍| Seite 114| Auch im deutschen Recht ist die Vormundschaft Familiensache, steht aber ursprünglich der gesamten Sippe zu (Gesamtvormundschaft)^N.3.492 Später wird dieses Recht auf ein einzelnes Mitglied delegiert, aber die Sippe behält das Recht der Aufsicht und Zustimmung zu wichtigen Rechtsgeschäften, vor allem Veräußerung von Grundstücken (Obervormundschaft)^N.3.493 Endlich geht die Obervormundschaft auf Behörden über, die schließlich auch das Recht zur Bestellung von Vormündern erhalten.

Hinsichtlich der Berufung zur Vormundschaft wandte sich die Praxis vom römischen Recht ab: Der Gedanke setzte sich seit den Postglossatoren^3.494 durch, daß auch der tutor testamentarius und legitimus nicht ipso iure zur Vormundschaft gelangen, sondern amtlich bestellt werden müssen. Reichsrechtlich ist das übernommen worden in die Polizeiordnungen von 1548^N.3.495 und 1577^N.3.496 (sogenannte Confirmatio Iuris Germanici). Die wesentlichen Unterschiede zwischen tutores legitimi, testamentarii und dativi sind damit hinfällig geworden. Familienstellung und testamentarische Bestimmung werden zu bloßen Auswahlgründen für die Behörde.^N.3.497 Auch in der Nürnberger Reformation von 1479 (18, 6) findet sich die Unterscheidung terminologisch nicht mehr, während noch Worms (IV 1, 4) großen Wert auf sie legte.^N.3.498

Über die richterliche Bestellung eines jeden Vormundes spricht Zasius auch in den opera:

"Porro ex text. nostro coli, quod pupillis tutores dandi ius ad officium iudicis, id est superioris magistratus, pertinet, ... quod ius dandi tutores datum est omnibus magistratibus municipalibus."^N.3.499

Im Freiburger Stadtbrauch entwickelt sind wohl die sehr weitgehenden Vorschriften über eine Anzeigepflicht der Mutter und Großmutter, Verwandten und Nachbarn, falls durch Todesfall das Bedürfnis einer Vormundschaft eintritt (13/14). Sie entsprechen der Tendenz des Stadtrechts zur obrigkeitlichen Fürsorge, stehen aber auch in Einklang mit der allgemeinen Entwicklung in dieser Zeit.^N.3.500 In den opera leitet Zasius nur die Anzeigepflicht der Mutter aus den Quellen ab.^N.3.501 ‍| Seite 115|

V. Rechte und Pflichten der Vormünder

Eidesleistung, Inventarerrichtung und Rechnungslegung (16?18) werden entsprechend dem römischen Recht und der gemeinrechtlichen Praxis geregelt. Das römische Recht kennt die actio tutelae directa zur Erzwingung der Rechnungslegung,^N.3.502 die Inventarpflicht^N.3.503 und die Pflicht zur Eidesleistung^N.3.504 Auch dem deutschen Recht sind diese Pflichten bekannt. Sie sind in die Reichspolizeiordnungen eingegangen.^N.3.505

Die Pflicht des Vormundes, sein Mündel "zuo gots forcht, zucht und kunst" zu erziehen (19),^N.3.506 entspricht mehr dem alten deutschen Herkommen als dem römischen Recht, ist aber gemeinrechtliche Auffassung.^N.3.507 Das römische Recht kennt nur eine Aufsichtspflicht des Vormundes^3.508 und eine Pflicht, die wirtschaftlichen Mittel zur Erziehung bereitzustellen. Die Erziehung selbst liegt bei der Mutter^N.3.509 und den Verwandten unter amtlicher Aufsicht.^N.3.510 Die Mitwirkung der Sippe nach Stadtrecht ist also ebenfalls deutschrechtlich gedacht.

Das Verbot der Ehe des Vormundes und seiner Kinder mit dem Mündel, das nach römischem Recht unabdingbar war, ist mit obervormundschaftlicher Genehmigung (Sippe oder Rat) dispensabel (20). Die umfangreiche Kasuistik der Quellen^3.511 ist nicht übernommen, zum großen Teil auch nicht mehr zutreffend. Praktisch bedeutsam war höchstens noch, daß nach römischem Recht auch Adoptivkinder, solange sie unter patria potestas waren, und uneheliche Kinder des Vormundes unter das Verbot fielen.^N.3.512

"Zwyschen vogten und im vogtkinden bindt kein contract" ohne Zustimmung der Sippe und des Rates (21). Hier stimmen wohl deutschrechtliche Gepflogenheiten der Partikularrechte und gemeinrechtliche Praxis überein.^N.3.513 Nach römischem Recht, das keine unmittelbare Stellvertretung kennt, kann der Vormund nur im eigenen Namen, nicht in dem des Mündels, handeln. Will er selbst mit dem Mündel ein Geschäft abschließen, muß zu diesem Zweck ein curator oder tutor ad hoc bestellt werden.^N.3.514 "In rem suam auctor tutor fieri non potest." Eine Interessenkollision durch Abschluß eines Insichgeschäfts ist damit schon rechtlich ‍| Seite 116| unmöglich. Dagegen faßt das deutsche Recht den Vormund als gesetzlichen Vertreter des Mündels auf, der also ein Insichgeschäft vollziehen kann. Doch wird durch den Umfang der obervormundschaftlichen Aufsichtsrechte eine Interessenkollision unschädlich gemacht.

Die Pflicht des Vormundes zur mündelsicheren Anlegung des Kindesvermögens (22) ist schon dem römischen Recht bekannt.^N.3.515 Nicht aufgenommen ist das römische laxamentum temporis,^N.3.516 wonach der Vormund zur Verzinsung persönlich verpflichtet war, wenn er das Geld in einer bestimmten Frist schuldhaft nicht mündelsicher und zinstragend angelegt hatte. Es widerstrebte wohl dem kanonischen Zinsverbot.

Die Strafvorschrift gegen Vögte, die ihr Amt nicht korrekt führen (23),^N.3.517 mag ihre Wurzel in der infamierenden Wirkung der actio tutelae directa.^N.3.518 haben. Jedoch kennt schon das ältere Stadtrecht^N.3.519 eine Strafvorschrift für den tutor testamentarius: "Si quis in extremis positus. liberos suos alicui commiserit. et ille mercedis gratia malefecerit eis. si testibus convincitur. corpus erit burgensium. et bona domino^N.3.520 sunt adiudicanda."

VI. Rechtsgeschäfte von Vormund und Mündel

Der Vormund darf Liegenschaften und bedeutende mobile Vermögenswerte nicht ohne amtliche Genehmigung und ohne Mitwirkung der Mündelsippe veräußern (24/25). Eine Ausnahme machen nur verderbliche Dinge, deren schneller Verkauf nötig ist; hierüber muß er jedoch genau Rechnung legen (26). Das entspricht der deutsch-rechtlichen Mitwirkung der Sippe,^N.3.521 aber auch dem römischen Recht.^N.3.522

Zur Mitwirkung der Sippe sagt auch Zasius: "Quia imo tutor potest obligare et obligari active et passive ex parte pupilli ... in omni contractu, dum hoc faciat, palam et bona fide ... quando in praesentia ... consanguineorum contrahitur."^N.3.523

Geschäfte, die der Mündel ohne Genehmigung des Vormundes vornimmt, sind unwirksam. Das Geleistete kann nach Bereicherungsrecht zurückgefordert werden. Nur Schenkungen an den Mündel dürfen ohne Genehmigung angenommen werden (29). Dies entspricht dem römischen ‍| Seite 117| Recht.^N.3.524 Ob die gemeinrechtliche Lehre über die negotia claudicantia gelten sollte, ist — ebenso wie in der Frankfurter Reformation Fichards^N.3.525 — nicht klar gesagt. Wohl in Anlehnung an das römische Institut des tutor gerens^N.3.526 ist die Bestellung eines "Schaffners" zur Besorgung einzelner oder aller Vermögensangelegenheiten zur Entlastung des Vormundes möglich. Amtliche und verwandtschaftliche Genehmigung sind notwendig (30). — Die den Quellen geläufige Beschränkung des Rechtes zur auctoritatis interpositio auf den tutor gerens und die Verschiedenheit seiner Haftung zu der des tutor honorarius^N.3.527 sind nicht übernommen. Der Schaffner ist also nur als Hilfsperson des Vormundes ohne eigene vormundschaftliche Rechte gedacht.

Nach Beendigung der Vormundschaft hat der Vormund Rechnung zu legen und hat einen Anspruch auf Belohnung und Kostenerstattung (31?33). Soweit die Einzelheiten vom gemeinen Recht abweichen (Mitwirkung der Sippe, 34), beruhen sie auf dem Gedanken der Sippenvormundschaft.

VII. Städtische Praxis

Schließlich ist es auch möglich, im Testament den Stadtrat zum Vormund zu bestellen. Dieser läßt die Vormundschaft durch einzelne Ratsmitglieder führen, die vom Rat überwacht werden (35).

Im übrigen gehen viele Vorschriften dieses Titels schon auf ältere städtische Praxis zurück, und die Ratsprotokolle zeigen eine Vielzahl von Einträgen in Vormundschaftssachen. Der Rat scheint sehr eifrig und oft damit befaßt gewesen zu sein; öfter zeigen Verwandte an, daß ein Vogt gebraucht wird^3.528 (vgl. 12). Ebenso findet sich öfter die Ablehnung von nicht geeignet erscheinenden Vögten (testamentarisch bestimmten) durch den Stadtrat.^N.3.529 Andererseits gibt sich der Rat auch öfter größte Mühe, Leute zur Übernahme einer Vormundschaft zu "bereden", die sie nicht wollen.^3.530

Die erfolgte Erteilung von Vogtbriefen (Bestallungen; vgl. 15) wird jedesmal im Ratsprotokoll festgehalten,^N.3.531 und die Schlußrechnung des Vogts wird ebenfalls, z.B. im Jahre 1498, vor dem Rat verhandelt.^N.3.532 Es wird großer Wert darauf gelegt, in erster Linie Verwandte zu Vögten zu bestimmen (vgl. 12 und 15), am liebsten die Brüder des verstorbenen ‍| Seite 118| Vaters.^N.3.533 Ebenso geht die Geschlechtsvormundschaft nach dem Tode des Ehemannes in erster Linie an den Vater der Frau zurück.^N.3.533

Im ganzen hat man den Eindruck, daß — der zeitlichen Beanspruchung nach — die Vormundschaftsangelegenheiten eine der Hauptbelastungen des Rates dargestellt haben.

VIII. Ablehnung der Vormundschaft

Die Gründe zur Ablehnung der Vormundschaft (36-41) entsprechen ganz dem römischen und gemeinen Recht. Insbesondere sind genannt: hohes Alter (36),^N.3.534 "schwere ämter" (37,)^N.3.535 Vorbelastung mit bereits zwei Vormundschaften (38),^N.3.536 eigene hohe Kinderzahl (41).^N.3.537 Diese Gründe finden sich im wesentlichen in allen Reformationen in gleicher Weise.^N.3.538

I. Verwaltung und Nutznießung des Ehemannes

Zu Lebzeiten der Ehegatten hat der Mann Verwaltung und Nutznießung am "zuogebracht guot" der Frau: "Einem frommen erlichen ‍| Seite 120| hußhalter" ist "volkomne Verwaltung und frye niessung über sins wibs guoter onbenommen". Jedoch muß ein "unnützer eeman", der zur Verschwendung neigt, seiner Frau Sicherheit für ihr "zuogebracht guot" leisten (III, 2 Abs. 7).

Obwohl jedoch von "vollkommener" Verwaltung die Rede ist, muß man beachten, daß diese Verwaltungsbefugnis des Mannes nicht eine vollkommene Verfügungsfreiheit beinhaltet. Denn schon vorher^N.3.556 hatte das Stadtrecht bestimmt, daß zur Verfügung über liegende Güter und bedeutende Mobiliarwerte die Mitwirkung des Vogtes der Frau erforderlich ist.

Das ist eine Abweichung vom älteren Stadtrecht, welches eine solche Beschränkung des Mannes nicht kannte.^N.3.557

Die Ehefrau kann dementsprechend "on wissen und willen" des Ehemannes nichts "hingeben" oder "zuosagen" (III, 2 Abs. 8).

Zu Lebzeiten der Ehegatten wird also vom Güterstand der Verwaltung und Nutznießung des Ehemannes ausgegangen.

Daß die Ehefrau sich auch nicht selbständig verpflichten ("zuosagen") darf, die Ehe also für sie eine Beschränkung der Geschäftsfähigkeit im ganzen mit sich bringt, ist eine auch in anderen Partikularrechten mit demselben Güterstand auftretende Erscheinung.^N.3.558

II. Ehegüterrecht, Erbrecht und Pflichtteil

a) Die anschließend geregelten Folgen der Auflösung des Güterstandes durch den Tod eines Ehegatten (III, 3) entsprechen jedoch nicht mehr dem Güterstande der Verwaltungsgemeinschaft.^N.3.560 Vielmehr weicht das Stadtrecht nunmehr von diesem Güterstande ab und führt eine Regelung ein, die das typische Bild der schwäbischen und fränkischen Partikularrechte ergibt.^N.3.561

b) Im einzelnen wird folgendes bestimmt: Im Falle des Todes eines ‍| Seite 121| Ehegatten bei beerbter Ehe wird das eheliche Gesamtvermögen in Quoten aufgeteilt (3): Die überlebende Mutter erbt ein Drittel, die Kinder zusammen zwei Drittel vom Gesamtvermögen mit Ausnahme eines gesetzlichen Voraus für die Mutter (Morgengabe sowie Schmuck, Kleider usw.). Der überlebende Vater erbt als Quote vom Gesamtvermögen zwei Drittel (und den entsprechenden Voraus), die Kinder erhalten dann zusammen ein Drittel. An der den Kindern sofort als Erbteil anfallenden Quote des Gesamtvermögens behält aber der überlebende Elternteil die lebenslängliche Nutznießung (Beisitz, 4/6). Was dem überlebenden Elternteil solchermaßen als eigener Erbteil anfällt, desgleichen was er später durch Erbgang oder Schenkung hinzuerwirbt ("eigen guot", 6), bleibt zu seiner freien Verfügung. Nur darf er darüber nicht anders testamentarisch verfügen, als daß den Kindern die Hälfte davon als Pflichtteil bleibt. In beiden Fällen haben die Eltern Macht, "undankbaren" und "untrüwlichen kinden" ihren Erbteil durch Testament bis auf ein Viertel zu verkürzen (5/7). — Was den Kindern ihrerseits an "eigen guot" durch Schenkung oder Erbgang von außerhalb zufällt, steht dem überlebenden Elternteil ebenfalls zur Nutznießung offen (14).

In diesem System hat das römisch-rechtliche Institut der legitima natürlich keinen Platz (1). Dafür soll aber nach dem Stadtrecht die Bezeichnung "legitima" nun bedeuten (8): Einmal das Viertel der "undankbaren Kinder"^3.562 vom Gesamtgut wie vom "eigen guot" ihrer Eltern; dann aber auch das Drittel (beziehungsweise die zwei Drittel), das die Kinder im Normalfalle vom ehelichen Gesamtgut erben. — Entsprechend ist die Regelung für die weiteren Deszendenten (9).

Im einzelnen ist das Beisitzrecht der Eltern weitgehend in Anlehnung an die Vormundschaft geregelt, nämlich hinsichtlich der Inventarpflicht und der Verwaltung salva substantia (11), des Mitwirkungsrechtes der Sippe und der Pflicht zur Sicherheitsleistung (12/13). Die Nutznießung des Vaters endet mit dem Ende seiner patria potestas (Begründung eigenen Hausstandes, 15), die der Mutter mit ihrer Wiederverheiratung (16). Der Vater ist bei seiner Verwaltung nur zur Rechnungslegung über das "eigen guot" der Kinder verpflichtet (17), steht sich also sonst wie ein befreiter Vorerbe. Die Mutter hingegen darf in beiden Fällen die Verwaltung nur führen, wenn sie als Vormünderin bestellt wird, und hat dann alle Pflichten einer solchen (23).

Es folgen die Regeln über den Erbgang bei unbeerbter Ehe: Hier erhält der überlebende Ehegatte als Voraus sein gesamtes eingebrachtes, angefallenes und ererbtes Vermögen; vom anderen ehelichen Gesamtgut erbt er drei Viertel, die Frauensippe bis zum 4. Glied ein Viertel, an dem der Mann jedoch die lebenslängliche Nutzung hat (28). Die überlebende Ehegattin erhält das entsprechende Voraus und erbt im übrigen zwei Drittel, die Mannessippe ein Drittel, mit Beisitz der Frau (29). ‍| Seite 122| Nur wenn das eheliche Vermögen ausschließlich aus Errungenschaft besteht, erbt sie drei Viertel (31). Sind Verwandte bis zum 4. Glied nicht vorhanden, so wird der überlebende Ehegatte Alleinerbe, ebenso die Ehegattin (28, 34), wie das im älteren Freiburger Güterrecht als allgemeine Regelung galt.^N.3.563

c) Daraus ergibt sich, daß die dem Güterstand der Verwaltungsgemeinschaft entsprechende Vermögenstrennung nach Auflösung der Ehe nicht übernommen ist. Andererseits kennt das Stadtrecht aber auch nicht die fortgesetzte Gütergemeinschaft, die ein Institut der allgemeinen Gütergemeinschaft ist.^N.3.564

Denn bei diesem Güterstand würde das Gesamtvermögen dem überlebenden Ehegatten und den Kindern zusammen gehören. Die Quotenaufteilung würde erst nach dem Tode des zweiten Ehegatten und nach dem Stande des dann vorhandenen Vermögens erfolgen. Das Stadtrecht nimmt die Teilung dagegen schon nach dem Tode des ersten Ehegatten vor. Im ganzen muß die Regelung des Stadtrechts daher als ein Mischtyp angesehen werden.

Übrigens findet sich eine Regelung des Beisitzes auch in der Nürnberger Reformation (12, 3),^N.3.565 freilich mit anderer Erbaufteilung, die auf Erbfolge bei beerbter und unbeerbter Ehe allein abstellt (nicht wie hier auch auf Vorversterben des Mannes oder der Frau). Dort handelt es sich um die Fortsetzung des gesetzlichen Güterstandes der Gütergemeinschaft ("on ausnemen der einshand").

III. Abschaffung der Verfangenschaft

Mit dieser Regelung hat das Stadtrecht zugleich das Verfangenschaftsrecht, welches das Bild des älteren Güterstandes prägte, aufgegeben.^N.3.566

Das alte Verfangenschaftsrecht wird ausdrücklich aufgehoben (2). Das ältere Stadtrecht ging davon aus, daß der Ehemann bei Lebzeiten der Ehefrau über Erbe und Eigen frei verfügen konnte.^N.3.567 Nach dem Tode eines Ehegatten wurde der andere zwar Alleinerbe: "Omnis quoque mulier erit heres viri sui et vir similiter erit heres illius."^N.3.568 Der überlebende Ehegatte war jedoch bei der Verfügung über Liegenschaften zugunsten der Kinder an die vormundschaftliche Genehmigung gebunden:^N.3.569 ‍| Seite 123| "Ein man mag usser sinem guote tuon swas er wil, die wile so sin wib lebet, swenne aber ir entweders stirbet, so enmag das ander nüt getuon usser eigen noh usser erbe, nuwent hungernot tribe ez darzuo." Bei beerbter Ehe galt also fortgesetzte Gütergemeinschaft^N.3.570 mit Verfangenschaft der Immobilien. Jedoch fand sich auch hier schon ein Ansatz zur Teilung des ehelichen Vermögens: Die mit dem Verfangenschaftsrecht ausgestatteten Kinder bildeten eine eigene Gemeinschaft gegenüber dem überlebenden Elternteil, so daß im Falle des Todes eines Kindes Anwachsung an die anderen eintrat.

Dieses Verfangenschaftsrecht hat das Stadtrecht, wie die Formulierung des Abs. 2 andeutet und die Entstehungsgeschichte zeigt,^N.3.571 nicht ohne vielfache Beratungen verlassen. Fragt man nach den Gründen dieser Entwicklung, die sich schon in der Badischen Erbordnung von 1511 findet,^N.3.572 so müssen es auch in Freiburg recht schwerwiegende gewesen sein, wenn man — ebenso wie in der Erbordnung — die starken Nachteile des Beisitzrechts für die bäuerliche Wirtschaft^N.3.573 in Kauf nahm.

Im Jahre 1498^N.3.574 beklagt man sich in Freiburg darüber, daß verfangene Güter von den Erben veräußert werden, ohne daß die Genehmigung des den Kindern beigeordneten Vogts eingeholt worden wäre. Und im Jahre darauf^N.3.575 muß sich der Rat abermals mit der Verfangenschaft befassen. Der Vater einer Witwe begehrt die Erlaubnis, verfangene Liegenschaften veräußern zu dürfen, um Schulden zu begleichen. Dabei hat der Vater (Bürgermeister von Endingen) aber die versprochene Aussteuer seiner Tochter immer noch nicht geleistet. Der Rat muß ihm aufgeben, dafür nun die Schulden zu begleichen, "dann man nit die verfangenschaft angriffen sol, es sy dann mangel an farender hab, die man zuo vor angriffen sol". Endlich sieht sich der Rat im Jahre 1504^N.3.576 genötigt, ‍| Seite 124| allgemein gegen Mißstände im Zusammenhang mit der Verfangenschaft einzuschreiten:

"Uff hut ist red gehalten von wegen der Verfangenschaft: der kinden also wenn vil zinsen uff liegende guotter ufswellen, und stieff vater und mutter den kinden untruw sind und inen also die gütter an der gannt hängend, Ist von rat gesatzt und erkant, das hinfür die kind von Irer verfangenschaft nit mee dann zwen und ... (4 Worte unleserlich) welcher aber über dry zins uff ein Verfangenschaft: schlecht, das soll ein schuld sin ...."

Anscheinend hat die Verfangenschaft auch bei der Zwangsvollstreckung Schwierigkeiten mit sich gebracht, denn im Jahre 1505^N.3.577 sieht sich der Rat genötigt, die Gantknechte anzuweisen, vor der Frönung "ernstlich zuo fragen", ob auf den gepfändeten Liegenschaften nicht eine Verfangenschaft ruhe.

Aus solchen Gründen scheint man sich zur Aufhebung dieses älteren Rechtsinstituts entschlossen zu haben.

IV. Gesamtbild

Es ergibt sich nach allem etwa das folgende Gesamtbild:^3.578

Das Stadtrecht wählt zum Ausgangspunkt seiner Regelung die deutschrechtliche Verwaltungsgemeinschaft. Das römische Dotalsystem oder das gemeinrechtliche modifizierte Dotalsystem werden nicht übernommen.

Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Ehemanns ist jedoch unter Zurückgreifen auf das Institut der Geschlechtsvormundschaft auf die ordentliche Verwaltung beschränkt worden. Dies unter Aufgabe der älteren Stadtrechte.

Seinen besonderen Charakter erhält die neue Regelung durch die den fränkischen und schwäbischen Systemen eigene Konzentration der Gütermassen nach Auflösung der Ehe mit starker Anlehnung an Gesichtspunkte der fortgesetzten Gütergemeinschaft. Als Grundsatz ist dabei das Beisitzrecht eingeführt worden.

Der Bruch mit dem älteren Verfangenschaftsrecht stellt sich nach allem nicht als eine grundstürzende Veränderung des bisher in Freiburg geltenden Güterrechts dar, da ja die eigentlichen Grundgedanken desselben, nämlich die Verwaltungsgemeinschaft während der Ehe und der Zusammenhalt der Gütermassen nach Auflösung der Ehe, erhalten geblieben sind.

Es handelt sich vielmehr im ganzen um eine Bewahrung der Tradition unter Abstellung zweier wesentlicher Mißstände, nämlich der Verfangenschaft und der unbeschränkten Verfügungsgewalt des Mannes während ‍| Seite 125| der Ehe. An die Stelle der Verfangenschaft tritt die sofortige Teilung der Gütermassen mit Beisitzrecht, wobei die Teilung immerhin schon Ansätze im älteren System zeigte. Auch dürfte die Einschränkung der Verfügungsgewalt des Ehemannes der damaligen Anschauung mehr entsprochen haben als die Regelung der alten Stadtrechte.

Dieser neue Güterstand geht auf Reformpläne zurück, welche schon vor Erlaß der Badischen Erbordnung (1511) von verschiedenen Städten diskutiert wurden.^N.3.579 Im Unterschied zur Badischen Erbordnung^N.3.580 hat das Stadtrecht aber nicht schroff mit der Überlieferung gebrochen und ist hier auch nicht romanistisch beeinflußt worden.

I. Vertragliche Regelung

Für die Begründung der Einkindschaft und für die Annahme von Morgengabskindern ist die Mitwirkung des Stadtrates und der nächsten Verwandten erforderlich (2). ‍| Seite 126|

Zur Verhütung von Nachteilen für die Kinder auf der einen Seite sind folgende Kautelen vorgesehen: Die "Vergleichung" wird verboten, wenn zwischen den zu vergleichenden Kindern wesentliche Vermögensungleichheit herrscht (2). "Vergleichung" ist besonders dann erwünscht, wenn die zu vergleichenden Kinder "arm" sind. Denn nur dann geschehe sie "me uß bewegung vätterlicher oder mütterlicher trüw, dann uß bewegung des zytlichen guots" (3). Zweck dieser Vorschrift ist die Bewahrung des Sinnes der Einkindschaft. Sie soll eine Begünstigung der Kinder früherer Ehe sein und nicht auf ihre Kosten die ehelichen Kinder dieser Ehe vermögensmäßig besserstellen.^N.3.584 Folgerichtig behalten die verglichenen Kinder auch bei Auflösung der Ehe ihr von ihrer Sippe ererbtes Vermögen (4) als gesetzlichen Voraus (5).^3.585 Umgekehrt gelten sie wie die Kinder dieser Ehe vor der Sippe des vorverstorbenen Ehegatten als erbberechtigt (5), erben aber von den Verwandten des Verstorbenen nichts (6). Im Verhältnis zu den Kindern dieser Ehe haben sie volle Erbberechtigung (5). Auch die "Morgengabskinder" (8) erhalten volle erbrechtliche Gleichstellung mit den Kindern aus jetziger Ehe. Untereinander haben die verglichenen Kinder nur die Erbberechtigung von Stiefgeschwistern (7).

Der Zweck des Instituts der Morgengabskinder ist derselbe wie bei der Einkindschaft. Die Angleichung erfolgt hier in der Form der Bestellung einer Morgengabe.^N.3.586

II. Gesetzliche Regelung

Ist die vertragliche Einkindschaft zur Zeit der Stadtrechte eigentlich schon eine überlebte und zum Absterben verurteilte Form,^N.3.587 da sie mehr und mehr vom Institut der Adoption verdrängt wird, so spielt sie doch im Stadtrecht kraft zwingender gesetzlicher Vorschrift noch eine besondere Rolle beim Ehegüter- und Erbrecht^{N.3.588 N.3.590} (vgl. voriger §), denn sie führt dort zur gesetzlichen Angleichung der in die Ehe eingebrachten Kinder einerseits mit den ehelichen Kindern der neuen Ehe andererseits.

Dazu bestimmt das Stadtrecht, daß die vom Vater in die Ehe gebrachten Kinder aus früherer Ehe mit denen aus jetziger Ehe zusammen zwei Drittel vom Gesamtvermögen erben, wenn ihr Vater stirbt. Hat die Mutter Kinder aus früherer Ehe, so erben diese im Falle ihres Versterbens das entsprechende Drittel vom Gesamtvermögen mit (III, 3 Abs. 3).^N.3.589 ‍| Seite 127| Durch diese zwingende Regelung werden also — was sonst nur durch Einkindschaftsvertrag möglich wäre — die Kinder aus früherer Ehe denen aus jetziger erbrechtlich gleichgestellt, um eine Abschichtung der übrigen Erben zu vermeiden. Dafür entfällt aber ihr Erbrecht aus der ersten Ehe.^N.3.590

III. Bedeutung der vertraglichen Regelung

Vergleicht man daher die vertragliche Regelung der Einkindschaft in diesem Titel mit den zwingenden Bestimmungen im Ehegüterrecht, so ergibt sich, daß durch den Einkindschaftsvertrag die Kinder aus früherer Ehe in folgenden Beziehungen bessergestellt werden, als sie es ohne Vertrag wären: Ohne eine vertragliche Regelung treten die Kinder aus früherer Ehe im Falle des Todes des Stiefelternteils erbrechtlich hinter der Sippe desselben zurück.^N.3.591 Auch erhalten sie nicht den gesetzlichen Voraus (ihr von ihrer Sippe ererbtes Vermögen). Nach erfolgter vertraglicher Vergleichung hingegen erben sie vor der Sippe des verstorbenen ehemaligen Stiefelternteils (vgl. 6). Sie erhalten auch den gesetzlichen Voraus (4 und 5).

Wenn im übrigen in der Literatur betont wird, daß der Einkindschaftsvertrag infolge der Überlassung des gesetzlichen Vorauserbteils (an dem von der natürlichen Sippe ererbten Vermögen) gerade die Ungleichheit der "verglichenen" Kinder betone und aufrechterhalte,^N.3.592 so gilt dies für das Stadtrecht nicht. Denn durch die vorgeschriebene Gesippen- bzw. Ratsassistenz und durch die sonstigen Kautelen ist dafür gesorgt, daß nur Kinder ohne nennenswerten Erbteil oder mit gleich großem Vermögen verglichen werden (vgl. 3).

I. Einleitung

Wie sehr Zasius für die Einführung des Testamentes in den deutschen Rechtsgebrauch^N.3.593 eingetreten ist und wie hoch er den Wert letztwilliger Verfügungen eingeschätzt hat, ist bekannt.^N.3.594 Im Stadtrecht jedoch — wo seine Urheberschaft an diesem Titel nicht zu bezweifeln ist^N.3.595 — hat ‍| Seite 128| er sich mehr einschränken müssen, als es seiner gemeinrechtlichen Überzeugung^N.3.596 entsprach.

Mit dem Verhältnis zwischen der im gemeinen Recht gebotenen Testierfreiheit und den partikularrechtlichen Einschränkungen derselben befaßt sich Zasius an einer Stelle der opera ausführlich:^N.3.597

"Facultatem liberam testandi statuto tolli posse? ut eam allegat Jas(on de Mayno) ... ea ratione, quod ius civile, a quo testatio originem sumpserit, per aliud ius civile tollatur, allegando Dyno ... Et clarius idem Angelus ... tenet, lege municipali posse ex causa tolli factionem testamenti, quod testamentum a iure civili sit, etiam si sit iuris publici ... Legem enim municipii tantum posse inter subditos quantum ius scriptum in orbe."

Stadtrecht bricht also auch in diesem Fall gemeines Recht.

II. Allgemeine Beschränkungen der Testierfreiheit

a) Für die Testierfreiheit von Eheleuten mit Kindern ergeben sich Einschränkungen schon zwangsläufig aus dem ehelichen Güterrecht, das ja insofern die Funktion des römischen Noterbrechtes übernimmt. Dieser Komplex ist also schon aus der testamentarischen Erbfolge auszuklammern (2).

b) Die Testierfähigkeit von Eheleuten ohne Kinder hinwiederum war schon nach älterem Stadtbrauch bedeutend eingeschränkt, weil ein Ehegatte nur mit Zustimmung des anderen testieren konnte, mit Ausnahme nur von Anordnungen "umb siner seele heil willen" und "umb iarzyt".^N.3.598 Diesen Brauch abzuschaffen hat sich das Stadtrecht nicht entschließen können (3). Dies entspricht dem Geist dieses Gesetzes, in dem sich der Gedanke des Erbenwartrechts^N.3.599 und des engen Zusammenhaltes des Hausvermögens^N.3.600 erhalten hat. Ganz im Sinne des älteren deutschen Rechts macht es eine Ausnahme nur für Jahrzeit und Seelgerät.

c) Eine weitere Einschränkung ergibt sich für Kinder unter väterlicher Gewalt. Diese dürfen nur testieren über "userthalb zugefallenes" und durch "eigene geschicklichkeit" erworbenes Gut, und zwar mit Zustimmung des Gewalthabers (4). Ersteres entspricht freilich nicht dem römischen Recht, das die Testierfreiheit über peculium adventicium nicht kennt.^N.3.601 Auch die Testierfähigkeit mit Zustimmung des Gewalthabers ‍| Seite 129| ist nicht römisch,^N.3.602 der Gedanke findet aber eine Stütze im kanonischen Recht.^N.3.603

d) Eine weitere Beschränkung der Testierfreiheit ergibt sich daraus, daß Grundstücke nicht in stadtfremde Hand veräußert werden dürfen.^3.604

III. Pflichtteilsrecht (Aszendenten und Seitenverwandte)

Das Stadtrecht hat — anders als Frankfurt und die meisten zeitgenössischen Partikularrechte^N.3.605 — nicht das materielle, sondern nur das formelle Noterbrecht der Nov. 115 und 18 übernommen. Es hat dem materiellen Pflichtteilsrecht eine sehr eigenwillige, recht bekannt gewordene Ausgestaltung gegeben, die auch auf das Landrecht von Württemberg (1555) und über den Zasiusschüler Fichard auf das von Solms (1571) eingewirkt hat.^N.3.606

a) Das Pflichtteilsrecht der Deszendenten wird im ehelichen Güterrecht abgehandelt.^N.3.607 Demzufolge kennt das Stadtrecht — abweichend von der h.L. des gemeinen Rechts — eine Pflichtteilsportion, die nicht nach einem Bruchteil der jeweiligen Intestatportion berechnet wird, sondern nach einer Quote am Gesamtnachlaß.^N.3.608

b) Im eigentlichen Erbrechtsteil blieb daher nur noch die Pflichtteilsberechtigung von Personen außerhalb der Deszendenz abzuhandeln.

Entsprechend dem römischen und gemeinen Recht geht es dabei auch für das Stadtrecht in erster Linie um den Pflichtteil der Aszendenten. Jedoch werden diese Pflichtteilsberechtigten auch hier (6) nicht wie im römischen Recht auf einen Bruchteil der Intestatportion gesetzt, sondern zwei Drittel des Gesamtnachlasses werden vom testamentarischen Erbgange ausgenommen und ihnen zugesprochen. Das Stadtrecht hat also das Pflichtteilsrecht der Aszendenten dem Quotenpflichtteil der Deszendenten nachgebildet. Wir glauben nicht, daß hier die oben erwähnte Ansicht einer Minderheit der gemeinrechtlichen Doktrin ausschlaggebend war, sondern ein eigener Ordnungsgedanke des Stadtrechts, der sich an deutsche Gedankengänge des Freiteils anschließt. Höchstens mag das Stadtrecht durch die gemeinrechtliche Lehre dazu inspiriert worden sein, ‍| Seite 130| denn auch Zasius hält für das gemeine Recht die Kollektivberechnung für den geltenden Rechtszustand. Er erläutert die Streitfrage an folgendem Fall:^N.3.609

"An filius qui est institutus in legitima, vel cui ex statuto debetur legitima centum, quarta pars suae portionis, an inquam iste filius possit pro sua legitima agere petitione hereditatis? ... Doct. multum variant, et videtur quod non habeat pet. hereditatis: et quarta vel tertia quae habetur pro legitima, dicitur quota bonorum et non quota hereditatis."

c) Daß aber diese gemeinrechtliche Lehre allein nicht ausschlaggebend gewesen sein kann, zeigt sich sofort an einer weiteren Bestimmung, die dem römischen und gemeinen Recht ganz fremd ist:

Auch die Seitenverwandten bis zum 4. Grade bekommen ein Pflichtteilsrecht in Höhe von einem Drittel — freilich nur an den Grundstücken, die von gemeinsamen Vorfahren herrühren — zugesprochen (7). Zur Sicherung wird bestimmt, daß von solchen Grundstücken "nichts unmäßiges" zum Nachteile der pflichtteilsberechtigten Seitenverwandten veräußert werden darf, wenn dies der Rat nicht vorher genehmigt (8). Sonst haben Seitenverwandte keinen Pflichtteil (10).

Als rechtspolitischer Grundgedanke dieser Vorschrift ist wohl das deutschrechtliche Institut des Fallrechts anzusehen, nach welchem die Erbgüter bei Fehlen von Deszendenten und Aszendenten an die Verwandtschaftsseite zurückfielen, von der sie herrührten (paterna paternis, materna maternis)^3.610. Dieses Institut wird nun freilich abgeschwächt zu einem Pflichtteil in Form einer Nachlaßquote. Hierbei scheint der Gedanke der Haus- und Sippengebundenheit des Vermögens mit Freiteilsrecht Einfluß gehabt zu haben^N.3.611

d) Im ganzen läßt sich daher zum Freiburger materiellen Noterbrecht sagen, daß es eine der eigenwilligsten gesetzgeberischen Leistungen ist, die wir in dieser Zeit finden. Es hat unter deutschem Einfluß das dem gemeinen Recht entlehnte Pflichtteilsrecht der Aszendenten durch das Institut der Nachlaßquote (computatio collectiva) dem Ehegüterrecht analog gestellt. Beim Pflichtteilsrecht der Seitenverwandten hat es sogar eine zweistufige Harmonisierung vorgenommen, nämlich einmal das Fallrecht zu einem Pflichtteil umgebildet, und weiter diesen Pflichtteil in der Form einer Nachlaßquote in das Gesamtsystem eingefügt. Die praktischen Auswirkungen lassen sich am besten an folgendem Beispiel zeigen">

E hinterläßt die Söhne A, B und C. Höhe des Nachlasses: 3000. Wird A enterbt und bleibt ihm als Pflichtteil ein Drittel der Intestatportion, ‍| Seite 131| erhält er 333 (so das römische Recht). Nach dem Stadtrecht erbt er 1000, wie B und C auch. ? Werden B und C enterbt, bleiben ihnen nach römischem Recht je 333, nach Stadtrecht je 500. Werden alle drei Söhne enterbt, bleiben ihnen nach römischem und nach Stadtrecht je 333. Das römische Pflichtteilsrecht schafft also bei einer gegebenen Höhe x des Nachlasses konstante Pflichtteile, ganz gleich, wie viele und welche Pflichtteilsberechtigte testamentarisch berufen oder enterbt sind. Das Stadtrecht dagegen schafft Pflichtteile von variabler Höhe; es gibt dem Willen des Erblassers mehr nach als die römische Regelung, begünstigt aber im Normalfalle den enterbten Pflichtteilsberechtigten.

IV. Formelles Noterbrecht

Das formelle Noterbrecht wird auf der Grundlage der Nov. 115 geordnet. Es wird bestimmt, daß die testamentarischen Erbeinsetzungen nichtig sind, daher gesetzliche Erbfolge eintritt, wenn der Erblasser seine ehelichen Kinder "on kuntpare genuogsam ursach"^N.3.612 enterbt oder "sy sunst fürgegangen und nit zuo erben gesetzt" hat (41). Andere in einem solchen Testament enthaltene letztwillige Verfügungen sind indessen gültig (a.A. Worms IV 3, 3 Abs. 1 und 3, weil es ein Testament ohne Erbeseinsetzung ohnehin für ungültig hält).

Um das formelle Noterbrecht der Nov. 115 ranken sich schon seit den Glossatoren einige gemeinrechtliche Streitfragen. Die Nov. ordnet das Noterbrecht nicht in demselben Umfange wie das alte ius civile^N.3.613 und das prätorische Noterbrecht,^N.3.614 so daß das Verhältnis der Nov. 115 zum älteren Recht in verschiedenen Punkten strittig wurde:

Einmal war fraglich, ob die Enterbung in den bisherigen Formen des prätorischen und Zivilrechts geschehen müsse, also für Haussöhne "nominatim"^3.615 und evtl. "ab omni gradu"^3.616 für Töchter und Enkel seit Justinian^N.3.617 ebenso. Dafür plädierte z.B. Cuiacius, dagegen die Glosse, welche auch eine formlose Enterbung als gültig ansah. Für das erstere entscheidet sich wohl auch das Stadtrecht;^N.3.618 denn zur Form der Enterbung wird bestimmt (62), daß diese vor Rat oder Stadtgericht und mit Ausweisung der Ursachen geschehen müsse. Das kann nur Sinn haben, wenn es "nominatim" geschieht.

Strittig war ferner auch, welche Wirkung eine entgegen der Nov. 115 erfolgte Übergehung oder Enterbung auf die Erbeseinsetzungen hatte. ‍| Seite 132| Nach dem "Nullitätssystem" waren Erbeseinsetzungen nichtig.^N.3.619 Nach dem "Inoffiziositätssystem" war keine Nichtigkeit, sondern nur Anfechtbarkeit der Erbeseinsetzungen gegeben.^N.3.620 Der Pflichtteilsberechtigte hatte dann nicht — wie nach der ersten Theorie — die hereditatis petitio (im gemeinen Recht auch querela nullitatis de iure novo genannt), sondern nur die wesentlich schwächere (fünfjährige Verjährung!) querela inofficiosi testamenti. — Nach einer Mittelmeinung endlich^N.3.621 sollte die Erbeinsetzung nichtig sein, wenn überhaupt kein Enterbungsgrund angegeben war (weil dann die in Nov. 115 vorgeschriebene Form fehle), nur anfechtbar hingegen, wenn der angeführte Enterbungsgrund sich als unwahr herausstellte. Das Stadtrecht hat sich für das Nullitätssystem entschieden. Derselben Meinung ist Zasius:^N.3.622

"Testamentum in quo filius in potestate praeteritur, nullius esse momenti, et sic ipso iure nullum est, adeo nullum, quod filius statim potest petere hereditatem tamquam non facto aliquo testamento."

V. Testierfähigkeit

Die Testierfähigkeit beginnt für Männer mit dem 18.^N.3.623 für Frauen in der Regel erst mit dem 20. Lebensjahre (mit Ausnahme für fromme oder gemeinnützige Stiftungen; (5). Verschwender unter Vormundschaft dürfen nur mit Erlaubnis des Rates testieren (13), während sie nach römischem Recht generell testierunfähig sind.^N.3.624 Für Stumme, Taube, Geisteskranke und -schwache gilt dasselbe (14).^3.625 Die Beschränkung der Testierfähigkeit für Stumme und Taube wird aber in dieser Form im gemeinen Recht der Zeit überwiegend vertreten.^N.3.626

VI. Form der Testamente

Die normale Testamentsform des Stadtrechts ist die Errichtung vor fünf Zeugen, darunter mindestens zwei Ratsmitgliedern. Es gilt nur die schriftliche Testamentsform, die der "geschworene Amtsschreiber" zu Protokoll nimmt (16).^N.3.627

Nach Stadtbrauch ist ferner auch die öffentliche Testamentserrichtung ‍| Seite 133| ohne Zeugen im gesessenen Rat oder vor dem Stadtgericht möglich (17). Eine Formerleichterung gilt ferner für Testamente, die keine Erbeinsetzungen, sondern nur fromme oder gemeinnützige Stiftungen enthalten: Erforderlich ist hier nur die Zeugenschaft von zwei Bürgern (12). Eine Testamentsabänderung ist jederzeit, jedoch nur in den genannten Formen möglich (19). Formverstoß hat die Nichtigkeit aller im Testament enthaltenen Verfügungen zur Folge,^N.3.628 sofern nicht für fromme oder gemeinnützige Stiftungen Heilung eintritt (38). Andere Mängel, wie zum Beispiel die Überschreitung der vom Stadtrecht gezogenen Grenzen der Testierfreiheit, haben dagegen nur die Ungültigkeit der Erbeseinsetzungen, welche durch das Verbot betroffen werden, zur Folge (42).^N.3.629

Ein späteres Testament macht das frühere im ganzen hinfällig, wenn nicht der Wille des Erblassers ersichtlich ist, Verfügungen im früheren Testament aufrechtzuerhalten (43)^N.3.630

Die Formen der Testamentserrichtung sind im ganzen so belassen, wie sie sich in der mittelalterlichen Stadtpraxis herausgebildet haben. Auffällig ist jedoch, daß Freiburg ein mündliches Testament und das Kodizill nicht kennt.^3.631 Davon abgesehen entsprechen die Testamentsformen ganz der Anschauung der Zeit, wie sie auch von der Doktrin anerkannt wurde.^3.632 Hingegen weichen die Regeln über Widerruf (19, 43) von den gemeinrechtlichen Gepflogenheiten der Zeit ab. Nach diesen wurde das alte Testament im neuen grundsätzlich ausdrücklich aufgehoben oder durchstrichen.^N.3.633

Die Formerleichterung für fromme oder gemeinnützige Stiftungen (12) beruht auf kanonischen Gedanken.^N.3.634 Die Regelung des Abs. 42 (sie wird auch im Text ausdrücklich auf Stadtbrauch zurückgeführt) entspricht nicht dem gemeinen Recht, das bei Ungültigkeit der Erbeinsetzung auch die Vermächtnisse ungültig sein ließ.^3.635

Im ganzen kann man sagen, daß diese Materie nach Stadtbrauch geordnet ist, ohne auf die Doktrin größere Rücksichten zu nehmen. ‍| Seite 134|

VII. Legat und Fideikommiß

Das Stadtrecht unterscheidet zwischen letztwilligen Verfügungen mit Erbeseinsetzungen (nur diese heißen "Testament") und solchen ohne diese (welche mit dem Sammelbegriff "letzter Wille" bezeichnet werden). Sicherlich schwebt hier das römische Intestatkodizill vor,^N.3.636 ohne daß aber — wie in Frankfurt etwa^N.3.637 — daraus Folgerungen für die Form der Errichtung gezogen würden. Denn die allgemeine Testamentsform gilt für alle Arten der letztwilligen Verfügungen (18). Auch hier wieder dient die Begriffsbildung nicht der Darstellung des gemeinen Rechts, sondern der Klarstellung des Stadtrechts. Das Recht der Legate und Fideikommisse ist sehr ausführlich geregelt, ein begrifflicher Unterschied zwischen beiden wird aber — im Gegensatz zu Frankfurt^N.3.638 ? nicht gemacht. Das Stadtrecht sieht hier wiederum (wie bei tutela und cura) nur den tatsächlich bestehenden Rechtszustand seit der klassischen Zeit^3.639 und ist mutig genug, überlebte Begriffe nicht weiterzuschleppen; auch diesmal dem sonst in der Zeit Üblichen weit voraus.

Zasius weist auch in seinen Vorlesungen auf die Bedeutungslosigkeit der Unterschiede zwischen Legat und Fideikommiß nach geltendem Recht hin:^N.3.640

"Collige ex text. nostr. quod hodie non est differentia inter legata et fideicommissa ... (anders früher) quia legata non poterant dari nisi in testamento. Sed fideicommitti poterant etiam sine testamento ... quicquid favorisset ubertatis in fideicommissis erat, legatis est attributum. Et sie ... hodie ... sola nominum relicta differentia."

Die Gleichstellung zeigt sich sofort bei Abs. 22, in dem von "legaten" die Rede ist, die "mit gemeinen, weitbegriffen Worten" bestimmen; so wenn ein Vermächtnis "sinen bruderskinden oder sinem stammen oder namen" hinterlassen wird. Hierzu wird bestimmt, daß als Vermächtnisnehmer die jeweils Gradnächsten gelten. Deren Kindern bleibt das Vermächtnis auch. Haben sie aber keine Kinder, so soll nach ihrem Tode das Vermächtnis "abermaln dem nehern zu gefallen". Hier ist zweifellos an das fideicommissum familae relictum gedacht,^N.3.641 nur daß die Quellen eine gesetzlich vorgeschriebene Folgeordnung nicht kennen.^N.3.642

Im übrigen sind die römischen Regeln über Teilung und Anwachsung ‍| Seite 135| (24),^N.3.643 über die falcidische Quart (25)^N.3.644 und das interdictum quod legatorum (26)^3.645 übernommen. Aus Nov. 1, 4 stammt die Bestimmung, daß Legate binnen Jahresfrist auszurichten sind (28).^N.3.646 Auch die Bestimmungen über bedingte und befristete Legate (31?36) entsprechen dem römischen Recht.^N.3.647 Die weiteren Regeln (44-49) gleichen dem römischen Fideikommißrecht. Der Erbe hat das Vermächtnis "mitsamt Früchten" auszurichten, aber nicht über die falcidische (bzw. trebellianische) Quart hinaus (44).^N.3.648 Es folgen noch einige Auslegungsregeln (45 bis 49).

VIII. Unwirksamkeit der Testamente

Abgesehen von der Unwirksamkeit wegen Formmängeln werden letztwillige Verfügungen unwirksam, wenn dem kinderlosen Testator nach der Testamentserrichtung eheliche Kinder geboren werden oder wenn er solche annimmt (39). Ebenso tritt völlige Unwirksamkeit bei Verheiratung des Testators ein (40). Beide Regeln finden sich auch in der Frankfurter Reformation.^N.3.649 Die erstere beruht auf römischer Grundlage.^N.3.650 Letztere Vorschrift ist mit dem gemeinen Recht nicht zu vereinbaren, sondern "zeigt, wie fest das Erbrecht der Ehegatten im Volksbewußtsein verankert war".^3.651 Abs. 39 regelt den Fall der agnatio postumi, aber enger als das römische Recht,^N.3.652 nämlich nur für den Fall der vorherigen Kinderlosigkeit. Nur für diese Regelung war noch Platz, da ja ein Erblasser mit Kindern ohnehin nicht testieren darf (vgl. oben Abs. 2).

IX. Testamentarische und gesetzliche Erbfolge

Bei Wegfall eines testamentarischen Miterben tritt Anwachsung an die übrigen testamentarischen Erben ein (20). Bei Verfügungen über einen Teil des Nachlasses wächst der freie Teil ebenfalls den testamentarischen Erben an, "es ist nit zuläßlich, daz die erbschafft zuom teil testamentlich, zuom teil naturlicher sypp sige" (21). Es gilt also der Satz "nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest."^{N.3.653 N.3.654} ‍| Seite 136|

X. Testamentsvollstrecker

a) Hierüber enthält das Stadtrecht nur zwei dem römischen und gemeinen Recht entlehnte Vorschriften: Der Testamentsvollstrecker hat ebenso wie der Erbe (28) das Testament binnen Jahresfrist auszuführen bei Vermeidung des Verlustes seiner Vergütung (29). Ein Vermächtnisnehmer, der gleichzeitig zum Exekutor bestimmt ist, verliert sein Vermächtnis, falls er das Amt nicht annimmt (30). Beides entspricht den gemeinrechtlichen Anschauungen.^N.3.655

b) Im übrigen ist das Institut, wie auch anderswo,^N.3.656 nach den Gepflogenheiten geregelt, die sich in der städtischen Praxis herausgebildet haben. Gemäß der Stadtordnung, die eine weitgehende amtliche Nachlaßfürsorge kennt,^N.3.657 wird der Testamentsvollstrecker ebenso wie der Erbe vom Rat eingesetzt. Vorher aber muß er beschwören und dafür zwei Bürgen stellen, daß er im Falle von Erbstreitigkeiten jederzeit vor Gericht stehen und daß er die städtische Erbschaftssteuer zahlen wolle (Tit. III 10 Abs. 2).

XI. Enterbungsgründe

Die Enterbungsgründe sind in Anlehnung an die Nürnberger Reformation von 1479 geregelt.^N.3.658 Sie weichen aber vom römischen Recht kaum ab. Als Gründe für die Deszendentenenterbung werden genannt: Tätlichkeiten (50),^3.659 schwere Beleidigungen (51),^N.3.659 peinliche Anklage (52)^N.3.660 Zauberei (53), Lebensnachstellung (54),^N.3.660 Beischlaf mit der Stiefmutter (55),^N.3.660 Ablehnung der Bürgschaft zwecks Haftbefreiung (56),^{N.3.659 N.3.659} und andere auf Stadtbrauch beruhende Gründe.

Die Aszendentenenterbung ist zulässig bei peinlicher Anklage (63),^N.3.660 Lebensnachstellung (64, 67)^N.3.660 Beischlaf mit der Schwiegertochter (65),^N.3.660 Verhinderung am Testieren (66),^N.3.660 Verlassen in Geisteskrankheit (68),^N.3.660 Nichtbefreiung aus dem Gefängnis (69),^N.3.660 Ketzerei (70).^N.3.660

I. Einleitung: Begriffsbildung

a) Im römischen Recht galten uneheliche Kinder ursprünglich als vaterlos und nur mit der Mutter kognatisch verwandt. Solange also nach ius civile das Erbrecht auf der agnatischen Verwandtschaft beruhte, hatten uneheliche Kinder kein Erbrecht. Das änderte sich erst mit dem Vordringen der im prätorischen Recht ausgebildeten kognatischen Erbfolge,^N.3.687 nach der die unehelichen Kinder nun grundsätzlich nur ihre Mutter beerbten.^N.3.688 Das justinianische Recht stellte nach Anerkennung des Konkubinats die einem solchen Verhältnis entstammenden Kinder (liberi naturales) denen gegenüber, die aus einer nicht dauernden Geschlechtsverbindung hervorgingen (spurii). Letztere hatten nach Nov. 89 Erbrecht und Unterhaltsanspruch nur gegen die Mutter und deren Verwandte, sofern sie nicht im Inzest oder Ehebruch erzeugt waren (ex damnato coitu procreati). Die liberi naturales dagegen hatten einen Unterhaltsanspruch auch gegen den Vater, und, falls dieser keine Ehefrau und keine ehelichen Kinder hinterließ, mit ihrer Mutter zusammen ein gesetzliches Erbrecht auf ein Sechstel des väterlichen Nachlasses.^N.3.689

b) Für das gemeine Recht wird behauptet, es habe — jedenfalls ‍| Seite 141| früher^N.3.690 — die den liberi naturales zustehenden Rechte auf alle unehelichen Kinder oder doch auf die vom Vater anerkannten^N.3.691 angewendet. Dies sei unter dem Einfluß deutschen partikulären Rechts und unter Anlehnung an das kanonische Recht^N.3.692 erfolgt. Dies wurde aber — auch vom Reichsgericht^N.3.693 — bestritten.

Richtig ist wohl, daß nach gemeinem Recht den unehelichen Kindern ein Erbrecht einmal gegen die Mutter selbst, dann gegen den Vater nach Maßgabe des römischen Rechts^N.3.694 zustand, daß aber alle Kinder aus "verdammter Geburt" (aus Ehebruch, Blutschande und von katholischen Geistlichen) von jedem Erbrecht ausgeschlossen und auf einen Unterhaltsanspruch beschränkt waren.^N.3.695 Spurii behielten ihr Erbrecht gegen die Mutter und deren Verwandte.^N.3.696 Das entspräche dem justinianischen Recht. In der jüngeren Pandektistik freilich^N.3.697 wurde teilweise die Meinung vertreten, daß liberi naturales den spurii gleichzusetzen,^N.3.698 teilweise sogar, daß auch die spurii "ex damnatu coitu procreati" seien. Nach letzterer Auffassung hätten dann alle unehelichen Kinder gar kein Erbrecht.

Die Stellung von Zasius zum Erbrecht der unehelichen Kinder ist folgende:

1. Alle unehelichen Kinder, auch Inzestuosi, haben ein Erbrecht gegen die Mutter. "Illegitimus partus semper matrem sequitur, si sit ex incesto coitu, vel vulgo conceptus."^N.3.699

2. Alle unehelichen Kinder haben auch ein Recht auf Alimentation, entgegen dem römischen Recht:

"... Imp. (Justinian) vetat eos ali, volens quod deberent exponi, ut etiam fame perirent, quod tamen aequitas canonica non patitur."^N.3.700

3. Filii naturales haben ein Erbrecht auf ein Zwölftel (uncia) gegen den Vater. Sind keine heredes legitimi vorhanden, gehen ihre Rechte weiter:

"possunt in totum succedere patri ita disponenti" (mit der communis opinio).^N.3.701 ‍| Seite 142|

4. Spurii haben kein Erbrecht gegen den Vater.^N.3.702 Auch ihre testamentarische Berücksichtigung ist nicht möglich.

c) Im mittelalterlichen deutschen Recht war unter dem Einfluß der Kirche^N.3.703 ein Erbrecht der unehelichen Kinder allermeist nur der Mutter gegenüber, später nur noch ein Alimentationsanspruch dem Vater gegenüber anerkannt.^N.3.704

d) Das Stadtrecht nimmt nun die römischen und gemeinrechtlichen Unterscheidungen nicht auf, sondern bildet, nachdem man "diser statt louff und gewonheit bedacht" hat, zwei Gruppen unehelicher Kinder (1): Einmal allle, die aus der Geschlechtsverbindung mit einem einzigen Manne hervorgegangen und vom Erzeuger als seine Kinder anerkannt oder ihm gerichtlich zugesprochen sind, mag die Mutter auch Mehrverkehr gehabt haben ("natürliche ledige Kinder"); als zweite Gruppe alle anderen unehelichen Kinder, also die in Mehrverkehr ohne erwiesene oder anerkannte Vaterschaft, ferner die in Ehebruch, Blutschande oder von katholischen Geistlichen gezeugten ("unflatskinder"). Es faßt also die Kategorie der liberi naturales etwas weiter als üblich (unter Hineinnahme anerkannter oder zugesprochener spurii) und läßt die Kategorie der spurii ganz wegfallen.

Nach diesen Grundsätzen ergeben sich gewisse Abweichungen vom römischen und gemeinen Recht,^N.3.705 was im Text auch mehrmals ausgesprochen wird.

II. Regelung im einzelnen

Hinterläßt der Erzeuger weder Ehefrau noch eheliche Kinder noch Aszendenten noch auch Geschwister und deren Kinder, so erben die "ledigen natürlichen Kinder" ein Drittel. Sonst haben sie nur einen Unterhaltsanspruch gegen die Erben (2). — Im römischen und gemeinen Recht erben Konkubinenkinder nur ein Sechstel zusammen mit der Mutter, allerdings vor Aszendenten und Seitenverwandten;^3.706 spurii dagegen gar nichts.

Stirbt die Mutter ohne eheliche Kinder, so erben die "ledigen natürlichen Kinder" ganz, nur wenn Aszendenten vorhanden sind, neben diesen (3). — Im römischen und gemeinen Recht schließen Konkubinenkinder und spurii als Erben der 1. Ordnung nach Nov. 118 die Aszendenten als Erben der 2. Ordnung aus. ‍| Seite 143| Neben ehelichen Kindern des Vaters oder der Mutter erben "natürliche ledige Kinder" nicht; ihnen kann jedoch als Legat eine "benannte summe gelts nach unser erkantnus" vermacht werden (4). — Für den Fall des Vatertodes, nicht aber für den Fall des Todes der Mutter, stimmt diese Ausschließung von der Erbfolge mit dem römischen und gemeinen Recht überein. — Dem Abfindungslegat scheint das alte deutsche Recht der Hornungsgabe zugrunde zu liegen, die in den meisten Rechten die unehelichen Kinder als Abfindung für eine Ausschließung vom Erbgang erhielten.^N.3.707

Eheliche Geschwister werden von den "ledigen natürlichen Kindern" wie im römischen und gemeinen Recht nicht beerbt (5).

Sind ferner nur Seitenverwandte vom 4. Grade ab vorhanden, so erben "ledige natürliche Kinder" ein Zwölftel (6). — Im römischen und gemeinen Recht gehören uneheliche Kinder, soweit sie den ehelichen erbrechtlich gleichstehen (also nur gegenüber Verwandten der Mutter), zur 1. Ordnung nach Nov. 118, die hier genannten Verwandten aber zur 4. Ordnung. Demnach erben in Konkurrenz mit ihnen die unehelichen Kinder von der Vaterseite nichts, von der Mutterseite dagegen unter Umständen mehr als ein Zwölftel.

"Natürliche ledige Kinder" beerben ihre Großeltern neben deren ehelichen Verwandten nicht (7). — Im römischen und gemeinen Recht kommt dagegen eine Beerbung der Großeltern mütterlicherseits in Frage.

Die Unflatskinder^N.3.708 endlich haben gegen Vater und Mutter immer einen Unterhaltsanspruch. Sie haben aber auch ein der Kapazität nach (auf ein Sechstel) begrenztes Erbrecht gegen Vater und Mutter; wenn nämlich keine Deszendenten und Aszendenten und keine Ehegatten, auch keine Seitenverwandten bis in das 4. Glied, vorhanden sind.^N.3.709 Testamentarisch kann ihnen auch ein Zwölftel schon dann verschafft werden, wenn keine ehelichen Kinder vorhanden sind (9). — Dem römischen und gemeinen Recht ist das fremd.

III. Gesamtbild

Wilda^N.3.710 charakterisiert den vorliegenden Titel des Stadtrechts als "ein auf Herkommen beruhendes, nicht erst dem römischen Recht entnommenes Erbrecht unechter Kinder, das gar sehr an die Bestimmungen der nordischen und altgermanischen Rechte erinnert". — Kunkel^3.711 meint, das Erbrecht der unehelichen Kinder sei hier günstiger als nach gemeinem Recht.

Dem vermag ich mich aber nur bezüglich der Unflatskinder (9) ‍| Seite 144| anzuschließen. Denn wo im Stadtrecht den unehelichen Kindern eine höhere Intestatportion gewährt wird als nach römischem und gemeinem Recht, steht dem wieder die größere Beschränkung in der Berufung zur Erbfolge zugunsten der Verwandten gegenüber (vgl. Abs. 2).

Sonst entsteht eher der Eindruck, als stehe das Stadtrecht dem Erbrecht der unehelichen Kinder ablehnender gegenüber als das römische und gemeine Recht (vgl. Abs. 4, 3 und 7).

Schließlich ist stelllenweise ein Vergleich nach dem Gesichtspunkt größerer oder geringerer Begünstigung überhaupt kaum möglich (vgl. Abs. 16).

I. Nachlaßfürsorge

Die Regeln über Einweisung des Erben in den Nachlaß und die amtliche Nachlaßfürsorge haben sich auch in anderen süddeutschen Partikularrechten seit dem Ausgang des Mittelalters entwickelt. Von der gemeinrechtlichen Doktrin wurden sie als eine Parallele zur missio ex edicto Hadriani angesehen und entsprechend behandelt.^N.3.720 Die Ausgestaltung im einzelnen folgte im allgemeinen der älteren städtischen Praxis. Dies ist auch im Stadtrecht der Fall. Allerdings hat sie hier einen besonders alten Ursprung, da die amtliche Nachlaßfürsorge seit je ein Bestandteil der zähringischen Markt- und Stadtverfassung war.^N.3.721. Dazu bestimmte schon die Handfeste von 1120:^N.3.722

"Quicumque carens herede legitimo friburc moritur. omnia sua bona XXIIII consules^N.3.723 diem et annum in sua tenebunt potestate. si infra tempus hoc aliquis cum testimonio venerit idoneo. quicquid defunctus relinquit. vivus heres plenarie possidebit. Si autem nullus heredum suorum venerit. una pars pro remedio anime sue. altera domino. tercia dabitur ad munitionem civitatis."

Mit der Nachlaßfürsorge waren also erhebliche finanzielle Interessen der Stadt verbunden. Daraus erklärt sich auch der Wert, der auf die Inventarerrichtung gelegt wird. In Form der Erbschaftssteuer hat sich diese Beteiligung der Stadt auch noch im vorliegenden Text erhalten.

Demnach wird der Erbe, nachdem er eine einmonatige Bedenkfrist hatte, ob er die Erbschaft annehmen wolle (7), vom Rate in den Nachlaß eingewiesen (3)^N.3.724 Vorher hat dieser von Amts wegen ein Nachlaßinventar angefertigt (1). Bei der Einweisung muß der Erbe schwören, daß er jeden Erbschaftsstreit vor dem Stadtgericht verantworten und die städtische Erbschaftssteuer bezahlen, zur Sicherung dieser Verpflichtungen auch zwei "Insatzbürgen" stellen werde (2/3). Das Nähere über die Steuer regeln die Abs. 4, 6 und 16. Die förmliche Erbeinsetzung hat zur Folge, daß weitere Erbschaftsprätendenten nicht in den Nachlaß gewiesen werden, sondern gegen den als Erben Eingesetzten gerichtlich vorgehen müssen (11). Für den nasciturus kann die Mutter Einsetzung begehren, wenn sie ebenfalls Bürgen stellt. Sie erhält die Nutznießung am Nachlasse zum Zwecke der Alimentation (10). Der römische curator ventris ist nicht übernommen.

II. Erbschaftserwerb und Erbenhaftung

Die weiteren Regeln über Erbschaftserwerb und Erbenhaftung sind im wesentlichen gemeinrechtlich. ‍| Seite 146|

Die Vorschrift über Herausgabepflicht des eingesetzten Erben (Erbschaftsbesitzers) gegenüber der hereditatis petitio des wahren Erben (12) ist — anders als in der Frankfurter Reformation^N.3.725 — eine vollständige Wiedergabe des römischen Rechts.^N.3.726

Der Erbschaftsanspruch verjährt in 30 Jahren (13). Die hereditatis petitio kann auch gegen einzelne Miterben geltend gemacht werden, jedoch ohne Rechtswirkung für oder gegen die anderen Miterben (14). Wird einem Erben ein Praelegat ("sonder legat") vermacht, so hat er die Wahl, ob er das Legat "mit einer sonder klag fordern" oder die hereditatis petitio geltend machen will. Wählt er den einen Anspruch, so kann er den anderen nicht mehr geltend machen. Ausnahmsweise ist das anders, wenn er Miterben hat und der Erblasser ihm etwas vermacht hat, "das diselben sine miterben zallen sollten" (15). Das entspricht dem römischen Recht.^N.3.727

I. Gesetzliche Vorschriften

rDie Regeln des Stadtrechts über Bauten sind eine recht dürftige und zufällige Aneinanderreihung von Vorschriften, die an die Bauordnungen des frühen 15. Jahrhunderts erinnert.^N.3.728 Die Ergänzung und Änderung dieser Vorschriften hat man sich auch ausdrücklich vorbehalten. Im übrigen liegt die Bauüberwachung in den Händen der städtischen Bau- und Holzmeister, deren Anordnungen jeder bei Strafe nachzukommen hat (1).^N.3.729 Die Baufälligkeit von Häusern wird durch die Baumeister in einem Bescheid (Bauspruch) festgestellt, der eine Auflage zur Ausbesserung enthält. Nichtbefolgung in angemessener Frist berechtigt die Baumeister, die Häuser aufbieten und öffentlich verkaufen zu lassen (2).^N.3.730 Jahr und Tag unbebaute Grundstücke verfallen der Stadt (3). Auf der städtischen Allmende ist das Bauen verboten (4).^N.3.731 ‍| Seite 147| Zum Schutze gegen Feuer werden besondere Vorschriften über Dachdeckung (5), Kamine und Feuerstätten (6), Backöfen, Brennhütten und Badestuben (7) aufgestellt.^N.3.732 Alle "ewigen" Renten auf Grundstücken sind verboten (8).^N.3.733 Zwecks Erhaltung des Baugrundes ist es untersagt, Hausgrundstücke in Gärten umzuwandeln (9).

II. Städtische Praxis

Diese Regeln sind insgesamt keine Neuerungen, sondern ganz aus der städtischen Praxis gewachsen. Die Tätigkeit des Rates war zu einem erheblichen Teile mit Entscheidungen über Bausachen^N.3.734 belastet, wie sich das aus der Enge der mittelalterlichen Stadt ergab. Die Ratsprotokolle zeigen das an vielen Stellen. Sie enthalten Einträge über ergangene Bausprüche und Aufgebote baufälliger Häuser,^N.3.735 sowie über das — im Stadtrecht nicht geregelte — Recht der Anlieger. Hierzu bestimmte der Rat 1499">^{N.3.736 N.3.737}

"Wenn der ein teil buwen wyl und der ander nit, so mag der ein teil buwen in sinen kosten, wann dann der ander teil och buwen wyl, so muß er mit im anligen sunst wers dem einen eigen wenn der ander nit buwet."

Außerdem war der Rat zuständig für die Appellationen gegen Bausprüche.^N.3.738 Hierzu wird im gleichen Jahre^N.3.739 bestimmt:

"Es war geredt der buw halb ob einer möcht wider einen buwspruch appellieren oder nit. also geredt das von allter har man niemand gestattet zu appellieren annders dann für ratt. der gibt dann ettlich darzu die den span^N.3.740 noch einmal besichtigen."

Die Frage, was Rechtens sei, wenn der Appellant das Verfahren verschleppe und der Bauherr durch das lange Warten Schaden hat, wird ohne Beschluß vertagt; eine Entscheidung "sei nicht nott".

I. Ungericht ("Malefizhändel")

Sie werden mit verschiedenen Todesstrafen belegt, wie Rädern, Erhängen, Enthauptung mit dem Schwert, Ertränken.^N.3.749. Ausführlich geregelt ist der Totschlag.^N.3.750 Nach altem Brauch richtet ihn der Schultheiß am Kirchhof im Beisein der Vierundzwanzig^N.3.751 "mit der Glocke" (6). Dieses Verfahren steht schon in der Handfeste.^3.752 Die Strafe ist Enthauptung (7). Als Entschuldigungsgründe gelten gemäß dem alten Stadtrecht Notwehr (8),^N.3.753 die mit Zeugen bewiesen werden muß, Eindringen in ein fremdes Haus bei Nacht und Nebel (9),^N.3.754 Auffinden dessen, der dann erschlagen wird, in verdächtiger Situation bei der Frau des Täters (10), endlich Zufall und Provokation (zum Beispiel Frevel gegen die Tochter des Täters)(11). Mit Ertränken wird die vorsätzliche Zerstörung oder Verunreinigung von Brunnen bestraft (13), ebenso Betrug mit Maß oder Gewicht (21),^N.3.755 da er als Diebstahl gilt. Mit Axt oder Schwert werden Verschwörungen gegen die Stadt oder den Landesherrn gerichtet (22).^N.3.756 Ebenso Diebstahl, Mord und Straßenraub (26).^N.3.757 Auf Entführung steht ‍| Seite 150| die Strafe mit dem Schwert (27).^N.3.758 Dasselbe gilt von gewaltsamem Widerstand gegen die Stadtwächter (32).^N.3.759 Begünstigung von Mördern, Dieben oder Totschlägern wird wie das Hauptdelikt selbst bestraft (30).^N.3.760

II. Frevel

Die Strafe ist in der Regel Geldbuße, aber auch Ehrverlust, Stadtverweisung und körperliche Verstümmelungen kommen vor.

So findet sich Geldstrafe bei mündlicher oder tätlicher Beleidigung (1),^N.3.761, Leibesstrafe aber bei Beleidigung und falscher Anschuldigung "in Schriften" (2). Im letzteren Falle ist der Täter, falls er den Wahrheitsbeweis nicht führen kann, auch zum öffentlichen Widerruf und zum Schadensersatz verpflichtet (3/4). Mit Geldstrafe und Schadensersatz ist auch die Bedrohung mit Waffen belegt (5). Nach altem Stadtrecht gilt dasselbe bei Beleidigung und Hausfriedensbruch gegenüber Vollbürgern (12).^N.3.762 In der Regel nur Ehrenstrafen hat das nächtliche Aus- und Einsteigen über Tore und Mauern zur Folge, im Wiederholungsfalle steht jedoch Todesstrafe darauf (14).^N.3.763 Ja, diese Strafe steht sogar auf Urkundenfälschung (23).^N.3.764

Ein Beispiel für körperliche Verstümmelung ist die Strafe des Meineids (Abhauen der Schwurfinger). Er zieht außerdem Stadtverweisung, bei Tatmehrheit sogar Todesstrafe nach sich (15).^N.3.765 Geldstrafe wieder hat die Verpfändung von Sachen zur Folge, wenn darauf ruhende Belastungen verschwiegen werden; ebenso die heimliche Versetzung von Grenzzeichen (18). Weitere Freveltaten sind Warenverfälschung (19), Kuppelei (20), Gotteslästerung und "mutwilliges zutrinken" (Gelage) (25), wobei es ganz gewaltige Zecher bis zur Todesstrafe bringen können.^N.3.766 Diebstahl an Gemeindeeigentum muß von jedem, der ihn erfährt, angezeigt werden, bei Vermeidung einer Bestrafung an Ehre und Gut (29). An Leib und Gut wird endlich auch der Widerstand gegen Amtshandlungen der städtischen Behörden bestraft (33).^N.3.767

III. Städtische Praxis

In den Ratsprotokollen^N.3.768 finden sich — soweit ich sie durchgesehen habe — recht zahlreiche Präjudizien zu diesen Vorschriften. Im Jahre ‍| Seite 151| 1497^N.3.769 hat der Rat allerdings einen Meineid noch mit Abschneiden der Zunge bestraft. Ein Fall zufälliger Tötung findet sich im gleichen Jahre.^N.3.770 Hier war im Verlaufe eines Scheibenschießens jemand, der versehentlich in die Schußbahn geraten war, zu Tode gekommen. In den Entwürfen wird dieses Beispiel noch erwähnt, was zeigt, daß auch das Material in den Ratsprotokollen für die Gesetzgebung benutzt wurde. Auch Strafen für nächtliches Mauersteigen werden in diesem Jahre verhängt,^N.3.771 und der Verführer eines unbescholtenen Mädchens wird mit Gefängnis bestraft.^N.3.772

In der Frage der Notwehr herrschte offensichtlich Unsicherheit. Anfang 1499^N.3.773 entscheidet der Rat, daß an sich auch der "dem Frevel verfallen" sei, der in Gegenwehr das Messer ziehe. Da der andere ihm aber Unrecht getan habe, dürfe er "den Frevel (wohl das Bußgeld; vgl. 5) an In ußkomen" (wohl: Ersatz von ihm verlangen). Wenn das nicht gelinge, solle ihn "der richter früntlich halten" (wohl: ein Auge zudrücken).

Gotteslästerung und Gelage setzt der Rat im Jahre 1500^N.3.774 auf seine Tagesordnung, um "das übel schweren und zutrincken zu zyten wan man zu dem wettet lut spil und annders abzustellen".

I. Der freien und überlegenen Stellung von Zasius bei der Auseinandersetzung zwischen deutschem und römischem Recht entsprechend^N.3.775 ist auch das Gesamtbild des Stadtrechts ausgefallen. Auf den alten Stadtbrauch wird weitgehend Rücksicht genommen. Daher herrscht das römische Recht nur dort vor, wo das auf Grund seiner Überlegenheit notwendig erscheint. So in dem fast ganz romanisierten Schuldrecht (Traktat II). Komplizierte gemeinrechtliche Streitfragen werden durch Verweis auf das Ermessen des Richters umgangen oder sonst zu einer einfachen Lösung gebracht. Außerdem wird das römische Recht auch in diesen Partien streng auf seine Eignung und Vereinbarkeit mit dem deutschen Denken geprüft. So sind die Regeln über den Liegenschaftskauf und über ‍| Seite 152| gewisse Veräußerungsbeschränkungen rein deutschrechtlich, wie es der Ordnung der Familie und des Hausvermögens in Freiburg von jeher entsprach. Wo die römische Dogmatik in ihren Differenzierungen über die Bedürfnisse der Stadt hinauszugehen schien, ist sie vereinfacht worden. So etwa bei der Gleichstellung des gesetzlichen Pfandrechts bei Miete und Pacht (II, 5) oder bei der Gleichstellung der adoptio plena und minus plena (III, 7). Auch das Pfandrecht (II, 8) schließt die römische Mobiliarhypothek zugunsten des deutschrechtlichen Gedankens der Publizität dinglicher Rechte aus. Selbst wo das römische Recht vorherrscht, wird es mit ungewöhnlicher Freiheit den Verhältnissen angepaßt, wie etwa im Vormundschaftsrecht (III, 1). Im Ehegüterrecht (III, 2 und 3) und bei der Einkindschaft (III, 4), die fast völlig dem deutschen Recht vorbehalten bleiben, sind römischrechtliche Institute öfter sinnvoll eingearbeitet. Die Dogmatik des Testamentsrechts (III, 5) ist römisch; jedoch wird dem bestehenden Rechtszustand durch eine energische Beschränkung der Testierfreiheit Rechnung getragen. Auch das Recht der gesetzlichen Erbfolge (III, 6—8), das sich im wesentlichen der Nov. 118 anschließt, trägt in bedeutsamen Ausnahmen dem älteren Stadtgebrauch schonend Rechnung. Als eines der Kernstücke ist die von Zasius vertretene Kopfteilung bei Enkeln und Geschwisterkindern übernommen. Auch an anderen bedeutsamen Stellen — wie im Pflichtteilsrecht und ehelichen Güterrecht — werden für die Stadt neue Wege beschritten, die sich auf keine älteren Quellen stützen können. Aber auch eingebürgertes deutsches Rechtsgut muß sich eine kritische rechtspolitische Überprüfung gefallen lassen, die oft zu seiner Abschaffung führt. So beim Verfangenschaftsrecht und Fallrecht, sowie einigen älteren Bräuchen im Verfahrensrecht und bei der Zwangsvollstreckung.

II. Das Stadtrecht überzeugt auch durch seine gegenüber anderen zeitgenössischen Kodifikationen auffallende Zurückhaltung und Knappheit. Besonders im Schuldrecht hat es durchweg nur die Grundzüge der betreffenden Materie kodifiziert und der richterlichen Rechtsfortbildung einen weiten Spielraum gelassen. Auch die Wege zur Weiterbildung der Doktrin und zu späteren Gesetzgebungen werden dadurch offengehalten. Schwierigen dogmatischen Streitfragen wird daher öfter bewußt aus dem Wege gegangen. Diese weise Beschränkung hat sicherlich die organische Eingliederung des Gesetzes in den Gang der Entwicklung wesentlich erleichtert. Die Entwürfe waren hier oft sehr viel ausführlicher und kasuistischer.^N.3.776