In Band 93 (1976) dieser Zeitschrift hat Walther Laske "Die Bedeutung des 'Gewereanschreibens' gemäß dem Tractatus de Iuribus Incorporalibus von 1679" beleuchtet. Zur Vorgeschichte und der Bedeutung dieser Quelle, vor allem zu ihren Regelungen des Grundbucheintrags und des Miteigentums sei hier nochmals Stellung genommenBloße Seiten- oder Fußnotenangaben im Text beziehen sich auf die erwähnte Miszelle von W. Laske; bloße §-Angaben auf den 4. Titel des Tractatus de Juribus Incorporalibus. Dieser ist publiziert im Codex Austriacus 1, 1704, S. 581ff.; Textausgaben ferner Wien 1745, 1807 und, um spätere Gesetze vermehrt, 1830. — Zu den in der Folge angeführten Rechtsquellen jüngst D. Grimm in Coing, Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte II/2, 1976, S. 419ff. .

Laske deutet den Tractatus de juribus incorporalibus (= Tji) als "bedeutendste Kodifikation des 17. Jahrhunderts im Erzherzogtum unter der Enns" (S. 344). Von einer Kodifikation in der strengen Bedeutung des Wortes sollte man wohl nicht sprechen, dazu ist das normativ erfaßte Sachgebiet zu klein und zu fragmentarisch abgehandelt. Nur über "diejenigen Jura incorporalia, darauß die mehriste Strittigkeiten bishero erwachsen" soll "verläßliche Nachricht auf unsere teutsche Sprach" gegeben werden, und dies "vornehmlich zu derjenigen" (Kenntnis), "welche nicht studirt" (Vorrede). Die Intention stellt somit auf eine Entscheidung der casus dubii ab, ohne die Absicht, die Grundlage der Kenntnis der doch einem Studium obgelegenen Personen beiseitedrängen zu wollen. Diese Grundlage, also die wissenschaftliche Literatur, wird vielmehr als subsidiär beachtenswert empfunden. Ob es sich schließlich um das "bedeutendste" Gesetzeswerk des 17. Jahrhunderts handelt, sei etwa angesichts der "Gerhabschaftsordnung" von 1669 dahingestellt; das hier behandelte Vormundschaftsrecht zählt wohl auch zu den bedeutendsten Materien.

Trotz der sehr spezifischen Erwägungen in der Vorrede des Tractatus de Juribus Incorporalibus nennt Laske ein "Fehlen schriftlicher Aufzeichnungen des Rechtsstoffes" ( S. 344) als ein Motiv des Gesetzgebers. Allerdings ist 1679 allein schon der Text des Tractatus de Juribus Incorporalibus bereits seit über 20 Jahren bekannt — der Tractatus de Juribus Incorporalibus ist ja keine Neuschöpfung, sondern ein mit landesfürstlicher Sanktion ausgestatteter Teil eines umfangreichen legistischen Vorhabens, nämlich des Landrechtsentwurfs 1654 (LR 1654), wo sich sein Text als 2. Teil des 5. Buches "Von Lehen" findet. Abgesehen davon, daß die von Laske in Fußnote 1 seiner Miszelle zitierte Arbeit von Wisnicki diese Zusammenhänge behandelt F. Wisnicki, Die Geschichte der Abfassung des Tractatus de juribus incorporalibus, in: Jahrh. f. Landeskde. und Heimatschutz von Niederösterr. und Wien NF 20 (1926/27) II. Teil, S. 69ff.; hier insbes. die synoptischen Tabellen zu den Landrechtsentwürfen 1573 und 1595 (SS. 77, 80) sowie die Bemerkung: "Im Wesentlichen enthielt der Entwurf (1654) den Stoff des Tractatus de juribus incorporalibus in der später sanktionierten Form" (S. 84)., sind sie aus dem Tractatus de Juribus Incorporalibus insoferne ersichtlich, als dieser etwa in den von Laske untersuchten §§ 23 und 24 des 4. Titels auf die Titel 14 und 15 eines Buches "Von Kontrakten" verweist, das es aber im Tractatus de Juribus Incorporalibus nicht gibt, sondern eben nur im LR 1654. Da Laske diese Zusammenhänge außer acht läßt, stößt er nicht auf den Anmerkungsapparat des LR 1654, der im Tractatus de Juribus Incorporalibus fehlt, aus dem aber erhellt, woran sich letztlich dessen Text orientiert. Es sind dies Walthers Traktate, Sprüche der niederösterreichischen Regierung und des Landrechts, ein Generale 1566 IV 26, vor allem aber eine des öfteren erwähnte " Grundbuchordnung". Damit sind freilich die einschlägigen privatrechtlichen Quellen vor 1679 noch keinesfalls erschöpft. Die Literatur hat sich mit dem Geweranschreiben mehrmals sehr eingehend beschäftigZusammenstellung auch der Folgeliteratur bei W. Brauneder, Die Entwicklung des Ehegüterrechts in Österreich, 1973, S. 251 Fn. 7.: So hat Suttinger, einer der Mitarbeiter am LR 1654, die Gewere in seinen vorerst zwar nur handschriftlichen, aber dennoch schon weit verbreiteten "Consuetudines" behandelt, fünf Jahre vor dem Inkrafttreten des Tractatus de Juribus Incorporalibus Reutter in seinen "Viginti quinque tabulae iuridicae ..." (Ratisbonae 1674), rund 100 Jahre zuvor schon der Landrechtsentwurf 1573 (II/28/41), von dem heute noch besonders zahlreiche Handschriften erhalten sind, auch eine sogenannte " Wiener Grundbuchsordnung" des 16. Jh.s; eine Form des Geweranschreibens aus dem Tractatus de Juribus Incorporalibus ist sogar schon im Banntaiding von Wildenhag 1454 schriftlich fixiert wordenEbenda S. 241.! Vor allem aber befaßt sich einer von Bernhard Walthers weitverbreiteten und hochgeschätzten Traktaten — "Von den dienstbaren Gütern" 1552 — mit dem Gewereanschreiben B. Walther, Privatrechtliche Traktate aus dem 16. Jahrhundert ... Hg. und eingel. von M. Rintelen (= Quellen zur Gesch. d. Rezeption IV) 1937, S. 3 ff.. Er ist nicht nur für alle späteren Arbeiten zum Teil wortwörtlich richtungsweisend, sondern des öfteren als Grundbuchsordnung schlechthin angesehen worden — etwa, wie erwähnt, im einschlägigen Text des LR 1654W. Brauneder, wie Fn. 3, S. 255 Fn. 38; zustimmend G. Wesener in: ZRG GA, 91 (1974) S. 347, mit weiteren Hinweisen.. Vergleicht man alle diese "schriftlichen Aufzeichnungen" mit dem Tractatus de Juribus Incorporalibus, zeigt sich, daß dieser über das Geweranschreiben im Grunde nichts Neues bringt. Bernhard Walthers einschlägiger Traktat ist z. T. wörtlich verarbeitet. Der Tractatus de Juribus Incorporalibus steht somit nicht isoliert, wie man aus Laskes Einleitung schließen könnte, sondern mitten im Fluß des seit dem 15., insbesondere dem 16. Jh. anlaufenden Gesetzesrechtes mit seiner Geltungsproblematik und seinen fließenden Verbindungen zur wissenschaftlichen Literatur, womit ihm nicht der Charakter einer Kodifikation, sondern einer Kompilation zugewiesen werden müßte.

Ebenso wie die Vorgeschichte vernachlässigt Laske die zeitliche Geltung des Tractatus de Juribus Incorporalibus: Er spricht von einer "langen Geltungsdauer", ohne sie aber auch nur annähernd zu fixieren ( S. 350); welche derogatorische Kraft hatte die Grundbuchsordnung 1765, welche das Kundmachungspatent des ABGB mit insbesondere seiner Bestimmung, daß "politische" Gesetze von diesem unberührt zu bleiben haben, welche einzelne Bestimmungen des ABGB? Dieses regelt in den §§ 1122ff. die auch vom Tractatus de Juribus Incorporalibus erfaßten Erbpacht- und Erbzinsverträge, die Marginale zu § 1145 weist auf den "Gewährbrief" hin, § 1142 nennt als weitere einschlägige Rechtsquellen noch die "Landesverfassungen", d.h. nach Zeiller "die darauf sich beziehenden politischen Vorschriften"! — Aus Armin Ehrenzweigs "System des österreichischen allgemeinen Privatrechts" (Bd. I, 2. Aufl. 1951, S. 20) wüßte man jedenfalls, daß das ABGB den öffentlich-rechtlichen Partien nicht derogiert hat und die Regeln des Patronatsrechtes noch nach 1945 geltendes Recht sindVgl. auch F. Wisnicki, Der Tractatus de iuribus incorporalibus. Ein Beitrag zur Geschichte des österr. Patronatrechts, in: ZRG KA 49 (1929) S. 112ff. Wie stand es aber mit den privatrechtlichen Abschnitten? — Was den örtlichen Geltungsbereich anlangt, ist es richtig, daß der Tractatus de Juribus Incorporalibus für Österreich unter der Enns erlassen worden ist, doch informiert u. a. Luschins "Grundriß der österreichischen Reichsgeschichte" (2. Aufl. 1918, S. 402), daß er "später auch in Innerösterreich zur Anwendung kam". Unrichtig ist jedenfalls, daß er "grundsätzlich für das flache Land" gegolten habe ( Laske S. 345): "Flaches Land" und "Grundherrschaft" sind keine Identität, der man "Städte und Märkte" gegenüberstellen könnte, bekanntlich gibt es den Typus der grundherrschaftlichen Stadt. Tit. 1 § 4 bezieht sich überdies gerade auf "Stadt, Markt oder andere Gemein", Tit. 4 § 26, den Laske zitiert ( Fußnote 6), überdies auch noch auf die "Stadt *Wien".

Laske setzt den von der Wissenschaft des deutschen Privatrechts im 19. Jh. geprägten Begriff der Gewere dem der Gewöhr im Tractatus de Juribus Incorporalibus (anderswo auch Gewähr, Gewehr) gleich. Unter dieser Gewere versteht aber etwa Beckmann, der den Tractatus de Juribus Incorporalibus bereits kannte, folgendes: Die Gewehr oder Schermung, vocatur in jure statutario Austriaco & Stiriaco illud instrumentu, quod superbonis emphyteuticis, in firmitate contractus emphyteutici & dominii utilis a domino directo formatur & datur emphyteutae, diese Gewehr wird ebenmässig von dem Grundherrn in seinen Grundbuch pro contractus emphyteutici securitate geschrieben. Mit dieser Gewehr oder schrifftlichen instrumento emphyteutico kann der Grundhold sive emphyteuta sein utile dominium wider aller litigosen Anfall und Streit völlig beweisen; Zumalen durch die Gewehr der Titul der Innhabung bescheiniget u. confirmiret wird. N. Beckmann, Idea iuris ..., 1688, S. 179; zum Tractatus de Juribus Incorporalibus ebenda S. 184.. Die Gewehr ist also kein Recht, sondern der Ausweis über ein solches, "ein Instrument, welches das Grundbuch (= Grundbuchsamt) dem neuen Besitzer ausstellet zum Beweise, daß die den Rechtstitel des erworbenen Eigentums enthaltenden Urkunden ... und der Name des neuen Eigentümers im Dienstbuche angemerkt worden sey", wird Gustermann um 1800 feststellenA. W. Gustermann, Oesterr. Privatrechtspraxis I, 2. Aufl., 1803, S. 401.. Rintelens Glossar nennt die Gewere schlechthin "Grundbucheintrag einer Erbleihe"Wie Fn. 5, S. 207.. Das ABGB (§ 1145) wird den "Gewährbrief" als "einen Beglaubigungsschein oder eine Urkunde des erneuerten Nutzungseigentums" verstehen. Die Folgerungen Laskes aus dem wissenschaftlichen Gewere-Begriff treffen somit nicht; von einer "ideellen Gewere" ( S. 347) kann im Zusammenhang mit dem Tractatus de Juribus Incorporalibus keine Rede sein.

Laske sieht in den "Grund-Büchern" des Tractatus de Juribus Incorporalibus "bereits Ansätze einer modernen Gliederung in ein Gutsbestandsblatt (§ 12), ein Eigentumsblatt (§ 9ff.) und ein Lastenblatt — Satzverschreibungen (§ 9) ( S. 345). Großzügig betrachtet finden sich freilich die Elemente des modernen Grundbuchs im Tractatus de Juribus Incorporalibus — aber nicht erst hier, denn "bereits Ansätze" dieser Art enthalten schon die mittelalterlichen Grundbücher. Überdies ist wohl das Trennende wesentlich stärker als das Verbindende: Die "Grundbücher" des Tractatus de Juribus Incorporalibus sind — wie bisher — primär Güter- und Abgabenverzeichnisse des grunduntertänigen Besitzes — sie sind auf die Herrschaft bezogen und nur unter diesem Aspekt auch auf den Rechtsverkehr der Grundholden. Den sich hieraus ergebenden ständischen Aspekt übersieht Laske völlig. Es erschließt sich ihm daher nicht die Einsicht, daß auch von anderswo her, nämlich den Landtafeln als Grundbüchern des Adels, ein Weg zum modernen Grundbuch führen könnte, und so ist etwa die Feststellung, durch den Tractatus de Juribus Incorporalibus "wurde" das "Ausstellen von Grundbuchauszügen sowie das Anlegen einer Urkundensammlung ... fester Bestandteil des formellen Grundbuchrechtes" nicht korrekt ( S. 345). Aber auch in der technischen Einrichtung ist keine nennenswerte Parallele zum modernen Grundbuch zu finden: Der Tractatus de Juribus Incorporalibus spricht kein einheitliches Grundbuch an, sondern mehrere, nämlich Dienstbuch, Gewährbuch und Vormerk- oder Satzbuch. Dies geht nun aus dem Tractatus de Juribus Incorporalibus selbst nicht hervor, wohl aber aus der zeitgenössischen Literatur, etwa Beckmann, oder der Sekundärliteratur, vor allem aus zahlreichen Arbeiten Heinrich Demelius', der einmal ausdrücklich festhält, daß es dem "herrschaftlichen Grundbuch von Anfang an selbstverständlich war, ein Grundstücksverzeichnis mit teils privatrechtlichem, teils abgaberechtlichem Zweck (zu sein)" H. Demelius, Das älteste Grundbuch der Stadt Graz 1736, in: Mitt. d. Stmk. Landesarch. 7 (1957) S. 18. Zu weiteren einschlägigen Arbeiten s. das Schriftenverzeichnis in: Festschrift f. Heinrich Demelius zum 80. Geburtstag, 1973, S. 529ff..

Für die Grundbuchsführung stellt der Tractatus de Juribus Incorporalibus keine Zäsur dar. Da er Kompilationscharakter besitzt, ist nicht erst mit ihm die Grundherrschaft "zur Grundbuchsbehörde geworden" ( S. 345), auch regelt der Tractatus de Juribus Incorporalibus nicht das "erstmalige Anschreiben der Gewere" ( S. 346), das "im Zusammenhang mit der Anlegung von Grundbüchern steht" ( S. 347). Auch das Herausstellen, er verpflichte zur Anlegung von Grundbüchern (SS. 345, 347), ist eine Überzeichnung, weil es den Eindruck erweckt, als habe es 1679 in ebendem Maße kein "gesetzesadäquates" Grundbuch gegeben wie zur Zeit der Grundbuchs-Anlegungsgesetze im 19. JahrhundertZu diesen Mischler-Ulbrich, österr. Staatswörterbuch II, 2. Aufl., 1906, S. 581..

Aus dem "Grundbuchs-Anlegungs-Charakter" konstruiert Laske insbesondere einen Gegensatz zwischen den §§ 9 und 10. § 9 regle das "erstmalige Anschreiben" auf Grund des "gegenwärtigen tatsächlichen Besitzstandes" — ein Passus, der sich im Gesetzestext gar nicht findet, den Laske wohl aus der Wendung Besitzer der dienstbahren Gründ erschließt. Daß damit aber nicht auf eine grundbuchlose Zeit mit bloß tatsächlichem Besitzstand abgestellt ist, geht besonders daraus hervor, daß ja schon gemäß § 9 alle fürgehenden Veränderungen ... eingetragen werden sollen. § 9 beschreibt somit einen sich immer wiederholenden Sollenszustand, er erschöpft sich keinesfalls in einer Grundbuchanlegung. Dafür übrigens bloß den "gegenwärtigen tatsächlichen Besitzstand" zu verlangen, kann von einem Juristen des 17. Jh.s nicht erwartet werden. § 10 steht schon aus diesem Grund in keinem Gegensatz zu § 9; vielmehr setzt er, auf diesem aufbauend, die Bedingungen der Intabulation fest. Das Resumée, das "Gesetz unterschied danach zwischen einer ursprünglichen — erstmaligen — und einer abgeleiteten Geweranschreibung" ( S. 346) fällt damit in sich zusammen. Mit dieser Interpretation der §§ 9 und 10 hat sich Laske überdies die richtige Sicht auf § 13 verstellt, den er bloß mit anderen Worten und aus dem Zusammenhang gelöst wiedergibt, obwohl gerade hier ein nach Laske "ursprüngliches" Geweranschreiben ohne Einwilligung des bücherlichen Vormannes geregelt wirdb(Anschreiben bei Ausgabe nach Heimfall).

Über dio Wirkung des Geweranschreibens enthält der Tractatus de Juribus Incorporalibus keine direkte Aussage. Die grundsätzliche Erläuterung in § 9 macht jedoch ersichtlich, daß der Bucheintrag nicht Rechte begründen soll, sondern vielmehr deren Bestehen voraussetzt: Der an die Gewere zu Schreibende gilt bereits als Besitzer (im untechnischen Sinn), denn die Eintragung wird auf schon stattgehabte Veränderungen, Satz-Verschreibungen bezogen. Gerade § 19 zeigt, daß Rechtsveränderungen sehr wohl außerhalb des Grundbuchs gültig stattfinden können, denn die Unterlassung des Grundbucheintrags zieht bloß eine Geldstrafe nach sich, aber keine sonstigen rechtlichen Folgen. Für Gustermann ist daher der Verkäufer eines ererbten Gutes, der noch nicht an der Gewähr (geschrieben) ist, wie selbstverständlich Eigentümer Wie Fn. 9, S. 403.; Demelius Wie Fn. 11, S. 26. bringt in bezug auf Graz ein schönes Beispiel zu einem ähnlich gelagerten Fall. — Laske aber folgert aus den §§ 9, 19 zwar gleichfalls auf eine deklaratorische Wirkung, doch nicht als Grundregel, da er § 9 als Ausnahmebestimmung für das "erstmalige Anschreiben der tatsächlichen Besitzverhältnisse im Zusammenhang mit der Anlegung von Grundbüchern" ( S. 347) sieht. Diese falsche Prämisse rächt sich nun ganz besonders, da Laske weiters die grundsätzlichen Aussagen der §§ 9 und 19 seiner Auffassung entsprechend einengt und damit zu einer nirgends auch nur in Andeutungen sichtbaren konstitutiven Wirkung kommt: Diese liege vor bei "Heimfall eines Grundstücks", bei anschließender "Neuausgabe" und "bei einem Rechtserwerb unter Lebenden", soferne allerdings "eine körperliche Inbesitznahme noch nicht erfolgt war" ( S. 347). Abgesehen von seiner falschen Prämisse und den fehlenden positiven Anhaltspunkten findet beim Heimfall gar kein Geweranschreiben, nämlich nunmehr des Grundherrn, statt, da Rechtsverhältnisse bloß an seiten der Grundholden, und nicht der Grundherren im Grundbuch ersichtlich zu machen sind (§ 9). Für die Eigentumsverhältnisse des Grundherrn ist nicht das grunduntertänige Grundbuch, sondern die sogenannte Landtafel zuständig. Eine Eintragungskette Grundholde — Grundherr nach Heimfall — Grundholde bei "Neuausgabe" konnte es somit gar nicht geben — womit auch dieser "konstitutiven" Erwerbsart der Boden entzogen ist.

Hinsichtlich des letztwilligen Erwerbs geht Laske davon aus, daß Erbfall und Erbanfall ident seien, denn gemäß § 15 falle "das Gut ohne Geschäft, d. h. unmittelbar und ohne weiteren Rechtsakt an die Erben" ( S. 347). Die neuere Privatrechtsgeschichte lehrt jedoch, daß Erbfall und Erbanfall nicht zusammenfallen, da letzterer durch Einantwortung auf Grund eines konkursähnlichen Nachlaßverfahrens stattfindetVgl. u. a. W. Brauneder, wie Fn. 3, insbes. SS. 149, 374f.; G. Wesener, Geschichte des Erbrechts in Österreich seit der Rezeption ( = Forsch. zur Neueren Privatrechtsgesch. 4) 1957, S. 25f.. Vor allem aber geht der Schluß aus der Wendung ohne Geschäft fehl: Der Ausdruck Geschäft steht nicht als Bezeichnung für irgendeinen "weiteren Rechtsakt", sondern ist der typische Terminus technicus für das, was man oft "deutschrechtliches Testament" nennt, benennt also eine letztwillige Verfügung. Diese Unkenntnis verknüpft sich zudem mit der Mißdeutung des Begriffs Gewere, so daß Laske glaubt sagen zu können, der Tod verschaffe "also unmittelbar die sogenannte ideelle Gewere" ( S. 347). Überhaupt steht der von Laske mißverstandene § 15 in einem anderen Zusammenhang: Er handelt nicht vom Gewereanschreiben, sondern erläutert eine der im vorausgehenden § 14 genannten Gewerearten (s. sogleich unten V) dahin, daß nach dem Tod eines Alleineigentümers ein Gut ohne Geschäft, also bei Fehlen einer letztwilligen Verfügung, auf dessen Erben fällt, obschon deren in der Gewöhr nit wäre gedacht worden : Dazu muß man allerdings wieder wissen, daß die Rechtssprache unter Erben in der Regel nur die geborenen, nicht aber gekorenen Erben versteht.

Das Recht, das mit der Gewere erteilt bzw. genommen wird, nennt Laske zu Recht Nutzungseigentum. Das Nutzungseigentum ist aber nicht aus der Wendung Nutz und Gewähr in § 15 ableitbar ( S. 348), denn unter dieser Formel kann man auch ein Leibgedinge empfangen. Es versteht sich vielmehr aus dem Umstand, daß die Gewerearten auch außerhalb der Grundherrschaft, nämlich als freies, volles Eigentum begegnen, hier aber noch das Obereigentum des Grundherrn existiert. Was der Tractatus de Juribus Incorporalibus nun regelt, hat sich bereits im Spätmittelalter ausgebildet. Diese Herkunft festzuhalten ist wichtig, weil es sich daraus erklärt, daß noch in der Neuzeit bestimmten Miteigentums- (Gewere-) formen Todfallsfolgen immanent sind. Sachen- und Erbrecht trennen sich keineswegs so selbstverständlich, wie Laske es will, überhaupt behandelt er dieses zentrale materiellrechtliche Kernstück (§§ 15 - 18 des 4. Titels) auf nicht ganz einer Seite ab, womit er seinem Wesen nicht gerecht wird ( S. 348f.).

Die erste Gewereart kann als Alleineigentum charakterisiert werden (§ 15). Ihm ist keine besondere Todfallsfolge immanent, es fällt mangels letztwilliger Verfügung, ohne Ggschäft (s. o.), an die geborenen Erben. Die übrigen Varianten sind Miteigentumsformen. Es wird dabei stets des Falles gedacht, daß es nur zwei Personen zusteht, wobei als häufigste Partner Ehegatten genannt werdenVgl. daher zu diesem Abschnitt V grundsätzlich W. Brauneder, wie Fn. 3, SS. 237ff., 251ff.. Die erste Miteigentumsvariante — sie trägt keine besondere Bezeichnung (bei Beckmann z. B. "simpliciter") — hat Ähnlichkeit mit dem gemeinrechtlichen Quoteneigentum, allerdings ist bei Verfügungen über die Quote unter Lebenden die, unter Umständen erzwingbare, Zustimmung des anderen Miteigentümers erforderlich, nicht jedoch bei letztwilliger Disposition. Stirbt ein Miteigentümer, fällt sein Anteil entweder an die geborenen oder rechtsgeschäftlichen Erben, doch hat der überlebende Miteigentümer, außer gegen Kinder des Verstorbenen, ein Aufgriffsrecht.

Der zweiten Miteigentumsform mit der Bezeichnung auf gesamte Hand ist eine spezifische Todfallsfolge immanent: Zwar treten auch hier die Erben des Vorverstorbenen in dessen Anteil ein, doch steht dem überlebenden Miteigentümer die Fruchtnießung an diesem Anteil und somit am Gesamtgut zu. Aus diesem Grund wird den Miteigentümern über ihre Quote keine Verfügungsgewalt unter Lebenden eingeräumt, sie können über diese nur letztwillig disponieren (§ 17: Verschaffen). — Auch die dritte Miteigentumsform, auf Überleben, kennt eine spezifische Todfallsfolge, wonach der Überlebende Alleineigentümer wird, er "erbt" allerdings nicht, wie Laske dies formuliert ( S. 349), sondern es findet (sachenrechtliche) Akkreszenz statt. Aus diesem Grund ist bei dieser Variante keinerlei freie Verfügung über die Quote gestattet.

Todfallsfolgen und Verfügungsgewalt sind somit eng verbunden: desto mehr erstere den überlebenden Miteigentümer bevorteilen, umso enger ist die Rechtsmacht bei aufrechtem Miteigentum. Diese grundsätzliche Einsicht gewährt Laske nur schwer, und zwar auch deshalb, weil er eine zentrale Bestimmung (§ 17) mißversteht: Es sollen die kontrahirende(n) Persohnen dieser auff Leibs lebenlang gebührenden Nutznüßung halber bey denen auff gesambte Hand auffrichtenden Gewöhren jedesmahl certiorirt und erinnert ... werden. Laske versteht unter den "kontrahierenden Personen" Dritte, übersieht also, daß § 17 anders als § 16 keine Verfügungsgewalt unter Lebenden einräumt und mißversteht auch den zitierten Text insoferne, als dieser die Aufrichtung der Miteigentumsgewere regeln will, nicht aber die Verfügung über die Quote. Kontrahierende Personen sind diese Miteigentümer, zwischen denen klargestellt (certioriert) werden soll, daß eine spezielle Gewereform mit speziellen Todfallsfolgen vorliegt. Dies läßt sich außerdem aus der allgemeinen Einrichtung der Certiorierung ableiten, womit insbesondere stillschweigende Vorrechte zwischen Ehegatten, welche der Tractatus de Juribus Incorporalibus bei den Miteigentumsformen stets im Auge hat, diesen eingeschärft werden sollen W. Brauneder, wie Fn. 3, S. 276.. Aber nicht nur in der Außerachtlassung dieser Institution des Gemeinen Rechtes zeigt sich der Mangel einer "Germanistik" und "Romanistik" in gleicher Weise umfassenden Kenntnis, wie sie für die neuere Privatrechtsgeschichte unabdingbar ist: Denn wohl aus diesem Grund hat Laske eine weitere wichtige Bestimmung eher vernachlässigt und überdies mißdeutet: Bei den beiden zuletzt beschriebenen Miteigentumsformen soll durch den Todfallserwerb des Überlebenden denen etwan verhandenen Kindern an ihrer natürlichen Erb-Gebürnuß ... nichts entzogen werden (§ 18). Laske schließt daraus, es solle den "Kindern die gesetzliche Erbportion erhalten bleiben" ( S. 349). Abgesehen davon, daß der Tractatus de Juribus Incorporalibus von einem natürlichen und nicht einem "gesetzlichen" Anspruch spricht, abgesehen ferner davon, daß dies mit gutem Grund geschieht, denn Österreich unter der Enns erhält erstmals 1720 eine Erbfolgeordnung, weist die der zitierten Bestimmung beigesetzte Marginale Legitima salva darauf hin, daß es sich um eine Pflichtteilsregelung handelt.

Laske schließt mit der Feststellung, der Tractatus de Juribus Incorporalibus habe "Einfluß auf die moderne Gesetzgebung im bürgerlichen und Grundbuchsrecht gehabt" ( S. 350). Zum modernen Grundbuch sieht Laske nur deshalb Parallelen, weil er, wie ausgeführt, das Grundbuch des Tractatus de Juribus Incorporalibus als diesem ähnlich sieht. Besonders greifbar ist aber das Fehlen derartiger Parallelen zum Bürgerlichen Recht, denn von den eben erwähnten Miteigentumsformen hat keine Eingang in das ABGB gefunden, das nur das gemeinrechtliche Quoteneigentum regelt (§§ 361, 829 ABGB).

Laske setzt den Tractatus de Juribus Incorporalibus nicht nur, wie schon erwähnt, in keinerlei Beziehung zur vorangegangenen juristischen Literatur, sondern unterläßt dies auch im Hinblick auf spätere Werke, die sich mit ihm beschäftigen. Eine dermaßen isolierte Betrachtung ist aber in einer Zeit, die zwischen Traktat und Kommentar einer- und Gesetzesrecht andererseits keine scharfe Trennung kannte W. Brauneder, Eine vermeintliche Probearbeit zum obderennsischen Landrechtsentwurf 1609, in: Jahrb. d. oberösterr. Musealvereins 121/1 (1976) S. 223ff. , in der sich Institutionen vor allem in der erstgenannten Literaturgattung entwickelt haben, verfehlt. Der dogmatische Wert des Gewereanschreibens wäre wohl erst im Spiegel der Sekundärliteratur abzulesen gewesen. Beispielsweise hätte F. v. Hauers "Praktische Darstellung der in Österreich unter der Enns für das Untertansfach bestehenden Gesetze" (Bd. 2, 2. Auflage 1808, S. 22f.) Laske gezeigt, daß die Miteigentumsform auf gesamte Hand keine freie Verfügung über die Quote kennt, womit auch die falsche Sicht der Certiorierung unterblieben wäre. Die gemeinrechtlichen und schließlich die Kommentare zum ABGB hätten auf den Unterschied der Miteigentumsformen im Tractatus de Juribus Incorporalibus und denen des gemeinen bzw. sodann allgemeinen bürgerlichen Rechts aufmerksam gemacht; zu prüfen wäre auch der behauptete Einfluß auf das geltende Grundbuchsrecht gewesen.

Im Bereiche des Miteigentums und seiner Verbücherung läge überdies die gerade heute aktuelle dogmatische Bedeutung des Tractatus de Juribus Incorporalibus. Die eheliche Gütergemeinschaft leidet im österreichischen Recht unter dem Mangel, daß das dafür adäquate Gesamthandeigentum dem ABGB zumindest expressis verbis fremd istÜberblick über die Diskussion nunmehr bei A. Fenyves, Ehegüterrechtliche Vereinbarungen in zivilrechtlicher Sicht, in: Familienrecht und Individualbesteuerung, 1976, S. 348ff.. Wenn man es aber doch aus dem Wesen der Gütergemeinschaftsbestimmungen herauslesen will, kann es, so herrschende Ansicht, nicht intabuliert werden: Gemäß § 10 Grundbuchsgesetz keim nämlich das "Miteigentum ... nur nach Anteilen, die im Verhältnis zum Ganzen bestimmt sind, ... eingetragen werden" — allerdings: "sofern nicht besondere Vorschriften eine Ausnahme zulassen". Da nun das Gesamthandeigentum keine Quoten kenne, wobei auf das Deutsche Privatrecht verwiesen wird, könne es nicht eingetragen werden. Daß diese historische Behauptung unrichtig ist, zeigt deutlich der Tractatus de Juribus Incorporalibus: Selbst das typische Gesamthandeigentum mit Akkreszenz, hier: auf Überleben, kennt Quoten, auch die schwächer bindende, ausdrücklich auf gesamte Hand benannte Form. Ein historischer Irrtum, der eine der Gütergemeinschaft adäquate Gesetzesauslegung versperrt, fällt damit wegWas die Kritik an der herrschenden Ansicht von Fenyves, a.a.O., S. 357 ff., stärkt..

Die Bedeutung einer derartigen, allein auf die Rechtstheorie gerichteten Betrachtung über ihren Eigenwert hinaus soll mit diesem Beispiel gewürdigt sein. Doch hat Laskes Methode nicht nur die wissenschaftliche Literatur der frühen Neuzeit und die moderne Sekundärliteratur außer Acht gelassen, sondern das Objekt, dem sich der behandelte Titel des Tractatus de Juribus Incorporalibus widmet: die Grundbücher. Bewußt wurde auf diesen Mangel bisher nicht hingewiesen, um diesem Punkt der Kritik durch eine abschließende gemeinsame Betrachtung gerecht zu werden: Hätte sich Laske um die in überaus großer Zahl vorhandenen Grundbücher gekümmert, wären wohl alle unterlaufenen Fehler auch ohne die hier gewiesenen Hilfsmittel zu vermeiden gewesen.

Die Betrachtung der Rechtswirklichkeit hat aber nicht nur die Aufgabe, ein besseres Verständnis der Wissenschaftgeschichte bei praxisbezogenen Materien herbeizuführen. Es kommt ihr ein durchaus eigenständiges Gewicht zu. Ein ganz besonderer Gewinn von Laskes Arbeit hätte darin liegen können, daß die Sollensordnung des Tractatus de Juribus Incorporalibus zur Rechtspraxis der Grundherrschaften in Beziehung gesetzt wird. Liest man nämlich rund 140 Jahre nach Inkrafttreten des Tractatus de Juribus Incorporalibus in Hauer bereits zitiertem Werke, daß die "Geweren ... auf gesamte Hand und auf Überleben ... heutzutage sehr selten vor(kommen), sond jedoch durch den Tract. de juribus incorp., der diesfalls durch kein späteres Gesetz aufgehoben wurde, gesetzmäßig eingeführt", so gewinnen die nüchternen Bestimmungen des Tractatus de Juribus Incorporalibus erst an Farbe — und dies umso mehr, wenn man weiß, daß hier ein Bild gezeichnet ist, das bereits auf die Entstehungszeit unserer Rechtsquelle zutrifftW. Brauneder, wie Fn. 3, S. 252f. (mit Hauers Zitat).. Das Wesen der Rechtsgeschichte und zumal auch der Neueren Privatrechtsgeschichte als Darstellung dessen, wie es insgesamt gewesen und geworden ist, wird wohl nur mit einer auch den Rechtstatsachen zugewandten Betrachtungsweise erfaßt.

Wien Wilhelm Brauneder