Die staatsrechtliche Bedeutung österreichischer Juristenschriften des 16. Jahrhunderts

I. Terminologisches

Unter Österreich verstand das 16. JahrhundertVgl. Brauneder-Lachmayer, Österreichische Verfassungsgeschichte, 6. Aufl. 1992, 17 f., wie schon andere zuvor und noch andere danach, einmal die Dynastie Habsburg, das Haus Österreich, sodann im ursprünglichen Sinn das Reichslehen an der Donau, aus dem sich allerdings bereits zwei Länder entwickelt hatten: Österreich unter der Enns und Österreich ob der Enns. Das Recht dieser Länder, ihre Behörden galten als österreichisch, so wie das Recht, die Behörden anderer Länder etwa als steirisch oder kärntnerisch etc. Brauneder-Lachmayer, 23; vgl. im 16. Jahrhundert stets die Titel der Gesetze oder Darstellungen (von Teilen) des Landesrechtes. Ein Rechtstext wechselt auch seinen Namen, wenn er in einem anderen Land Verwendung findet wie das Steier. Landrechtsbuch in Kärnten: "Recht und gewohnhaiten ... in Kärndten ...": vgl. Bischoff, Notiz über eine stmk. Landrechtshandschrift, in: Beitr. z. Kunde stmk. Geschichtsquellen 15/1878, 134. Vgl. ferner die " Institutiones juris Styriaci ...", die " Lanndtsgebräuch in Steyer und Kärndten": Brauneder, Kanonisches und römisch-gemeines Recht am Beginn der modernen Privatrechtswissenschaft, in Studien II, II. In diesem auf zwei Länder bezogenen territorialen Sinn ist hier von österreichischen Juristenschriften die RedeSowohl das unter- wie das obderennsische Recht galten als österreichisch, und zwar wohl auch wegen der in der Regel bestehenden materiellen Identität: Vgl. Brauneder, Eine vermeintliche Probearbeit zum obderennsischen Landrechtsentwurf, in diesem Band, I..

Unter Juristenschriften seien jene Quellen verstanden, die von — am gemeinen Recht geschulten — Juristen verfaßt oder mitverfaßt worden sind, und zwar ohne Rücksicht auf ihren Charakter und den mit ihnen verfolgten Zweck. Demnach zählen hieher Traktate ebenso wie Gesetze oder Gesetzentwürfe, was in der Folge zu begründen sein wird.

Ihre Bedeutung sei dann als eine staatsrechtliche gewertet, wenn eines der Gemeinwesen — Land, Grundherrschaft etc. — in seinem Wesen, seiner Struktur, seiner Organisation, in seinen Beziehungen zum Untertanen betroffen wird.

II. Forschungsstand

Die meisten und zugleich auch die wichtigsten der österreichischen Juristenschriften des 16. Jahrhunderts dürften der Forschung bekannt sein, ein Teil von ihnen hat eine mehr oder minder starke Beachtung und Verwendung im Schrifttum gefundenVgl. etwa die Übersichten bei Wesener, Zur Bedeutung der österr. Landesordnungsentwürfe des 16. und 17. Jahrhunderts, in: Festschrift N. Grass I, 1974, 614; sowie Wesenberg-Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der europäischen Privatrechtsentwicklung, 4. Aufl. 1985, 105; vgl. ferner die folgenden FN..

Allerdings ist nur ein kleiner Teil in modernen Drucken zugänglich — vor allem ein Teil der Traktate Bernhard Walters Rintelen (Hrsg.), Bernhard Walthers privatrechtl. Traktate, 1937 [Transkription der Traktate]. —, ein etwas größerer — vor allem Gesetzestexte oder Gesetzentwürfe — in der lithographierten "Sammlung Chorinksy"Vgl. zu ihr Chorinksy, Beitr. zur Erforschung österr. Rechtsquellen, Allg. österr. Gerichtszeitung 1896 (Nr. 3), 18 ff. [Digitale Edition der in der ÖNB vorhandenen Bände.]. So gut wie ausschließlich diese Quellen sind von der Forschung bisher bearbeitet worden. Ganz gewiß bergen die Archive aber noch weitere unbekannte oder nur oberflächlich registrierte Texte sowie von den bekannten noch VariantenVgl. Oö. Landesarchiv, Index Qu. 8 = "Rechts- und verfassungsgesch. Handschr."; Brauneder, Probearbeit (wie FN 3), II/A..

Das allgemeine Interesse an Juristenschriften teilen diese mit dem an übrigen Rechtsquellen des 16. Jahrhunderts, ja an Rechtsquellen überhaupt im Sinne der früher sogenannten "äußeren Rechtsgeschichte" Z.B. Eichhorn, Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte I, 4. Aufl. 1834, 3. oder auch im Zusammenhang mit der österreichischen Staaten- und VerfassungsgeschichteVgl. z.B. Luschin v. Ebengreuth, Handbuch der österreichischen Reichsgeschichte I, 2. Aufl. 1914, VII; ders., Grundriß der österreichischen Reichsgeschichte, 2. Aufl. 1918, VI: "Rechtsquellen"..

Das besondere Interesse an den Juristenschriften des 16. Jahrhunderts geht hingegen auf die Privatrechtsgeschichte zurück; die meisten von ihnen sind für die Behandlung privatrechtlicher Themen herangezogen wordenWie FN 4.. Nur vereinzelt haben sie die Grundlage abgegeben etwa für Darstellungen zur Gesetzgebungsgeschichte oder zur Kirchengeschichte Brauneder, Zur Gesetzgebungsgeschichte der niederösterr. Länder, in diesem Band; ders., Der soziale und rechtliche Gehalt der österreichischen Polizeiordnungen des 16. Jahrhunderts, in diesem Band; ders., wie FN 2; Wisnicki, Die Geschichte der Abfassung des Tractatus de Iuribus Incorporalibus, Jahrbuch für Landeskunde und Heimatschutz von NÖ und Wien NF 20/1926/27 II. Teil; ders., Der Tractatus de juribus incorporalibus. Ein Beitrag zur Geschichte des österr. Patronatsrechts, ZRG/KA, 49/1929.. Auf den fast ausschließlichen Beschlag durch die Privatrechtsgeschichte ist es auch zurückzuführen, daß ein Teil der wichtigsten Juristenschriften, nämlich die publizierten Traktate Bernhard Walters, als "privatrechtliche Traktate" geltenVgl. Titel FN 5: "... privatrechtliche ..."!, obwohl ein Teil hievon mit dem Privatrecht nach damaligem und auch heutigem Verständnis nichts zu tun hat (unten IV. A. 1).

Der Dominanz der privatrechtshistorischen Forschung ist es aber weiters zuzuschreiben, daß Juristenschriften nicht-privatrechtlichen oder solche quasi-privatrechtlichen Inhalts eher vernachlässigt werden: So etwa die prozeßrechtlichen Traktate Bernhard WaltersVgl. jüngst Wesener, wie FN 4., die Prozeßordnungen überhaupt und auch die PolizeiordnungenZu ihnen etwa Brauneder, Gehalt (wie FN 11); Thiel, Die Handwerksordnungen Ferdinands I., Jahrb. f. Landesk. v. Niederösterreich NF 109, 1910; Hampel-Kallbrunner, Beiträge zur Geschichte der Kleiderordnungen mit bes. Berücksichtigung Österreichs, 1962..

Es ist somit ein interessantes Phänomen, insbesondere der österreichischen Rechtsgeschichtsschreibung, daß sich die Privatrechtsgeschichte im 16. Jahrhundert der Theorie, aber kaum der Praxis des RechtslebensVgl. Brauneder in seiner Rezension zu: Wesenberg-Wesener, Neuere dt. Privatrechtsgeschichte im Rahmen der europ. Rechtsentwicklung, 3. Aufl. 1976, Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europ. PRG II: Neuere Zeit (1500-1800) 2. Teilband: Gesetzgebung und Rechtsprechung, hrsg. v. H. Coing, 1976, MIÖG LXXXVI/1978., die Verfassungsgeschichte hingegen den Verfassungskonflikten und damit eben der Praxis, kaum aber der Theorie dieser Zeit angenommen hat. Das mag mit daran liegen, daß man eine spezielle Verfassungstheorie gesucht und, da von der modernen Teilung der Rechtsordnung in öffentliches und Privatrecht sowie einem modernen Verfassungsverständnis geleitet, nicht gefunden hat.

III. Die wichtigsten Juristenschriften

Neben einigen romanistischen und wenigen kanonistischen ArbeitenVgl. etwa Aschbach, Geschichte der Wiener Universität III, 1888, 327 FN 6, 259 FN 3; Pfaff, Walther von Walthersweil als Romanist .... in: SB österr. Akad. d. Wiss./phil.-Inst. Kl. 186/3. sind im 16. Jh. in überaus großer Zahl Traktate monographischen Charakters entstanden, in denen sich gemeines und heimisches Recht mischen und verbinden. Die wichtigsten sind die des schon mehrfach erwähnten, aus Sachsen gebürtigen Dr. Bernhard Walter. Daneben finden sich weitere Traktate aus bekannter wie unbekannter FederVgl. etwa im Oö. Landesarchiv, wie FN 7., die z.T. jenen des Bernhard Walter qualitativ kaum nachstehenInsbes. der "ehegüterr. Traktat" eines unbekannten Verf. aus Österr. ob d. Enns, abgedruckt in: ZRG/GA 23, 1902, 273 ff.; zu ihm Brauneder, Probearbeit (wie FN 3)..

Eine weitere, äußerst wichtige Gruppe bilden die Landrechts- (auch sogenannten Landesordnungs-Zu der für das zeitgenössische Verständnis bedeutsamen Terminologie vgl. Brauneder, wie FN 11, IV/B/1, FN 77; in Ergänzung dazu sei bemerkt, daß sich der irrige Ausdruck "Landesordnung" offenbar im Zuge der Arbeiten Chorinskys und seiner Mitarbeiter wie u.a. Motloch eingebürgert hat: Chorinsky, wie FN 6, 18, 21 f. Die adäquatere und i.d.R. zeitgenössische Bezeichnung "Landrecht" verwendet schon Rössler, Über die Bedeutung und Behandlung der Geschichte des Rechts in Österreich, 1847, 46 f. )entwürfeZu ihnen zuletzt Wesener, wie FN 4.. Hier handelt es sich um legistische Arbeiten von vornehmlich graduierten Juristen in obrigkeitlichem Auftrag, die einer vom Landesfürsten zu sanktionierenden Zusammenstellung des Landrechts dienen sollten. Die meisten Landrechts-Kompilationen haben die landesfürstliche Sanktion jedoch nie erhalten, erst Ende des 17. bzw. Anfang des 18. Jahrhunderts sind Teile der letzten Landrechtskompilation 1654 sanktioniert worden.

Traktaten und Landrechtsentwürfen verwandt sind Aufzeichnungen des Landrechts, die allerdings in Österreich unter und ob der Enns nicht begegnen, wohl aber etwa in der benachbarten Steiermark: Sie sind anders als die Traktate keine Monografien, sondern behandeln das Landesrecht schlechthin wie auch die Landrechtsentwürfe, entstehen aber, anders als diese, dafür ebenso wie die Traktate, ohne legistischen Auftrag, streben keine landesfürstliche Sanktion anSo etwa die " Institutiones juris Styriaci" (= Landtsgebräuch im Herzogthum Steyr") vermutlich eines Dr. Grünpach in weistumsähnlicher Form; die " Lanndtsgebräuch in Steyer und Kärndten" im Stile der Differentien- und Konkordanzliteratur: Brauneder, wie FN 2..

IV. Der Stellenwert der wichtigsten Juristenschriften

A. Traktate

1. Der Inhalt

Über den Inhalt der im 16. Jahrhundert verfaßten Traktate geben die des Bernhard Walter stellvertretend für alle Auskunft. Da sind einmal die Prozeßrechts-TraktateZu ihnen wie oben FN 13; ferner Wesener, Das innerösterr. Landschrannenverfahren im 16. und 17. Jahrhundert, 1963., die über den Ordinari- und den Extraordinari-Prozeß, d.h. zwei Verfahrensarten vor der landesfürstlichen "Regierung" berichten. Dann die sog. "privatrechtlichen" Traktate, eine Einordnung, die hier in Frage gestellt seiWie FN 5.: Vom Privatrecht, dem ius civile, dem "Bürgerlichen Recht", wie es uns in den zeitgenössischen Landrechtsentwürfen entgegentrittVgl. Inhaltsangaben und FN 31., fehlen die wichtigsten Teile, vor allem das Schuldrecht, auch erhebliche Partien des Sachenrechts. Nur bestimmte Teile des Privatrechts sind behandelt, nämlich, wie es der Untertitel der von Max Rintelen besorgten Druckausgabe umschreibt, solche "vornehmlich agrarrechtlichen, lehen- und erbrechtlichen Inhalts". Warum gerade Traktate über diese und nicht andere Materien des Privatrechts?

Ein anderer Standpunkt, der nicht dem Privatrecht verpflichtet, sondern auf obrigkeitliche Funktionen bezogen ist, gibt über die Auswahl wohl besser Aufschluß.

Da wäre einmal die Gruppe von Traktaten mit verfassungsrechtlicher Bedeutung: Der Traktat "Von den dienstbaren Gütern" enthält die Grundherrschafts-Verfassung und wird wesentlich ergänzt von den Traktaten "Von den Vogteien", "Von Zehenden" und "Von den geistlichen Lehenschaften", wobei dieser das Patronatsrecht darstellt; im Zusammenhang damit steht der Traktat "Von den Lehengütern", der Text und Erläuterungen der Lehensverordnungen (Lehensgnaden) Maximilians I. und Ferdinands I. enthält. Sie alle behandeln kaum Privatrecht, sondern vielmehr das Verfassungsrecht intermediärer Gewalten.

Eine weitere Gruppe an Traktaten regelt Fragen, die sich aus einem durchaus obrigkeitlichen Akt ergeben, nämlich der Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens: Dieses selbst behandelt der "Crida-Traktat", andere damit zusammenhängende Fragen die Traktate über die Abfertigung der Witwe und des Witwers, die gewohnheitsrechtliche Erbfolge, die Erbteilung, den Verwandtschaftsbeweis, die Verwandtschaftsgliederung und das Testamentsrecht.

Nur zwei der insgesamt 15 sog. "privatrechtlichen" Traktate sind wirklich solche: der eine handelt von den in der Praxis des 16. Jahrhunderts kaum vorkommenden Bürgschaften, der andere vom Vorkaufsrecht der Verwandten, wobei aber bei diesem ein Zusammenhang mit den das Verlassenschaftsverfahren berührenden Traktaten nicht zu übersehen ist.

Auch die Traktate anderer Verfasser des 16. Jahrhunderts widmen sich so gut wie ausschließlich den beiden erstgenannten Bereichen: Der Tätigkeit intermediärer Gewalten etwa zahlreiche GrundbuchordnungenZ.B. sog. Wr. Grundbuchsordnung: Tomaschek, Rechte und Freiheiten der Stadt Wien II, 1879, 169; ferner die Erörterungen von Wesener in seiner Besprechung meiner "Entwicklung des Ehegüterrechts in Österreich", in: ZRG/GA, 1974, 347.; dem Verlassenschaftsverfahren erb- und ehegüterrechtliche ErörterungenEtwa Erbrechtstraktat Veit Stahels (zu ihm Brauneder, wie FN 3, V), egr. Traktat (wie FN 18).. Dazu darf nicht vergessen werden, daß die Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens größtenteils in den Händen eben der intermediären Gewalten lag, so daß diese beiden Gruppen an Traktaten eng zusammenrücken.

So geht es in den weitaus meisten der Traktate, besonders bei Beachtung ihrer Zusammengehörigkeit, um Herrschaftsausübung — und zwar unter einem bestimmten Aspekt, wenn man ihr Wesen und insbesondere ihre Sprache in eine Wertung mit einbezieht.

2. Wesen und Sprache

Von der Bezeichnung "Traktat" her würde man vermutenVgl. Coing (Hrsg.), Hb. der europ. Privatrechtsgeschichte II/1, 1977, 573 ff., daß unter diesem Titel ein Sachproblem von verschiedenen Standpunkten aus beleuchtet, unterschiedliche Meinungen in Beziehung gesetzt und schließlich eine eigene, weitere Lösung angeboten wird. Im Stile der zeitgenössischen wissenschaftlichen Abhandlungen wäre hiebei ein fortlaufender, wenig gegliederter Text zu erwarten, der von zahlreichen Zitaten in unliebsamen Abkürzungen durchbrochen wäre.

Keineswegs: Unsere "Traktate" bedienen sich einer starken Gliederung, wobei die einzelnen Abschnitte fast stets mit "Artikel" überschrieben sind. Auch pflegen sie eine gesetzesgleiche Diktion, sind zum erheblichen Teil im typischen Tatbestand-Rechtsfolge-StilZ.B. der "egr. Traktat": vgl. Brauneder, wie FN 3, II/B. abgefaßt: "Wo (wann, wenn), ... so muß (bleibet, hat, felt) ...... Nur einige Handschriften der Traktate B. Walters enthalten Anmerkungen, die aber den normativen Charakter nicht beeinträchtigen. Walter scheut manchmal sogar die Auseinandersetzung: "Ob aber sollicher Landtsbrauch den geistlichen Rechten nach krefftig sey, laß ich dißmal undisputiertRintelen, wie FN 5, 139.."

Der erwähnte Aspekt (oben vor 2), unter dem die Traktate von Herrschaftsausübung handeln, ist deren Kanalisierung im Interesse auch des Untertanen durch Normierung, Verrechtlichung — ein Anliegen, dem sich moderne Verfassungen verpflichtet fühlen.

3. Intention der Traktatenverfasser

In ihrem Wesen, insbesondere in ihrer Artikel-Gliederung und in ihrer Sprache, gleichen die Traktate den Landrechtsaufzeichnungen in der benachbarten Steiermark: Während aber diese möglichst global das Landrecht festhalten, vielerlei Rechtsinstitutionen (" Institutiones juris Styriaci") darstellen wollen, beschränken sich unsere Traktate auf einzelne dieser Institutionen. Die Anliegen sind somit im Grunde ident: Feststellung geltenden Rechts, dort global, hier sachlich beschränkt. Was "disputierlich" wäre, interessiert daher auch nicht so sehr.

B. Landrechtsentwürfe

1. Inhalt

Die Landrechtsentwürfe des 16. Jahrhunderts — 1526, 1573, 1595 (und auch noch 1654) für Österreich unter der Enns sowie 1609 für Österreich ob der Enns mit mehreren Textvarianten und Textstufen — sind durchwegs Arbeiten graduierter JuristenZu ihnen allgemein zuletzt Wesener, wie FN 4, mit allen weiteren Hinweisen; unbekannt ist bislang der Verfasser des Entwurfs 1526.. Die Initiative liegt bei der Obrigkeit des Landes, bei Landesfürst und Landständen, wobei diese in zunehmendem Maße zur treibenden Kraft werden, zumal in Österreich ob der Enns, der Landesfürst hingegen zur aufschiebend-bremsenden. Der Inhalt der Landrechtsentwürfe umfaßt stets Gerichtsorganisation, Zivilverfahren und materielles Privatrecht ohne Eherecht1526 " Landrecht": Vorrede, 1. Buch "Von der Gerichtspersonen", 2. Buch Gerichtsordnung, 3. Buch Sachen-, Schuld-, Erb-, Vormundschaftsrecht 1573 " Landtafel": (auch "Landtsordnung"): 1. Buch "Prozeß", 2. Buch "Contracte", 3. Buch "Erbrecht", 4. Buch "Jura incorporalia" 1595 " Landrecht": 1. Buch Obrigkeiten, 2. Buch Vertragsrecht, 3. Buch Rechtsgesch. Erbrecht, 4. Buch Intestaterbrecht, 5. Buch Lehenschaften, Vogteien, 6. Buch und 7. Buch Strafrecht 1609 "Landtafel": 1. Teil Landesorgane u.ä., 2. Teil "Vom Gerichte", Prozeß, 3. Teil Vertragsrecht, 4. Teil Rechtsgesch. Erbrecht, 5. Teil Intestaterbrecht, 6. Teil Lehensrecht.. Mit 1573 gesellen sich dazu die "iura incorporalia", d.h. die Rechte des Grundherrn; mit 1595 das Lehenrecht, das hier (und später 1654) in enger äußerer Verbindung mit den iura incorporalia steht. 1595 sollte auch Strafrecht aufgenommen werdenFür Österreich ob der Enns liegt aus 1571 von Veit Stahel ein " Verzeichnis etlicher Articuln zu ainer Landtafl" vor (Klein-Bruckschwaiger, Veit Stahels Landtafelentwurf, Jb. Oö. Musealvereins 92, 1947, 222 ff.), das sich nach dem Gaius-System gliedert in "Von den rechten der Person", "Von den rechten der gueter", "Von den rechten der anforderungen" (und zusätzlich "Von den malefitzrechten"). — Hier hätten aber — entgegen des Gaius-Schemas — nur im 3. Teil 6 Titel von dessen 30 privatrechtliche Materien betroffen!.

Ähnlich wie bei den Traktaten begegnet bei den Landrechtsentwürfen das wissenschaftsgeschichtliche Phänomen, sie als privatrechtlich abgestempelt oder doch vorwiegend aus privatrechtlicher Sicht gewürdigt zu sehenSo würdigt sie Wesener, wie FN 4, "für die neuere Privatrechtsgeschichte" (Titel).. Dabei enthält der geringere Teil Privatrecht, der überwiegende die eben aufgezählten MaterienEs fällt schwer, das Verhältnis Privatrecht : übrige Teile anzugeben; als quantitatives Kriterium möge das Verhältnis der Textvolumina, als qualitatives das der Titel dienen:

Text Titel 1526: 1 : 1 18: 26 1573: 4:3 59:123 1595: 2:3 44:540 1609: 1 : 1 93:120

Vgl. auch FN 32 gegen Schluß.. Auch steht das Privatrecht gar nicht im Vordergrund, es folgt erst nach dem Gerichtsorganisations- und Verfahrensrecht; damit und den anschließenden iura incorporalia wie dem Lehensrecht wird das Privatrecht gleichsam von anderen Materien eingerahmt. Außerdem fehlt ihm auch außerhalb des Eherechts die Vollständigkeit, ferner eine Ausgewogenheit zwischen den einzelnen Sachgebieten, denn es hat seinen Schwerpunkt im Ehegüter- und vor allem im ErbrechtVgl. schon die "Bücher"-Titel in FN 31..

2. Charakter

Mit den Landrechtsentwürfen haben wir somit weder reine Privatrechtskodifikationen noch reine oder wenigstens überwiegende Privatrechts-Kompilationen vor uns, sondern eine auf den ersten Blick nicht ganz einleuchtende Sammlung unterschiedlicher Rechtsmaterien. Eine derartige Zusammenstellung kann aber aus mehreren Gründen aus der Sicht des frühneuzeitlichen Rechtsaufzeichnungs- und Gesetzgebungsverständnisses nicht überraschen: Eine mit einem einheitlichen Namen belegte "Ordnung" setzt sich im 16. Jahrhundert meist aus sehr heterogenen Teilen zusammen, wie etwa die Polizeiordnung 1552 u.a. aus der Polizeiordnung 1542, der Handwerksordnung 1527, einer Vormundschaftsordnung und weiteren Einzelbestimmungen Brauneder, Polizeiordnungen (wie FN 11), II.. Selbst völlig getrennt sanktionierte Ordnungen, Mandate etc. können, privat gesammelt, zusammengefaßt und aneinandergereiht, als "Landesordnung" verstanden werden wie in Kärnten eine Sammlung der Polizei-, Landrechts-, Landgerichts- und Zehentordnung samt einigen Patenten, wie in Österreich ob der Enns, wo eine gleichfalls private Zusammenstellung diverser Gesetze und insbesondere Traktaten als "Landbuch" galtKärnten: Brauneder, Die Anfänge der Gesetzgebung am Beispiel der Steiermark, III/B; "Landbuch" vgl. u. V.. Andererseits können Teile von Gesetzen wie die Vormundschaftsordnung aus der Polizeiordnung 1552 als selbständig empfunden Rintelen, wie FN 5, 27. oder tatsächlich herausgelöst werden, wie es etwa die abermaligen Sanktionen von Teilen der Polizeiordnung 1552Die (neuen) Polizeiordnungen 1566 (Sammlung Chorinsky) und 1568 (Codex Austriacus II, 147 ff.). oder die erstmaligen von Teilen des Landrechtsentwurfes 1654 erweisen: Es sind dies die Vormundschaftsordnung 1669, der Tractatus de Iuribus Incorporalibus 1679, die Intestatordnungen 1720 -1747Wesener, wie FN 4, 628. — bezeichnenderweise Materien, von denen nur das Erbrecht eine typisch privatrechtliche darstellt.

Eine "Ordnung" oder ein "Landrecht" gilt den Zeitgenossen durchaus nicht als ein einheitliches Gesetz: Der Landrechtsentwurf 1526 etwa ist seiner Vorrede nach ein "Buch mit etwo viel notdurftigen Gesetzen, Artikeln und Ordnungen". Freilich stehen diese wie bei den Polizeiordnungen so auch im Falle unserer Landrechtsentwürfe in einem Zusammenhang, der grundsätzlich darin besteht, daß auf das formelle Recht das materielle Recht folgt, daß also erst die Durchsetzung von Ansprüchen und sodann ihr Inhalt geregelt wird. Was nun alles an Ansprüchen hieher zählt und was hier assoziativ mitgeregelt wird, das variiert.

So ist das Verfahrensrecht Ausgangspunkt, wenn nicht sogar Bezugspunkt der Landrechtsentwürfe. Dies erinnert an das Strafrecht, bei dem auch das Verfahrensrecht im Vordergrund der Regelungen steht, so bei der Constitutio Criminalis Carolina Laufs, Rechtsentwicklungen in Deutschland, 1973, 90. und den LandgerichtsordnungenVgl. zu ihnen u.a. Baltl, Die Kärntner Landgerichtsordnung 1577, Carinthia I 1949, 331 ff.; ders., Beitr. zur Gesch. der steirischen u. österr. Strafrechtskodifikationen im 15. und 16. Jahrhundert, in: Festschrift 200 Jahre Haus-, Hof- und Staatsarchiv II, 1952, 33 ff.. Noch deutlicher tritt die Rolle des Verfahrensrechts dann in Erscheinung, wenn man nach rein materiellrechtlichen Quellen Ausschau hält, nach Ordnungen allein des Privat- oder des Strafrechts, und keine solchen findet, wohl aber selbständige Prozeßordnungen in großer Zahl.

Die Verbindung von formellem und materiellem Recht mit der besonderen Stellung des ersteren vor dem letzteren verleiht den Landrechtsentwürfen einen obrigkeitsorientierten Charakter, der einem Bürgerlichen Gesetzbuch späterer Zeiten fehlen wird. Es ist sicherlich kein Zufall, daß auch Bernhard Walter zuerst seine prozeßrechtlichen und sodann seine materiellrechtlichen Traktate verfaßt hat.

3. Zweck

Wie den Traktaten ist somit auch den Landrechtsentwürfen die Herrschaftsausübung ein zentrales Anliegen: Geregelt werden soll die Durchsetzung von Ansprüchen, und zwar durch die Obrigkeit, aber nicht schlechthin, sondern mittels einer bestimmten Gerichtsorganisation in einem normierten Verfahren. Auch hier begegnet wieder das grundsätzliche verfassungsrechtliche Problem, einerseits die Rechte der Obrigkeit gegenüber dem Einzelnen einzugrenzen, andererseits dessen Rechtsposition festzulegen.

V. Gemeinsame Intentionen von Traktaten und Landrechtsentwürfen

Die scharfe Scheidung in Rechtswissenschaft und Gesetzgebung wie die selbstverständliche Verneinung der Frage, ob die Rechtswissenschaft positives Recht zu erzeugen vermag, waren dem 16. Jahrhundert völlig fremd. So enthält die juristische SammelhandschriftZu ihr Brauneder, wie FN 3, II/A. "Landbuch, darinnen ordentliche Gerichtsprozeß ... samt etlich andern schönen Traktäten ... gestellet worden" u.a. Gesetze für Österreich unter und ob der Enns, Privilegien, Formulare für Zeugenaussagen, diverse Traktate. Ohne Rücksicht auf den unterschiedlichen Charakter sind alle diese Stücke als "Traktate" bezeichnet und fortlaufend numeriert, ein Register führt alle Titel in sachlicher Ordnung, abermals ohne Rücksicht auf den Rechtsquellencharakter, vor. Diese Mischung von Traktaten, Gesetzen, auch Auszügen aus Landrechtsentwürfen und ähnlichem begegnet nicht vereinzelt, Rechtstexte unterschiedlicher Provenienz werden als Einheit zusammen- und wohl auch aufgefaßtVgl. die Beschreibung einer weiteren jurist. Sammelhandschrift bei Brauneder, wie FN 3, II/A; auch oben bei FN 37..

Bloß vom Titel konnte oft gar nicht auf die Geltungskraft des juristischen Textes geschlossen werden: Während im "Landbuch" Gesetze erst nachträglich und entgegen ihrer ursprünglichen Benennung als "Traktate" bezeichnet sind, erhält einer der sanktionierten Teile des Landrechtsentwurfs 1654 sogleich und — obwohl nunmehr 1679 Gesetz — offiziell den Titel "Tractatus (!) de Iuribus Incorporalibus". Den Zeitgenossen traten somit sanktionierte und nichtsanktionierte "Traktate" entgegen! Spätere Zeiten können daher oft nicht mehr unterscheiden: Der Landrechtsentwurf 1573 gilt Autoren des 18. Jahrhunderts als Darstellung des "Jus consuetudinarium Austriacum" Bernhard WaltersAngaben bei Brauneder, Die Entwicklung des Ehegüterrechts in Österreich, 1973, 92 FN 156, 113 FN 347., während dessen Traktat über die Grundherrschaft als Grundbuchs-"Ordnung" angesehen wirdWie FN 25..

Alle diese Verbindungen ermöglicht aber allein die schon erwähnte, gesetzesgleiche Diktion der Traktate: Daher war es auch möglich, Teile von ihnen in die Landrechtsentwürfe wortwörtlich einzubauenVgl. z.B. die Aufstellung bei Brauneder, wie FN 3, I, FN 9.. Wie die Sammelhandschriften zeigen, trat für den Zeitgenossen in den Traktaten ebenso wie in (sanktionierten oder unsanktionierten) Ordnungen und Mandaten aufgezeichnetes Recht entgegen, das für die Praxis aufbereitet worden war. Angesichts der Verwendung der juristischen Sammelhandschriften und insbesondere der Traktate Walters in der Praxis verblaßt die landesfürstliche Sanktion als konstitutives Geltungselement völlig. Sie erscheint freilich als erstrebenswert, weil sie doch eine Art höherer Geltung, nämlich besondere Autorität verleiht.

So ist es den wichtigsten österreichischen Juristenschriften des 16. Jahrhunderts gemeinsam, daß sie Regeln formulieren, die als Rechtsnormen angesehen werden — und zwar von den Verfassern sowohl wie vom Publikum. Darin ist ihr primärer Zweck zu sehen. Es ging weder dem Landesfürsten um die Durchsetzung des ihn begünstigenden gemeinen Rechts noch den Landständen um die Bewahrung des guten alten RechtsSo die ältere Auffassung bei Luschin, wie FN 9, 237: "Kampf der Landstände um den Landesbrauch"; Klein-Bruckschwaiger, Kampf der österreichischen Stände gegen das römische Recht ..., Jur. Blätter 70, 1948, 161 ff. — beide bedienten sich in gleicher Weise der Juristen als Fachmänner, die Landstände ließen an ihren Landschaftsschulen z.T. nach Justinians Institutionen Unterricht erteilenVgl. Brauneder, wie FN 2..

Auch den Traktatenverfassern war es kein primäres Anliegen, den Landesbrauch in letzter Minute zu konservieren, um damit dem "fremden" gemeinen Recht ein Bollwerk entgegenzustellen. Die Juristen betrieben primär weder Rechtspolitik (Landesbrauch gegen Gemeines Recht oder umgekehrt) noch spitzfindige Rechtstheorie (man ließ eben etwas auch "undisputierlich"). Jedem der maßgebenden Juristen war ja tatsächlich neben oder nach einer gelehrten Tätigkeit ein praktischer Rechtsberuf aufgetragen: Dr. Bernhard Walter v. WaltersweilZu Walter: Pfaff, B. Walther v. Walthersweil als Romanist des 16. Jahrhunderts, SB österr. Akad. d. Wiss., phil.-hist. Kl., 186/3; Rintelen, wie FN 5; ders., B. Walther, ... Heimat und Ahnen, in: Festschrift A. Zycha, 1941; H.E. Troje, Gemeines Recht und Landesbrauch in B. Walthers Traktat 'De iure protomiseos', in: Studien zur europäischen Rechtsgesch., 1972. hatte an der Universität Wien den Institutionen-Lehrstuhl inne, gehörte aber auch der niederösterr. Regierung an, zuletzt als Kanzler, eine Funktion, die er schließlich ab 1565 in der innerösterr. Regierung bekleidete, und zwar in Graz, so daß ihn diese praktische Tätigkeit sogar zur Aufgabe des akademischen Lehramtes zwang. Die Wertschätzung seiner Dienste in der Praxis ist nicht zuletzt daran zu ersehen, daß er neben seiner jährlichen Besoldung von 500 fl. noch 300 fl. Gnadengeld bis zu seinem Tod erhielt und seinen Erben überdies noch eine Gratifikation von 4.000 fl. bewilligt wurde Pfaff, wie FN 50, 13, 16., ebensoviel, wie der Zweite Reichsvizekanzler zu Wien Dr. Johann Zasius († 1570) erhalten hatte Muchar, Geschichte des Hztm. Steiermark VIII, 1867, 559..

Eine ähnliche Laufbahn wie Walter durchlief Dr. Johann Linsmayer. Er hatte in Wien den Pandekten-Lehrstuhl inne, war hier Landrechtsbeisitzer und kam schließlich 1571 nach Graz, wo er als Kammerprokurator bis 1580 wirkteZu ihm Thiel, Die innerösterreichische Zentralverwaltung I, Arch. österr. Gesch. 105, 1916, 81 f., 209; Motloch, Landesordnungen .... in: Mischler-Ulbrich, Österreichisches Staatswörterbuch III, 2. Aufl. 1907, 340. Auf eine Identität zwischen dem Professor zu Wien und dem ersten iö. Kammerprokurator läßt außer dem Namen noch folgendes schließen: L. kam von Wien nach Graz, und zwar auf Empfehlung von Dr. Schranz, der in Wien studiert hatte; in L.s Tätigkeit in Wien klafft eine Lücke, die mit seiner Zeit in Graz übereinstimmt.. Wieder in Wien, wirkte er wesentlich mit an der Abfassung des unterennsischen Landrechtsentwurfs von 1595. Es ist bezeichnend, daß er während seiner Tätigkeit in Graz als Kammerprokurator keineswegs von einer derartigen theoretischen Neigung erfaßt worden war. Er erinnert damit an Hugo Blotius , der zwar auf rechtsvergleichender Basis ein "Jus consuetudinarium Austriacum" kodifizieren wollteZu ihm Luschin v. Ebengreuth, Österreichische Reichsgeschichte (Lehrbuch), 1896, 365 f. , dafür aber Aufenthalte in der Steiermark nicht genützt zu haben scheint, denn als einziger "juristischer Niederschlag" begegnet die Äußerung, er habe in Bruck/Mur "more Bartolus" übernachtetReisetagebuch: Österr. Nat.-Bibl./Wien Hs. 8944 fol. 108..

Das grundsätzliche Anliegen der juristischen Schriftsteller war wohl dieses: Es galt, schlechthin das Recht festzuhalten. Dazu zwang im Einzelfall die jeweilige Behördeninstruktion, etwa die der niederösterr. Regierung 1545 oder die der innerösterr. Regierung 1597 Thiel, wie FN 53, 120.: Beide verpflichteten ausdrücklich zur Anwendung von Rechtssätzen mit der bekannten subsidiären Heranziehung des Gemeinen Rechts nach dem heimischen "Landsbrauch". So leitet etwa Walter bei der Abfassung seiner Traktate primär ein durchaus obrigkeitliches Interesse aufgrund seiner hoheitlichen Tätigkeit, kein wissenschaftlich-spekulatives als Ausfluß seines akademischen Lehramts. Als derartige Produkte erweisen sich andere seiner Arbeiten, eben nicht die hier angesprochenen "Traktate", sondern seine romanistischen AbhandlungenZu ihnen Pfaff, wie FN 50..

Aus dem Zweck, mit den Traktaten Rechtssätze festzuhalten, erklärt sich ihre Gesetzesähnlichkeit in Aufbau und Sprache.

In den Traktaten sollte wie in den Landrechtsentwürfen ersichtlich gemacht werden, wie Funktionen des Gemeinwesens auszuüben sind, wie sich also die Beziehungen zwischen den Obrigkeiten und den Untertanen sowie, als Nebeneffekt, sich die zwischen diesen gestalten. Das Recht galtVgl. Brauneder, Gehalt (wie FN 11), VI. als Garant von "Maß und Ordnung", als Mittel zur Durchsetzung des "gemeinen Nutzens", als Schutz davor, daß der gemeine Mann "merklich übernommen" werde. Hiebei verbanden sich die Interessen der Obrigkeit mit dem Juristenstand, wobei jene das Recht mehr als Mittel der Politik, diese es als Selbstzweck mit immanenten Werten verstanden haben mögen, denn, so eine steirische Rechtsaufzeichnung, "das Recht gibt einem jeden, was sein ist"Brauneder, wie FN 2, IV.. Im humanistischen Lichte mögen sich die Juristen als Tribonian gefühlt haben, wie sie dem Landesfürsten die Rolle des Justinian unterschobenSo die Vorrede des LR-Entwurfs 1526: Brauneder, Gesetzgebungsgeschichte (wie FN 11), IV/A.. Die Obrigkeiten pochen hiebei auf ihr Gesetzgebungsrecht und befehlen "Ordnungen", "Mandate", müssen aber alsbald bemerken, daß nach diesen Gesetzen "wenig gelebt" wird, daß sie "in geringem Ansehen gehalten (werden)" Brauneder, Gehalt (wie FN 11), VII..

Den Juristen hingegen konnte es in ihren Traktaten nicht um ein Befehlen dessen, was gelten sollte, gehen, sondern darum, was nach den gemeinrechtlichen Regeln als geltend anzusehen wäre: Primär das heimische als Statutarrecht, subsidiär, so dieses nicht vorhanden oder zweifelhaft, das gemeine RechtVgl. Wesener, wie FN 4, 616 ff. . Konnte es das erstere bestätigen, um so besser. Dagegen gab es auch vom Standpunkt des heimischen Rechts wenig einzuwenden: War es feststellbar, blieb es existent, wenn nicht, schloß das gemeine Recht eine ansonsten bestehende Lücke.

Von ihrer Intention und ihrer Ausbildung her konnten die Juristen gar nicht Position für oder gegen das heimische oder gemeine Recht beziehen: Es wäre wider die erlernten Regeln gewesen, überliefertes heimisches durch gemeines Recht zu ersetzen. Daß man die Juristen als unbequem empfand, ist verständlich, wenngleich aus anderen Gründen: Im Prozeß zogen sie neue Register gegen die "Ungelehrten" — man begegnete ihnen damit, daß man gleichfalls sich der Juristen als Rechtsbeistand bediente, wie es Wiener Prozesse ab 1500 erweisenVgl. etwa Voltelini, Zur Rezeption d. gemeinen Rechts in Wien, in: Festschrift d. akad. Vereins dt. Historiker in Wien, 1914, 88 ff., 91.. Auch waren sie als gelehrte Räte des Landesfürsten den adeligen Räten zuwider, wobei es sich aber doch immer wieder um persönliche Querelen handelte und nicht um eine Konfrontation zwischen heimischen und gemeinen RechtsbewahrernBrauneder, wie FN 2, I.. Die Positiva mußten jedoch überwogen haben: Nicht nur bedienten sich Landesfürst, Landstände, Städte und vielleicht auch Grundherrschaften ihrer Dienste, es gab sogar Klagen darüber, daß man Juristen benötige, aber keine finden könneWie FN 64..

Wo sich die Juristen des objektiven Rechts annahmen, war ihnen stets dann ein Erfolg beschieden, wenn sie sich an ihre Geltungsregel hielten und daher in ihren normativen Traktaten Rechtsregeln auf der Basis des geltenden heimischen Rechts in Verbindung allenfalls mit dem gemeinen Recht schufen. Auf weite Strecken haben sie damit aus eigenem Antrieb die Rechtsordnung neben den Obrigkeiten strukturiert, und zwar in vielen Bereichen wohl mit größerem Erfolg.

Die Strukturierung der Rechtsordnung hat jedenfalls von ihrem Anspruch und dann auch von ihrer Effektivität her nicht unerheblich zur Profilierung des Landes als dem Gemeinwesen schlechthin beigetragen: Wie die Landrechtsentwürfe formulieren die Traktate nicht lokales Recht, sondern Landesrecht. Es wird damit wie selbstverständlich zur vorrangigen Rechtsordnung. Daß sich alle ihre Teile zu etwas finden, das das Gemeinwesen aufs intensivste betrifft, ist keine Feststellung ex post. Wie erwähnt, verstehen sich juristische Sammelhandschriften als "Landbuch", als "Landesordnung", als solche auch die Landrechtsentwürfe 1573 und 1654, die Landrechtsentwürfe 1526 und 1609 als "Landtafel", in welcher sich das Land sozusagen rechtlich widerspiegelt. Die Traktate Bernhard Walters galten den Zeitgenossen als "Verfassung", als "Verfaßter Begriff"Rintelen, wie FN 5, 19*., zwar nicht als Verfassung in unserem Sinn, aber doch als Sammlung grundlegender Rechtsregeln.

VI. Konkrete staatsrechtliche Aussagen

A. Grundherrschaftlicher Bereich

Jene Traktate, die oben (IV.A.1) als verfassungsrechtlich bedeutsam gewertet worden sind, auch die Grundbuchsordnungen, formulieren Rechtssätze für die Rechtsbeziehungen im grundherrschaftlichen Bereich, sei es obrigkeitlichen oder privatrechtlichen Charakters: Beispielsweise werden von Walter folgende Rechtspositionen des Grundherrn dargestellt: die Art der Grundbuchsführung; die Verpflichtung zu Zins, Dienst und Robot; Heimfallsrecht (Traktat " Von den dienstbaren Gütern"); Vogteirechte (eigener Traktat); Zehentrechte (eigener Traktat); Patronatsrechte (eigener Traktat). Von diesen Traktaten, insbesondere jenen Bernhard Walters, zieht sich über die Landrechtsentwürfe eine direkte Spur zum Grundgesetz der Grundherrschaften, dem erwähnten Tractatus de Iuribus Incorporalibus 1679.

B. Landesherrschaftlicher Bereich

1. "Staats"gewalt

Vor allem enthält der Landrechtsentwurf 1526 eine bemerkenswerte "Vorrede"Zu ihr und zum Folgenden Brauneder, Gesetzgebungsgeschichte (wie FN 11), IV/A., welche die einzige längere rechtstheoretische Abhandlung aus dem Österreich des 16. Jahrhunderts darstellt. Allgemein zeigt die Vorrede einen gewichtigen humanistischen und gemeinrechtlichen Einfluß. Sie ist offenbar der Constitutio "Tanta" nachempfunden und schöpft auch stark aus dem ersten Buch der Digesten.

In diesem Sinne gilt der Landesfürst als Gesetzgeber, seine Legislative fließt aus "fürstlicher Macht", die wieder konkret aus den in den "österreichischen Freiheitsbriefen" 1356/1453 zusammengefaßten Privilegien abgeleitet wird. Aber nicht so schlechthin: Auffällt der immer wiederkehrende Zusammenhang zwischen Gerichtsbarkeit und Gesetzgebung. In der Hand des Landesfürsten erscheinen beide als einheitliche Gewalt: Kraft der erwähnten Privilegien ist dem österreichischen Herzog die Befugnis eingeräumt, "Recht zu setzen und zu halten", "Recht zu setzen und zu machen", er hat "Gericht und Recht frei" Landrechtsentwurf 1526, in: Slg. Chorinksy: Vorrede 7 Z. 16 ff. [Faksimile] .

Die Ausübung dieser "fürstlichen Macht" zeigt aber eine Trennung in Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit. Die Gesetzgebung übt der Landesfürst selbst aus, offenbar im Bereich des Landrechts — im Unterschied zum Polizeirecht — gemeinsam mit den LandständenVgl. Brauneder, Gesetzgebungsgeschichte (wie FN 11), IV/A.. Der "Gerichtszwang" hingegenSo gemäß Landrechtsentwurf 1526, 1/1/24. wird insbesondere auf Landmarschall und Untermarschall delegiert. Da sie aus den Reihen der Landstände kommen, die sich nicht als besonders verläßlich erwiesen haben, wird ihnen eingeschärft, daß sie diesen nicht "für sich selbst und in Kraft ihrer Namen und Ämter ... haben". Das erste Buch des Landrechtsentwurfs 1526 "Von den Gerichtspersonen" ist daher von einer Bedeutung, die über die bloße Gerichtsorganisation weit hinausgeht: Es enthält grundlegende Regeln über die Ausübung obrigkeitlicher Gewalt, ihre Herkunft, d.h. Legitimation, und ihre Grenzen.

In den Landrechtsentwürfen 1573 und 1595 fehlen staatsrechtliche Äußerungen, was am stärkeren Einfluß der Landstände liegen dürfte. Anders als 1526 scheint ihr Inhalt als "obrigkeitsneutral".

Mit dem Landrechtsentwurf 1609 schlägt das Pendel in die andere Richtung: Der erste Teil, der von den Landesorganen handelt, ist in einem Maße ausgebaut, daß man ihn noch 1836 als "Jus publicum" verstanden hat. Eingangs wird die Eigenständigkeit des Landes betont und der entscheidende Satz der opponierenden Landstände festgehalten: "Das ganze Land ob der Enns außer ihrer landesfürstlichen Hochheit und Kammergütern ist den Landständen (ihr) freies Eigen oder lehensweis mit aller Civil-Jurisdiction unterworfen ..." Landrechtsentwurf 1609 1/2/1, ähnlich auch 1/2/7.. In späteren Fassungen wird dieser Satz allerdings durch einen Zusatz eingeschränkt; demnach sind die Landstände dem Herzog "alß Ihrem Erbherrn Und Landesfürsten mit gepflicht Und huldigung verbunden, Und alß Ihrem Haupt Untergehörig" Brauneder, Gesetzgebungsgeschichte (wie FN 11), IV/A, FN 49..

Der Diskussionsstand um den (die) Träger der Landes-(Staats-)gewalt findet sich hier mit den beiden gegenteiligen Positionen des Landesfürsten und der Landstände widergespiegelt.

Nach dieser grundsätzlichen Feststellung erfolgt eine Aufzählung der Landstände, Hinweise auf ihre Privilegien und daran schließt eine ausführliche Regelung des (ständischen) Behördenapparats bis hin zu den diversen Amtseiden.

Eindeutig liegt der Versuch der protestantischen Landstände vor, ein Fundament für ihren korporativ organisierten Landesstaat zu schaffen. Dieser Teil ist wohl auch nicht von dem ansonstigen Verfasser Dr. Abraham Schwarz geschaffen, sondern zumindest inspiriert vom Ständeführer Georg Erasmus von Tschernembl, einem Calviner, und seinem Kreis.

2. Organisationsrecht

Ganz deutlich staatliches Organisationsrecht enthalten die Landrechtsentwürfe bei der Darstellung der Gerichtsorganisation. Hier werden Bestellungsmodalitäten, Amtsdauer, Weisungsrechte und Aufgabenbereiche geregelt, wobei zu bedenken ist, daß die "Gerichtspersonen" meist auch Regierungsfunktionen im heutigen Sinn wahrzunehmen hatten.

3. Recht als Ordnungsmittel

Der Zusammenhang zwischen Gerichtsbarkeit und Rechtsetzung (s.o. 1) dient aber nicht nur der Begründung der Gesetzgebungsgewalt. "Obrigkeit, Recht und Ordnung" bilden eine gedankliche EinheitWie FN 68, 6 Z. 1 f., zum Recht schlechthin wird immer seine Exekutierbarkeit mitgedacht und daher auf spezielle Probleme der Gerichtsbarkeit, etwa das Privilegium de non appellando et de non evocando, verwiesenWie FN 68, 11 Z. 10 ff. . Neben zahlreichen Motiven ist Zweck des (materiellen) Rechts der, "daß nach Inhalt diesselben alle Klagen ... vollführt (werden)"Wie FN 68, 13 Z. 2.. Der zu Traktaten und Landrechtsentwürfen festgestellte Vorrang des formellen Rechts ist somit kein Zufall.

Die Feststellung und Fixierung des materiellen Rechts erfolgt aufgrund einer bestimmten gedanklichen Position, die vom guten Vollzug des Rechts durch das Gericht, die Obrigkeit, ausgeht. Daher werden die materiellen Rechtssätze dem in erster Linie zu regelnden formellen Recht zugeordnet; es wird in keinem Landrechtsentwurf um seiner selbst willen behandelt. Das materielle Recht erscheint primär als Entscheidungsgrundlage des guten Vollzugs: Erst daraus, wie diese Entscheidungsgrundlage tatsächlich beschaffen ist oder beschaffen sein soll, ergibt sich die Notwendigkeit der Regelung materiellen Rechts. Seine Setzung erscheint dem Landrechtsentwurf 1526 durchaus nicht als ein unabdingbarer Beruf der Gesetzgebung: Geklärt wird ziemlich ausführlich die Frage, wann Gewohnheitsrecht anzuwenden istWie FN 68, 20 ff. . Dieses stößt sich aber nicht nur am Gesetzesrecht; seinen Geltungsumfang bestimmt — bezeichnenderweise — im wesentlichen das GerichtWie FN 68, 22 Z. 3.; die Spruchpraxis scheint damit zu einer dem Gesetz gleichrangigen Rechtsquelle erhoben zu sein.

Werden vorgebrachtes oder schon aufgezeichnetes Gewohnheitsrecht, dazu Traktate, gemeinrechtliche Literatur oder sogar ein unsanktionierter Landrechtsentwurf als ausreichend angesehen, besteht für das zeitgenössische Verständnis kein Zwang zur obrigkeitlichen Normierung wie im modernen Gesetzesstaat. Daher können Prozeßordnungen ohne weiteres für sich bestehen, das materielle Recht erfließt verschiedenartigen anderen Quellen; daher besteht auch kein Bedürfnis nach einer Kodifikation, es genügt eine Kompilation, eine Entscheidung bloß der casus dubiiSo ausdrücklich der spätere "Tractatus de Juribus Incorporalibus" 1679; Brauneder, Grundbuch und Miteigentum, in 'Tractatus de Juribus Incorporalibus", in Studien II. wie gerade im Fall der Traktatenliteratur.

Das (materielle) Privatrecht des Landrechtsentwurfs 1526 wie auch der weiteren verdankt seine Aufzeichnung somit keineswegs einem Kodifikationsbedürfnis, keineswegs primär dem Wunsch, die Rechtssphäre des mündigen Bürgers zu gestalten. Ausdrücklich wird "diese unsere Rechtssetzung ... unseren Landleuten vom Adel ... zur Förderung, zu Fried und Einigkeit zwischen ihnen und den Einwohnern des Fürstentums ... gegeben"Wie FN 68, 6 Z. 12.. Hier hat es sogar den Anschein, als sei das Recht eine vorrangige Angelegenheiten des landständischen, mit Gerichtsbarkeit und obrigkeitlichen Funktionen bedachten Adels; der hoheitliche Zug ist jedenfalls unverkennbar. Auch das "burgerlich recht" des Landrechtsentwurfs 1526 dient diesem als Mittel für "Fried und Einigkeit"!

Der Beweggrund, aus dieser Sicht Regelungen zu treffen, wird einmal — was die privatrechtliche Forschung bisher übersehen hat — direkt angesprochen: Die "Bewegnis" des Landesfürsten als Gesetzgeber wird nämlich darin begründetWie FN 68, 9 f. , es seien zum Nachteil von Land und Dynastie "die althergekommenen guten Satzungen, Gewohnheiten, Ordnung und Gebräuche zerrüttet" gewesen; nach Antritt seiner Regierung habe Ferdinand I. den Frieden hergestellt und auch die Widerspenstigen gestraft.

Es ist kein Zweifel, daß damit die Niederwerfung der ständischen Opposition letztlich im Wiener Neustädter Blutgericht gemeint ist Zöllner, Geschichte Österreichs, 8. Aufl. 1990, 163.. So scheint der Landrechtsentwurf 1526 seine Geburt in erster Linie keineswegs dem Humanismus und der Rezeption zu verdanken, er war vielmehr als politisches Mittel gedacht worden, sein Inhalt als geeignet, die obrigkeitliche Ordnung zu befestigen. Die Wahl des Mittels ginge aber wohl auf eine Mischung aus humanistischer Bildung und politischer Naivität zurück, stünde der Landrechtsentwurf nicht im Umfeld anderer legistischer Arbeiten wie etwa der Stadtordnung für Wien 1526, der Handwerksordnungen 1527 für Wien und für die niederösterreichischen Länder.

VII. Ergebnis

Die Untersuchung der österreichischen Juristenschriften des 16. Jahrhunderts auf ihre staatsrechtliche Bedeutung und ihren staatsrechtlichen Gehalt hin ist ein erster Versuch; Ergebnisse können daher nur vorsichtig und unter dem Vorbehalt weiterer Erkenntnisse formuliert werden.

Festzuhalten ist jedenfalls, daß Landrechtsentwürfe wie Traktate keineswegs eine primäre oder gar ausschließliche privatrechtliche und prozeßrechtliche Bedeutung oder nur einen derartigen Inhalt haben. Es ist ihnen gemeinsam, daß durch ein Festschreiben von Rechtssätzen ein Teil der Landes-Ordnung übersichtlich und klarstellend erfaßt werden soll, wobei den Traktaten eine private Initiative ihrer Verfasser, den Landrechtsentwürfen eine solche der Obrigkeiten zugrundeliegt. Das materielle Recht der Traktate wie auch der Landrechtsentwürfe ist ausgerichtet auf die Rechtsprechung. Das Privatrecht verfolgt in ihnen keinen Selbstzweck, es soll nicht etwa durch die Privatautonomie oder die Eigentumsfreiheit der Untertan gegenüber dem Staat geschützt werden. Es ist vielmehr an der Obrigkeit orientiert, da es eine gute Entscheidungsgrundlage für deren Wirken im Gericht abzugeben hat. Damit fördern die materiellrechtlichen Traktate wie die materiellrechtlichen Partien der Landrechtsentwürfe den Ausbau des obrigkeitlichen Landesstaates. Die Landrechtsentwürfe verdeutlichen das Ausgerichtetsein an der Obrigkeit insoferne, als sie eingangs stets die Gerichtsorganisation und das Verfahrensrecht zum Inhalt haben. Die Landrechtsentwürfe 1526 und 1609 unterstreichen die staatsrechtliche Bedeutung in der Regel insoferne, als sie mit allgemein-staatsrechtlichen Erwägungen einleiten. Aus diesen erhellt, daß aus verschiedener Position her unter Mithilfe vor allem des Organisationsrechtes, des Verfahrensrechtes und erst im Zusammenhang damit des materiellen Privatrechtes dem Landes-Staat ein bestimmtes Gepräge gegeben werden soll: 1526 unter der Dominanz des Landesfürsten, 1609 unter jener der Landstände.