Brauneder, Wilhelm, "Stillschweigende Hypotheken" im Ius Romano-Germanicum

Originalbeitrag in: Wilhelm Brauneder, Studien II: Entwicklung des Privatrechts (Frankfurt/Main - Peter Lang) 1994 = überarbeitete Fassung des Vortrages "Die stillschweigenden Hypotheken und der österreichische Landesbrauch", 11. Österreichischer Historikertag, Innsbruck 1971.

Abgekürzt zitierte Literatur: Hübner = Rudolf H., Grundzüge d. dt. Privatrechts. 5. Aufl., Leipzig 1930; Kaser = Max K., Das römische Privatrecht (= Handb. d. Altertumswiss. 10/3), Bd. I, 2. Aufl., München 1971; Bd. II, 2. Aufl., München 1975; Mitteis = Mitteis-Lieberich, Dt. Privatrecht, 9. Aufl., München 1981.

Der Ausdruck "marrying Civil law with Scots law" charakterisiert treffend die — teilweise — Vermischung des römisch-gemeinen Rechts, im Zitat "Civil law" genannt, mit dem jeweiligen Territorialrecht, etwa zum Rooms Hollands Regt, zum Ius Romano-Hispanicum oder zum Ius Romano-GermanicumVgl. dazu insbes. K. Luig, Institutionenlehrbücher des nationalen Rechts im 17. und 18. Jahrhundert, in: Ius Commune 3, Frankfurt/Main 1970, 64 ff.; ders., Die Theorie der Gestaltung eines nationalen Privatrechtssystems aus römisch-deutschem Rechtsstoff, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert I. Frankfurt/Main 1974, 217 ff.. In der Folge soll dieser Vorgang für das Ius Romano-Germanicum punktuell anhand der stillschweigenden Hypotheken und partiell für die Erblande des Römisch-deutschen Kaisers, etwa das heutige Österreich, beleuchtet werdenZur Rezeption in Österreich insbes. H. Baltl, Einflüsse des Römischen Rechts in Österreich, in: Ius Rom. Med. Aevi V/7 — 9, Mailand 1962; M. Rintelen, Landsbrauch und gemeines Recht im Privatrecht der altösterr. Länder, in: Festschrift A. Steinwenter zum 70. Geburtstag (= Grazer Rechts- u. staatswiss. Studien 3), Graz 1958, 78 ff.; H. v. Voltelini, Zur Rezeption des gemeinen Rechts in Wien, in: Festschrift d. akad. Vereins dt. Historiker in Wien, Wien 1914, 79 ff. Im Detail: G. Wesener, Geschichte d. Erbrechts in Österr. seit der Rezeption (= Forsch. z. neueren Privatrechtsgesch. 4), Graz — Köln 1957; ders., Vorkaufs- und Einstandsrecht der "gesippten Freunde" (jus retractus consanguinitatis) im Recht der altösterr. Länder, in: Gedächtnisschrift f. Rudolf Schmidt, Berlin 1966, 535 ff.; ders., Beschränkungen der Testierfreiheit in deutschen Stadtrechtsreformationen und Landrechten der Rezeptionszeit, in: Festgabe f. Ulrich v. Lübtow, Berlin 1970, 569 ff.; ders., Die Entwicklung des Bürgschaftsrechts in den altösterr. Ländern, in: Les sûretes personelles (= Recueils de la Société Jean Bodin XXIX), Brüssel 1971, 673 ff.; W. Brauneder, Die Entwicklung des ehelichen Güterrechts in Österreich, Salzburg-München 1973; zusammenfassend insbesondere G. Wesener, Einflüsse und Geltung des römisch-gemeinen Rechts in den altösterreichischen Ländern in der Neuzeit (16. — 18. Jahrhundert) (= Forsch. z. neueren Privatrechtsgesch. 27), Wien — Köln 1989..

I. Terminologie

Mit dem Passus "stillschweigende Hypothek" übersetzten die Juristen der Rezeptionszeit den Begriff "hypotheca tacita"Stellvertretend für die Juristenschriften des 16. und 17. Jhs. seien im folgenden Bernhard Walthers Traktate (nach: M. Rintelen, Bernhard Walthers privatrechtliche Traktate, = Quellen z. Gesch. d. Rezeption 4, Leipzig 1937) sowie Nikolaus Beckmann, Idea juris statutarii et consvetudinarii stiriaci et austriaci cum iure Romano collati, Graz 1688, zitiert.. Unter dem Oberbegriff "pignus" = "Unterpfand" steht "hypotheca" für das besitzlose Pfand Beckmann, wie FN 3, 333; eher ununterschieden bei Walther (vgl. die folgenden FN).. Die "hypotheca" wird ferner als Liegenschaftspfand aufgefaßt Beckmann, wie FN 3, 202., nur als Generalhypothek umfaßt sie auch Fahrnis. — "Tacita" dient der Bezeichnung des Begründungsmodus. Neben dem durch ausdrückliche Parteienvereinbarung bedungenen "Conventionalpfand" steht das durch Richterspruch geschaffene Pfand sowie ein "pignus legale oder rechtliches stillschweigendes Pfand" Beckmann, wie FN 4; Walther, wie FN 3, Trakt. IV c. 6/2, hier auch Anm. A.. Dieses entsteht "durch Verordnung der Rechten außer(halb) ainnichen sondern Convention oder Verschreibung" Walther wie FN 6.. Statt vom "pignus legale" wird auch vom "tacitum legale pignus" gesprochen Beckmann wie FN 4.. Ist speziell vom besitzlosen Pfand die Rede, so steht, in Verbindung mit "hypotheca", statt "legalis" stets "tacita" Walther, wie FN 3, Trakt. IV in den Anm. C ("pignus legale vel tacita hypotheca"), D, F, H, I, L.. Die Bevorzugung von "tacitus" ist ebenso wie die negative Definition ("außer ainnicher sondern Convention ...") ein Ausdruck der Geltungsproblematik. Mangels obrigkeitlicher Bestimmungen, die Landesordnungen bleiben fast alle nur EntwurfAusgenommen jene für Tirol: Th. Motloch, Landesordnung (geschichtlich) und Landeshandfesten I: Österr. Ländergruppe, in: Österr. Staatswörterbuch III, 2. Aufl. Wien 1907, 331 ff. , kann man nicht von "gesetzlichen" Pfändern bzw. Pfandrechtstiteln sprechen — eher schon von einem "rechtlichen Pfand", welches das "geschrieben Recht" ("durch Verordnung der Rechten") gewährt. Damit aber berührt man wieder das Verhältnis von gemeinem Recht und Landesbrauch, auf das — wovon noch zu sprechen istS. z.B. u. III. — nur im Einzelfall, nicht aber generell für alle "stillschweigenden Pfänder" eingegangen wird.

II. Römisch-gemeines Pfandrecht

Schon das klassische römische Recht kannte Pfandrechte, die ohne ausdrückliche Parteienerklärung entstehen konnten, wie jenes des Verpächters an den vom Pächter gezogenen Früchten oder das des Vermieters an den eingebrachten Sachen des Mieters Kaser I § 110 II 1b.. Geltungsgrundlage war hier ein vermuteter Parteienwille, welcher eine bisher übliche Nebenabrede ersetzt hatte, so daß diese dem Bestandvertrag als "stillschweigend" beigesetzt galt (tacita conventio, tacita pactio) Kaser II § 251 I 2.. Vor allem in der Kaiserzeit wurde der Kreis dieser Pfandrechte erweitert, die sodann bei Justinian als "gesetzliche" Pfandrechte erscheinen Kaser II § 251 I 3. "Stillschweigend" ist mit "gesetzlich" nicht gleichzusetzen: Das "stillschweigende" Pfandrecht der Bestandnehmer steht schon seinem Ursprung nach einem Vertragspfand weitaus näher als einem "gesetzlichen". Auf diese Problematik sei hier aber nicht eingegangen, da sie, wie besonders die negative Definition zeigt, für die Juristen der Rezeptionszeit keine Rolle spielt. Zum gemeinen Recht: H. Coing, Europäisches Privatrecht I: Älteres gemeines Recht (1500 bis 1800), München 1985, 319 ff..

Das Fehlen einer ausdrücklichen Pfandabrede läßt jedoch einmal die Frage nach dem Umfang des Pfandrechts offen, insbesondere dort, wo sich die Abgrenzung nicht aus dem Zweck der Sicherung wie bei Verpächter oder Vermieter ergibt. Es liegt nahe, bei Fehlen eines derartigen die Abgrenzung bestimmenden Umstandes das Vermögen des Schuldners schlechthin als verhaftet anzusehenÜber den Zusammenhang zwischen Formlosigkeit und Umfang H. Kreller, Römisches Recht II, Wien 1950, 229.. Auch verstärkt die aus dem Fehlen jeglicher Publizität sich ergebende RechtsunsicherheitAls weitere Folge Beeinträchtigung der Kreditfähigkeit: Kaser II § 251 I 4. bezüglich der Belastung von Liegenschaften das Bedürfnis nach Sicherheit, dem in optimaler Weise durch die Verpfändung des gesamten Vermögens des Schuldners entsprochen wird — dies besonders auch deshalb, weil das römische Pfandrecht "mehr Verstärkung des Personalkredits als echter Realkredit ist" Kaser I § 108 I, Mitteis 113.. Es sind daher die meisten der gesetzlichen Pfandrechte Generalhypotheken Kaser II § 251 I 4.. Aus der Feststellung, das römische Pfandrecht sei nicht so sehr Realkredit, folgt, daß der Sicherungszweck im Vordergrund steht, nicht auch ein Nutzungseffekt. Die Gestaltung als Nutzungspfand ist außerdem bei der Generalhypothek nicht möglich, die in dieser Form dem Pfandschuldner jeglichen Ertrag entzöge, was beispielsweise hinsichtlich des Pächters besonders sinnlos wäre. Schließlich nötigt auch die mehrfache Verpfändung zur Einräumung eines besitzlosen PfandesIm Detail Kaser I § 110 III.. Mehrfache Verpfändungen verlangen außerdem eine Regelung ihres Verhältnisses zueinander. Die fehlende Publizität des Begründungsaktes zwingt zur normativen Schaffung einer Rangordnung, da sich diese nicht — wie bei strikter rechtsgeschäftlicher Begründung — von selbst aus der Aufeinanderfolge der Begründungsakte ergibt. Das römische Recht legt zwar der Rangordnung dieses Kriterium zugrunde, "prior tempore potior iure" Kaser I wie FN 19; Kreller 233 f., doch einmal dem Gesetzgeber überlassen und nicht dem Ablauf des Rechtslebens, sind auch die Kriterien der Rangordnung zur normativen Disposition gestellt: Folge davon sind eine Reihe von RangordnungsprivilegienKaser I wie FN 19, ebda II § 251 II..

Mit der fehlenden Publizität des Begründungsaktes hängt direkt die Generalhypothek und die Privilegierung des Pfandrechts zusammen, mit der Generalhypothek wiederum ist ein Nutzungseffekt unvereinbar. Diese Zusammenhänge verlangen nicht zwingend ein Zusammentreffen aller dieser Umstände. Ihre Kumulierung bestimmt aber wesentlich den Charakter des gemeinen Pfandrechts.

III. Heimisch-deutsches Pfandrecht

Auf vollkommen anderer Grundlage baut das heimische, das Deutsche Recht auf. Ursächlich für alle weiteren Folgen ist die Tatsache, daß die Begründung nie stillschweigend, d. h. ohne kundbare Parteienerklärung, erfolgen kann Hübner 403 ff.. Diese Publizität des Begründungsaktes ist dem Deutschen Recht nicht nur im Sachenrecht immanent Mitteis 8, 29 f., ein beredter Ausdruck davon sind beispielsweise die diversen Arten von Stadtbüchern, in die auch andere Arten von Rechtsgeschäften aufgenommen werden wie z. B. in die sogenannten "Wiener Testamentenbücher"Im Archiv der Stadt und des Landes Wien, Hs. B 9/1-3; teilweise ediert bei W. Brauneder - G. Jaritz (Hrsg.), Die Wiener Stadtbücher 1395 - 1430, Teil 1: 1395 - 1400 (= Fontes rerum Austriacarum III/10/1, Wien-Köln 1985. Vgl. auch H. Demelius, Aus dem Stadtbuch von Mautern an der Donau (1432-1550) (= SB d. österr. Akad. d. Wiss., phil.-hist. Kl., Bd. 277, 2. Abh.), Wien 1972. nicht nur letztwillige Verfügungen, sondern auch Heiratsverträge, Feststellungen echter Not, Verwandtschaftsweisungen usw. Aus dem vor allem auf "erb", auf Liegenschaften abstellenden Publizitätsprinzip ergibt sich bereits ein einfaches Kriterium für den Rang von Berechtigungen durch die Aufeinanderfolge von Rechtsgeschäften: Die ältere Berechtigung geht der jüngeren bevor. Diese Regel aber ist ein Geltungsgrundsatz überhaupt: Die Durchsetzung von nova iura gegenüber dem stärkeren "alten Recht" ist, wie die ausdrückliche Regelung in der sententia de jure statuum terrae zeigt, problematischDazu H. Krause, Dauer und Vergänglichkeit im ma. Recht, in: ZRG/GA 75/1958, 206 ff.. Dieser allgemeine Gesichtspunkt macht deutlich, daß die Rangordnung im Pfandrecht als Teilaspekt des gesamten Rechtsgefüges kaum ein anderes Kriterium bei der Lösung der Aufeinanderfolge mehrerer Berechtigungen verträgt. Die Kundbarkeit der Pfandrechtsbegründung ist jedoch nicht bloß Ausfluß eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, sondern hat einen konkreten Bezug auf den Umfang des Pfandrechtes: Nicht nur daß ein Pfandrecht besteht — und damit in der Folge wann es entstanden ist, sondern auch, woran es besteht, soll leicht erfahrbar sein. Die exakte Abgrenzung ist Inhalt des Bestellungsaktes — das eventuelle Verfalls-, später Verkaufsobjekt ist vorherzubestimmen. Das deutsche Pfandrecht ist prinzipiell durch den Grundsatz der Spezialität ausgezeichnet Hübner 415 im Vergleich mit dem gemeinen Pfandrecht.. Schließlich ist es echter Realkredit und wohl auch daher nicht notwendigerweise nur Sicherungsrecht Mitteis 110 ff.. Oftmals steht überhaupt die Nutzungsgewährung im Vordergrund wie beispielsweise im Ehegüterrecht, wo durch die Sicherstellung für die der Frau gelobten Heiratsgaben deren Witwenversorgung gesichert sein soll H. Demelius, Eheliches Güterrecht im spätma. Wien (= SB d. Österr. Akad. d. Wiss., phil.-hist. Kl. Bd. 265, 4. Abh.), Wien 1970, u. a. 47 ff., und bekannterweise dient eine Reichspfandschaft keinesfalls der Kreditsicherung Hübner 405, Mitteis 111; G. Landwehr, Die Verpfändung der dt. Reichsstädte im Mittelalter. Köln-Graz 1967..

Am Vorabend der Hauptrezeption, im 15. Jahrhundert, ist allerdings der Grundsatz der Spezialität — aber auch nur dieser! — bereits durchbrochen. Aus vorerst nicht dinglich wirkenden Verschreibungen allen gegenwärtigen und zukünftigen Vermögens wie besonders beim Gewährleistungsversprechen entwickelt sich eine dingliche Generalhypothek Hübner 411 f.. Sie ist häufig bei der Sicherstellung für die Ansprüche der Frau aus ihrem Heiratsbrief14. Jh.: Formelbuch aus Salzburg ( Haus-, Hof- u. Staatsarch., Salzburg u. Berchtesgaden 202, fol 227' f.); 15. Jh.: Formelbuch aus Steiermark ( Stmk. Landesarch., Hs. 1, fol 34 f.).. Sie ist aber auch bei anderen Rechtsgeschäften nachweisbar, etwa in einem Pfründungsvertrag einer Witwe mit dem Kloster Mondsee Heimatmuseum Mondsee: "Pfründtbriefe d. Spitals Mondsee", Brief d. Katharina, Georgn v. Scharffel Witwe, Siegel d. Abtes Wolfgang Haben.. Die Abkehr vom strikten Grundsatz der Spezialität wie auch die Verbreitung der "jüngeren Satzung"Zu ihr Hübner 407 ff., des besitzlosen Pfandes, sind Ergebnisse einer eigenständigen Entwicklung, welche das gemeine Recht lediglich fördert.

Während somit zu Beginn der Hauptrezeption das heimische Pfandrecht weiterhin strikt dem Grundsatz der Publizität verhaftet ist und die Aufeinanderfolge der damit offenkundigen Begründungsakte die Rangfolge bedingt, kennt das gemeine Pfandrecht keine Publizität des Begründungsaktes und eine Rangordnung, welche auch von anderen Kriterien mitbestimmt wird. Nur in diesen beiden Punkten — stillschweigende Begründung und Vorzugsrecht — bedeutet, wie Hübner allgemein feststellt, die "Aufnahme des römischen Pfandrechts einen offenen Bruch mit der Vergangenheit" Hübner 414. Auch hat hier die sogen. "Landschadenbund-Klausel", welche ein Vollstreckungsprivileg gewährt, ihre Wurzel: Deutlich bei J. B. Suttinger, Consvetudines Austriacae, Nürnberg 1718, 430 ff., sowie in der Vertragspraxis..

IV. Die stillschweigenden Hypotheken im römisch-gemeinen Recht

Welche stillschweigenden Hypotheken kannte nun das römisch-gemeine RechtIm Folgenden (nach Kaser II § 251) ist nicht auf die Problematik eingegangen, ob es sich tatsächlich um ein Pfandrecht handelt oder etwa nur um ein Vollstreckungsprivileg (z. B. Kaser II § 251 I 4), da diese für die Rezeptionsjuristen keine Rolle spielt: Diese stufen alle Rechte als Pfandrechte ein (s. u. V.). Zum gemeinen Recht Coing, wie FN 14, 326 f.? Jene der Bestandgeber wurden bereits erwähnt; dazu kommen noch folgende: des Fiskus für nichtdeliktische Forderungen; des Mündels an mit seinem Geld erworbenen Vermögen sowie für Forderungen aus der Vormundschaftsführung überhaupt am Vermögen des Vormundes; der Kinder aus erster Ehe bei Wiederverheiratung an den Vermögensteilen des sich wiederverheiratenden Elternteils wegen ihres Erbanspruchs nach dem Vorverstorbenen; des Gebers eines Baudarlehens am Gebäude; des Vermächtnisnehmers wegen seines Anspruchs an aus der Erbschaft herrührenden Vermögensteilen des mit dem Vermächtnis Beschwerten; der Frau am Mannesvermögen wegen der Forderung von dos, donatio propter nuptias und parafernum; des Mannes am Vermögen dessen, der ihm eine dos zugesagt hat; der Kirche am gesamten Vermögen ihres Erbpächters wegen Forderungen aus dem Erbpachtverhältnis. Von diesen stillschweigenden Pfandrechten genießen ein Vorzugsrecht jene für die Mündelforderungen, das Baudarlehen, die Ansprüche der Frau wie möglicherweiseVgl. Literatur bei Kaser II § 251 FN 38. auch der Fiskus.

V. Die heimische Rechtswissenschaft

Mit dem umfangreichen Einsetzen einer bodenständigen Rechtsliteratur in der 1. Hälfte des 16. JahrhundertsVgl. die in FN 2 angeführten Werke; ferner Motloch wie FN 10. erfahren die stillschweigenden Hypotheken eine wissenschaftliche Behandlung durch auch im heimischen Landesbrauch erfahrene Juristen. Landesbrauch und gemeines Recht stehen sich dabei in oft ganz verschiedener Art und Intensität gegenüberVgl. Rintelen, wie FN 2, 88 ff.. Äußerst stark dem rezipierten Recht verhaftet sind in dieser Frage die Landesordnungsentwürfe für Österreich unter der Enns aus den Jahren 1573 (Entwurf Püdler), 1595 (Entwurf Strein-Linsmayer) und 1654 ( Entwurf der "Vier Doktoren") sowie jener für Österreich ob der Enns 1609 von Abraham Schwarz Zu diesen Motloch, wie FN 10, 338 ff., 349 f. Zur LO/NÖ 1595 und zur LO/OÖ 1609: W. Brauneder, Die Ehescheidung dem Bande nach in den Landesordnungsentwürfen für Österreich unter und ob der Enns 1595 und 1609, in diesem Band. — Sämtliche Landesordnungen zit. nach der "Sammlung Chorinsky" außer Tirol 1573 (s. FN 48). Vgl. hinsichtlich Österreich ob der Enns nunmehr die Edition von Hans-Wolfgang Strätz (Hrsg.), Landtafel des Erzherzogtums Österreich ob der Enns 1 (= Forschungen zur Geschichte Oberösterreichs 17), Linz 1990.. Sie führen unter einem eigenen TitelZitiert nach Buch/Titel/§: LO/NÖ 1573 II/16/1 ff.; LO/NÖ 1595 II/11/1 ff.; LO/NÖ 1654 II/17/1 ff.; LO/OÖ 1609 III/23/1 ff. fast sämtliche der aus dem römisch-gemeinen Recht bekannten stillschweigenden Pfandrechte an. Schon dieser umfangreiche Katalog an sich läßt eine große Aufnahmebereitschaft dem gemeinen Recht gegenüber erkennen, ein Eindruck, der oft im Detail bestätigt wird: Beispielsweise spricht der Entwurf 1573 II/16/9. trotz Fehlens einer eigenen kaiserlichen Steuer vom "kaiserlich fisco" neben dem landesfürstlichen. Dort erfolgt selbst in dieser das gemeine Pfandrecht derart genau kopierenden Gruppe dessen Übernahme nicht schematisch. Die übernommenen Regeln werden vielmehr dem heimischen Rechtsleben angepaßt. Kannte das römische Recht den "Fiskus", so differenzieren die Entwürfe LO/NÖ 1573 II/16/9 ff.; LO/NÖ 1595 II/11/5 ff.; LO/NÖ 1654 II/17/1 ff.; LO/OÖ 1609 III/23/5 f. in landesfürstliche Kammer, ständische und städtische Institutionen, solche von Stiftungen und der Universität; auch die grundherrlichen Abgaben gehören hierher. Diese Modifikationen zeigen allerdings auch die Tendenz, die stillschweigenden Hypotheken zu vermehren.

Doch bieten diese Entwürfe sozusagen das Optimum an gemeinem Pfandrecht. Denn sowohl der hier für möglich angesehenen Vermehrung wie überhaupt dem weiteren Wirksamwerden der stillschweigenden Hypotheken schiebt zum größten Teil der Landesbrauch einen Riegel vor. Bernhard Walther , dem Luschin A. Luschin v. Ebengreuth, Lehrbuch d. österr. Reichsgeschichte, Wien 1896, 365. das seither oft wiederholte Prädikat "Vater der österreichischen Jurisprudenz" verliehen hatte, führt in seiner Crida-Ordnung (Traktat IV) von den aus dem römischen Recht her bekannten nur einige stillschweigende Hypotheken an Trakt. IV c. 6.: jene zugunsten des Fiskus, des Mündels, der Ehegattin und des Vermieters. Diese einschränkende Tendenz findet sich rund 130 Jahr später — 1688 — bei Nikolaus Beckmann Idea iuris 333 f. ("pignus"). wieder. Mehr noch als diese gedämpfte Aufnahmebereitschaft zeigt ein anderer Umstand den Einfluß des Landesbrauchs. In den angeführten Landesordnungsentwürfen sowie bei Walther und Beckmann sind die hypothecae tacitae gemeinsam unter einem eigenen Titel, in einem eigenen Traktat bzw. unter einem Stichwort behandelt; so gut wie keine Erwähnung finden sie aber im Zusammenhang mit jenen Rechtsinstituten, zu deren Gunsten sie bestehen. Beispielsweise gehen die Entwürfe für Österreich unter der Enns ab 1573 im Ehegüterrecht, das besonders dem heimischen Rechts verpflichtet bleibt, von der vertraglichen Sicherstellung aus, so daß selbst dort, wo man annehmen müßte, daß nunmehr die hypotheca tacita folgt, eine Sicherstellungspflicht statuiert wirdVertragliche Sicherstellung d. ö.: LO/NÖ 1573 II/28/1 ff.; LO/NÖ 1595 II/17/1 ff.; LO/NÖ 1654 II/25/1 ff.; Sicherstellungspflicht: LO/NÖ 1573 II/28/48; LO/NÖ 1595 II/17/23; LO/NÖ 1654 II/25/33 f.. Dieser Umstand ist insbesondere deshalb auffällig, weil die Verfasser der Landesordnungsentwürfe wie etwa der niederösterreichische Regimentsrat Püdler oder der oberösterreichische Regimentsrat und Kammerprokurator Frankfurter ebenso Männer der Praxis waren wie der niederösterreichische Regierungskanzler Walther oder der oberösterreichische Regimentsrat Beckmann Vgl. Motloch wie FN 10.. Besonders letzterer versäumt nicht, ständig auf die landsbräuchige landsbrächige Übung hinzuweisen, was er aber im Falle der stillschweigenden Hypotheken unter "tutela" oder "locatio conductio" unterläßt. In den Werken all dieser steht die Darstellung der hypotheca tacita mangels Verflechtung mit den anderen Materien wie ein erratischer Block wirklichkeitsfremder Gelehrsamkeit. Diesen Eindruck verstärkten zwei bisher nicht erwähnte Quellen: der frühe Landesordnungsentwurf für Österreich unter der Enns 1526 ("Institutum Ferndinandi", "Zeiger in das Landrechtsbuch") und die Tiroler Landesordnung 1573 Diese zit. nach der Ausgabe 1573; zit. nach Buch/Titel.. Deren Bearbeiter konnten offenbar mit der hypotheca tacita wenig anfangen: Sie bescheiden sich jeweils auf deren Erwähnung bei nur zwei Rechtsinstituten, wobei die Formulierung vage bleibt. Im Entwurf 1526 erhält die Frau nur wegen ihrer Parafernalgüter ein stillschweigendes Pfandrecht, nicht auch wegen der dos III/X/9 u. 16.; die Tiroler Ordnung läßt offen, ob nur der Vermieter oder doch auch der Verpächter in den Genuß dieser Wohltat kommt V/39; vgl. dazu E. v. Larcher zu Eißegg, Erörterungen über das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters und Verpächters, Innsbruck 1885, 3..

VI. Die heimische Rechtspraxis

VII. 18. Jahrhundert: Ius Romano-Germanicum

Die große Bedeutung der hypotheca tacita zugunsten der Ehegattin bzw. des Mündels geht auch aus den Reformvorschlägen hinsichtlich des Grundbuchwesens im 18. Jahrhundert hervor: Gerade der Fortfall dieser beiden stillschweigenden Hypotheken erscheint problematisch und wird eingehend erörtertDie betr. Materialien in der "Hüttner'schen Sammlung" Bd. 11 ff. ( NÖ. Landesarch., Nö. Reg. 82; auch in der Sammlung Chorinsky)..

Mit Beginn des 18. Jahrhunderts verlagert sich jedoch die Problematik der stillschweigenden Pfandrechte entscheidend. Auf diese bezugnehmend spricht beispielsweise die österreichische Regierung in einem Gutachten vom "iure romano und bisherigen landsbrauch", die niederösterreichische davon, daß sich "auch der allhiesige landsbrauch bis anhero in deme (= der hypotheca tacita der Frau wegen ihrer Dotalforderung) denen gemeinen rechten conformiret hat ..."Oö. Reg., "Hüttnersche Sammlung" 26/2, 108; nö. Reg., ebenda, 255 (zit. nach Slg. Chorinsky, vgl. FN 80).. Im Zuge der Arbeiten am Codex Theresianus stellen Holger für Österreich unter und ob der Enns sowie Thinnfeld für Innerösterreich fest, daß die hypotheca tacita zugunsten der Ehegattin landsbräuchig sei Ph. Harras v. Harrasowsky, Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen I, Wien 1883, 110, FN 20.. Diese leicht vermehrbaren Äußerungen zeigen in sehr beredter Weise, daß sich hypotheca tacita und Landesbrauch nicht mehr gegenüberstehen, sondern beide vielmehr zum Ius Romano-Germanicum verschmolzen sind. Allgemein gilt nun, es besteht die heimische Rechtsordnung, etwa die österreichische um 1750, aus dem "Ius Civile Romanum, ut in reliqua Germania, sicut in Austria receptum valet" sowie aus dem "Lands-Brauch", der wieder auf Fürstengesetzen und Provinzialstatut beruhe Ch. A. Beck, Specimen 1. Juris Publici Austriaci, Wien 1750, 120, 135.. So ist denn auch die bereits vor 1700 beginnende Reformdiskussion zum Liegenschafts-, und zwar insbesondere zum Pfandrecht, von anderen Aspekten beherrscht: 1653 hatten die Stände Österreichs unter der Enns vom Landesfürsten das sogenannte "Schermungsedikt" erwirkt, wonach innerhalb einer Ediktalfrist dem Käufer einer Liegenschaft auf sein Verlangen hin alle auf diese gerichteten Ansprüche bei sonstiger Verschweigung bekanntzugeben sind; 1713 wurde diese Bestimmung ergänzt Codex Austriacus II, 280, bzw. ebda III ( Supplementum I). 684; allgemein E. Weiß, Pfandrechtliche Untersuchungen II. Weimar 1910,74 ff.. Nun fällt auf, daß im "Schermungsedikt" der hypothecae tacitae expressis verbis überhaupt nicht gedacht wird und sie 1713 sozusagen nur "unter anderem" erwähnt sind: Hier ist von Personen gesprochen, welche "einige Sprüch, sonderbar aber tacitas (et) legales hypothecas haben ...", auch von "haftenden Forderungen und tacitae hypothecae". Damit wird deutlich, daß es nicht um die Problematik einer Kollision von fremdem mit heimischem Recht geht, sondern innerhalb des Ius Romano-Germanicum um die Abwägung von Pfandrechtsprinzipien; dazu kommen schließlich noch technische Fragen des Grundbuchwesens. Die Behandlung der so bestimmten Entwicklung — die sich freilich an der bisherigen orientiert und von dieser beeinflußt ist — geht daher über den Rahmen dieser Darstellung hinaus. Bezeichnenderweise läßt im wesentlichen Hedemann hier — gerade im Bereich des Liegenschaftsrechts W. Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im 19. Jh. II/2, Berlin 1935. — seine "Fortschritte des Zivilrechts" beginnen.

VIII. Ergebnis

Versucht man dem skizzierten Verhältnis von gemeinem Recht und Landesbrauch ein Teilergebnis für die Privatrechtsgeschichte zu entnehmen, muß man sich folgender Aussagen erinnern: Das heimische Recht hatte sich bereits eigenständig vom Grundsatz der Spezialität entfernt und das Nutzungspfand abgebaut — hier brachte das gemeine Pfandrecht keine materielle Neuerung; die den Grundsätzen der Publizität und eventuell auch Priorität widersprechenden stillschweigenden und eventuell auch privilegierten Hypotheken wurden nur zum Teil rezipiert und auch dann nur allmählich assimiliert. Berücksichtigt man schließlich noch die Motivierung dieser Übernahme — "aus vernünftigen und billichen bedenkhen" LO/NÖ 1573 II/16/6., "gewißen persohnen zum bessten" LO/OÖ 1609 III/23/1: auch Arnold, wie FN 63, 121. — muß man wohl Hübners Feststellung, die Aufnahme des gemeinen Pfandrechts sei "ein besonders bezeichnendes Beispiel für die dem Deutschen leicht anhaftende kritiklose Bewunderung alles Fremden" Hübner 413., vom Standpunkt des heimischen Rechts der österreichischen Territorien widersprechen.