Wilhelm
Brauneder,
"Stillschweigende Hypotheken" im Ius Romano-Germanicum = überarbeitete Fassung
des Vortrages "Die stillschweigenden Hypotheken und der österreichische
Landesbrauch", 11. Österreichischer Historikertag, Innsbruck 1971. In:
Wilhelm Brauneder, Studien II: Entwicklung des Privatrechts.
1994
Frankfurt/Main, Peter
Lang
.
Heino
Speer
Digitale Version (2014)
und Revision (2021)
Der Ausdruck "marrying Civil law with Scots law" charakterisiert treffend die —
teilweise — Vermischung des römisch-gemeinen Rechts, im Zitat "Civil law" genannt,
mit dem jeweiligen Territorialrecht, etwa zum Rooms Hollands Regt, zum Ius
Romano-Hispanicum oder zum Ius Romano-Germanicum. In der Folge soll
dieser Vorgang für das Ius Romano-Germanicum punktuell anhand der stillschweigenden
Hypotheken und partiell für die Erblande des Römisch-deutschen Kaisers, etwa das
heutige Österreich, beleuchtet werden.
Originalbeitrag in: Wilhelm Brauneder, Studien II: Entwicklung des Privatrechts
(Frankfurt/Main - Peter Lang) 1994 = überarbeitete Fassung des Vortrages "Die
stillschweigenden Hypotheken und der österreichische Landesbrauch", 11.
Österreichischer Historikertag, Innsbruck 1971.
Abgekürzt zitierte Literatur: Hübner =
Rudolf H., Grundzüge
d. dt. Privatrechts. 5. Aufl., Leipzig 1930; Kaser =
Max K.,
Das römische Privatrecht (= Handb. d. Altertumswiss. 10/3), Bd. I, 2. Aufl., München
1971;
Bd. II, 2. Aufl., München 1975;
Mitteis = Mitteis-Lieberich, Dt. Privatrecht, 9. Aufl., München 1981.
Der Ausdruck "marrying Civil law with Scots law" charakterisiert treffend die —
teilweise — Vermischung des römisch-gemeinen Rechts, im Zitat "Civil law" genannt,
mit dem jeweiligen Territorialrecht, etwa zum Rooms Hollands Regt, zum Ius
Romano-Hispanicum oder zum Ius Romano-Germanicum1. In der Folge soll
dieser Vorgang für das Ius Romano-Germanicum punktuell anhand der stillschweigenden
Hypotheken und partiell für die Erblande des Römisch-deutschen Kaisers, etwa das
heutige Österreich, beleuchtet werden2.
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Mit dem Passus "stillschweigende Hypothek" übersetzten die Juristen der
Rezeptionszeit den Begriff "hypotheca tacita"3. Unter dem
Oberbegriff "pignus" = "Unterpfand" steht "hypotheca" für das besitzlose Pfand4. Die "hypotheca" wird ferner
als Liegenschaftspfand aufgefaßt5, nur als Generalhypothek umfaßt sie auch
Fahrnis. — "Tacita" dient der Bezeichnung des Begründungsmodus. Neben dem durch
ausdrückliche Parteienvereinbarung bedungenen "Conventionalpfand" steht das durch
Richterspruch geschaffene Pfand sowie ein "pignus legale oder rechtliches
stillschweigendes Pfand"6. Dieses
entsteht "durch Verordnung der Rechten außer(halb) ainnichen sondern Convention oder
Verschreibung"7. Statt vom "pignus legale" wird auch vom "tacitum legale
pignus" gesprochen8. Ist speziell vom besitzlosen Pfand die Rede,
so steht, in Verbindung mit "hypotheca", statt "legalis" stets "tacita"9. Die Bevorzugung von "tacitus" ist ebenso wie die negative Definition
("außer ainnicher sondern Convention ...") ein Ausdruck der Geltungsproblematik.
Mangels obrigkeitlicher Bestimmungen, die Landesordnungen bleiben fast alle nur
Entwurf10, kann
man nicht von "gesetzlichen" Pfändern bzw. Pfandrechtstiteln sprechen — eher schon
von einem "rechtlichen Pfand", welches das "geschrieben Recht" ("durch Verordnung der
Rechten") gewährt. Damit aber berührt man wieder das Verhältnis von gemeinem Recht
und Landesbrauch, auf das — wovon noch zu sprechen ist11 — nur im Einzelfall, nicht aber generell für
alle "stillschweigenden Pfänder" eingegangen wird.
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Schon das klassische römische Recht kannte Pfandrechte, die ohne ausdrückliche
Parteienerklärung entstehen konnten, wie jenes des Verpächters an den vom Pächter
gezogenen Früchten oder das des Vermieters an den eingebrachten Sachen des
Mieters12.
Geltungsgrundlage war hier ein vermuteter Parteienwille, welcher eine bisher übliche
Nebenabrede ersetzt hatte, so daß diese dem Bestandvertrag als "stillschweigend"
beigesetzt galt (tacita conventio, tacita pactio)13. Vor allem in der Kaiserzeit
wurde der Kreis dieser Pfandrechte erweitert, die sodann bei Justinian als
"gesetzliche" Pfandrechte erscheinen14.
Das Fehlen einer ausdrücklichen Pfandabrede läßt jedoch einmal die Frage nach dem
Umfang des Pfandrechts offen, insbesondere dort, wo sich die Abgrenzung nicht aus dem
Zweck der Sicherung wie bei Verpächter oder Vermieter ergibt. Es liegt nahe, bei
Fehlen eines derartigen die Abgrenzung bestimmenden Umstandes das Vermögen des
Schuldners schlechthin als verhaftet anzusehen15. Auch verstärkt die aus dem Fehlen
jeglicher Publizität sich ergebende Rechtsunsicherheit16 bezüglich der Belastung von Liegenschaften das Bedürfnis nach
Sicherheit, dem in optimaler Weise durch die Verpfändung des gesamten Vermögens des
Schuldners entsprochen wird — dies besonders auch deshalb, weil das römische
Pfandrecht "mehr Verstärkung des Personalkredits als echter Realkredit ist"17. Es sind daher die meisten der
gesetzlichen Pfandrechte Generalhypotheken18. Aus der Feststellung, das
römische Pfandrecht sei nicht so sehr Realkredit, folgt, daß der Sicherungszweck im
Vordergrund steht, nicht auch ein Nutzungseffekt. Die Gestaltung als Nutzungspfand
ist außerdem bei der Generalhypothek nicht möglich, die in dieser Form dem
Pfandschuldner jeglichen Ertrag entzöge, was beispielsweise hinsichtlich des Pächters
besonders sinnlos wäre. Schließlich nötigt auch die mehrfache Verpfändung zur
Einräumung eines besitzlosen Pfandes19. Mehrfache Verpfändungen verlangen außerdem eine
Regelung ihres Verhältnisses zueinander. Die fehlende Publizität des Begründungsaktes
zwingt zur normativen Schaffung einer Rangordnung, da sich
| Seite 318| diese nicht — wie bei strikter rechtsgeschäftlicher Begründung — von selbst aus
der Aufeinanderfolge der Begründungsakte ergibt. Das römische Recht legt zwar der
Rangordnung dieses Kriterium zugrunde, "prior tempore potior iure"20, doch einmal dem
Gesetzgeber überlassen und nicht dem Ablauf des Rechtslebens, sind auch die Kriterien
der Rangordnung zur normativen Disposition gestellt: Folge davon sind eine Reihe von
Rangordnungsprivilegien21.
Mit der fehlenden Publizität des Begründungsaktes hängt direkt die Generalhypothek
und die Privilegierung des Pfandrechts zusammen, mit der Generalhypothek wiederum ist
ein Nutzungseffekt unvereinbar. Diese Zusammenhänge verlangen nicht zwingend ein
Zusammentreffen aller dieser Umstände. Ihre Kumulierung bestimmt aber wesentlich den
Charakter des gemeinen Pfandrechts.
Auf vollkommen anderer Grundlage baut das heimische, das Deutsche Recht auf.
Ursächlich für alle weiteren Folgen ist die Tatsache, daß die Begründung nie
stillschweigend, d. h. ohne kundbare Parteienerklärung, erfolgen kann22. Diese Publizität des
Begründungsaktes ist dem Deutschen Recht nicht nur im Sachenrecht immanent23,
ein beredter Ausdruck davon sind beispielsweise die diversen Arten von Stadtbüchern,
in die auch andere Arten von Rechtsgeschäften aufgenommen werden wie z. B. in die
sogenannten "Wiener Testamentenbücher"24 nicht nur letztwillige Verfügungen, sondern auch
Heiratsverträge, Feststellungen echter Not, Verwandtschaftsweisungen usw. Aus dem vor
allem auf "erb", auf Liegenschaften abstellenden Publizitätsprinzip ergibt sich
bereits ein einfaches Kriterium für den Rang von Berechtigungen durch die
Aufeinanderfolge von Rechtsgeschäften: Die ältere Berechtigung geht der jüngeren
bevor. Diese Regel aber ist ein Geltungsgrundsatz überhaupt: Die Durchsetzung von
nova iura gegenüber dem stärkeren "alten Recht" ist, wie die ausdrückliche Regelung
in der sententia de jure statuum terrae zeigt, problematisch25. Dieser allgemeine Gesichtspunkt
macht deutlich, daß die Rangordnung im Pfandrecht als Teilaspekt des gesamten
Rechtsgefüges kaum ein anderes Kriterium bei der Lösung der Aufeinanderfolge mehrerer
Berechtigungen verträgt. Die Kundbarkeit
| Seite 319| der
Pfandrechtsbegründung ist jedoch nicht bloß Ausfluß eines allgemeinen
Rechtsgrundsatzes, sondern hat einen konkreten Bezug auf den Umfang des Pfandrechtes:
Nicht nur daß ein Pfandrecht besteht — und damit in der Folge wann es entstanden ist,
sondern auch, woran es besteht, soll leicht erfahrbar sein. Die exakte Abgrenzung ist
Inhalt des Bestellungsaktes — das eventuelle Verfalls-, später Verkaufsobjekt ist
vorherzubestimmen. Das deutsche Pfandrecht ist prinzipiell durch den Grundsatz der
Spezialität ausgezeichnet26. Schließlich ist es echter
Realkredit und wohl auch daher nicht notwendigerweise nur Sicherungsrecht27. Oftmals steht
überhaupt die Nutzungsgewährung im Vordergrund wie beispielsweise im Ehegüterrecht,
wo durch die Sicherstellung für die der Frau gelobten Heiratsgaben deren
Witwenversorgung gesichert sein soll28, und
bekannterweise dient eine Reichspfandschaft keinesfalls der Kreditsicherung29.
Am Vorabend der Hauptrezeption, im 15. Jahrhundert, ist allerdings der Grundsatz der
Spezialität — aber auch nur dieser! — bereits durchbrochen. Aus vorerst nicht
dinglich wirkenden Verschreibungen allen gegenwärtigen und zukünftigen Vermögens wie
besonders beim Gewährleistungsversprechen entwickelt sich eine dingliche
Generalhypothek30. Sie ist
häufig bei der Sicherstellung für die Ansprüche der Frau aus ihrem Heiratsbrief31.
Sie ist aber auch bei anderen Rechtsgeschäften nachweisbar, etwa in einem
Pfründungsvertrag einer Witwe mit dem Kloster Mondsee32. Die Abkehr vom strikten Grundsatz der Spezialität wie auch die
Verbreitung der "jüngeren Satzung"33, des besitzlosen Pfandes, sind
Ergebnisse einer eigenständigen Entwicklung, welche das gemeine Recht lediglich
fördert.
Während somit zu Beginn der Hauptrezeption das heimische Pfandrecht weiterhin strikt
dem Grundsatz der Publizität verhaftet ist und die Aufeinanderfolge der damit
offenkundigen Begründungsakte die Rangfolge bedingt, kennt das gemeine Pfandrecht
keine Publizität des Begründungsaktes und eine Rangordnung, welche auch von anderen
Kriterien mitbestimmt wird. Nur in diesen beiden Punkten — stillschweigende
Begründung und Vorzugsrecht — bedeutet, wie
| Seite 320| Hübner
allgemein feststellt, die "Aufnahme des römischen Pfandrechts einen offenen Bruch mit
der Vergangenheit"34.
Welche stillschweigenden Hypotheken kannte nun das römisch-gemeine Recht35? Jene der
Bestandgeber wurden bereits erwähnt; dazu kommen noch folgende: des Fiskus für
nichtdeliktische Forderungen; des Mündels an mit seinem Geld erworbenen Vermögen
sowie für Forderungen aus der Vormundschaftsführung überhaupt am Vermögen des
Vormundes; der Kinder aus erster Ehe bei Wiederverheiratung an den Vermögensteilen
des sich wiederverheiratenden Elternteils wegen ihres Erbanspruchs nach dem
Vorverstorbenen; des Gebers eines Baudarlehens am Gebäude; des Vermächtnisnehmers
wegen seines Anspruchs an aus der Erbschaft herrührenden Vermögensteilen des mit dem
Vermächtnis Beschwerten; der Frau am Mannesvermögen wegen der Forderung von dos,
donatio propter nuptias und parafernum; des Mannes am Vermögen dessen, der ihm eine
dos zugesagt hat; der Kirche am gesamten Vermögen ihres Erbpächters wegen Forderungen
aus dem Erbpachtverhältnis. Von diesen stillschweigenden Pfandrechten genießen ein
Vorzugsrecht jene für die Mündelforderungen, das Baudarlehen, die Ansprüche der Frau
wie möglicherweise36 auch der Fiskus.
Mit dem umfangreichen Einsetzen einer bodenständigen Rechtsliteratur in der 1.
Hälfte des 16. Jahrhunderts37 erfahren die stillschweigenden Hypotheken eine
wissenschaftliche Behandlung durch auch im heimischen Landesbrauch erfahrene
Juristen. Landesbrauch und gemeines Recht stehen sich dabei in oft ganz verschiedener
Art und Intensität gegenüber38. Äußerst stark dem rezipierten Recht
verhaftet sind in dieser Frage die Landesordnungsentwürfe für Österreich unter der
Enns aus den Jahren 1573 (Entwurf
Püdler), 1595 (Entwurf
| Seite 321|
Strein-Linsmayer) und 1654 (
Entwurf
der "Vier Doktoren") sowie jener für Österreich ob der Enns 1609 von Abraham Schwarz39. Sie führen
unter einem eigenen Titel40 fast sämtliche der aus dem römisch-gemeinen Recht
bekannten stillschweigenden Pfandrechte an. Schon dieser umfangreiche Katalog an sich
läßt eine große Aufnahmebereitschaft dem gemeinen Recht gegenüber erkennen, ein
Eindruck, der oft im Detail bestätigt wird: Beispielsweise spricht der Entwurf
157341 trotz Fehlens einer eigenen kaiserlichen Steuer vom
"kaiserlich fisco" neben dem landesfürstlichen. Dort erfolgt selbst in dieser das
gemeine Pfandrecht derart genau kopierenden Gruppe dessen Übernahme nicht
schematisch. Die übernommenen Regeln werden vielmehr dem heimischen Rechtsleben
angepaßt. Kannte das römische Recht den "Fiskus", so differenzieren die Entwürfe42 in landesfürstliche Kammer, ständische und städtische
Institutionen, solche von Stiftungen und der Universität; auch die grundherrlichen
Abgaben gehören hierher. Diese Modifikationen zeigen allerdings auch die Tendenz, die
stillschweigenden Hypotheken zu vermehren.
Doch bieten diese Entwürfe sozusagen das Optimum an gemeinem Pfandrecht. Denn sowohl
der hier für möglich angesehenen Vermehrung wie überhaupt dem weiteren Wirksamwerden
der stillschweigenden Hypotheken schiebt zum größten Teil der Landesbrauch einen
Riegel vor.
Bernhard Walther
, dem Luschin
43 das seither oft wiederholte Prädikat "Vater der
österreichischen Jurisprudenz" verliehen hatte, führt in seiner Crida-Ordnung (Traktat IV) von den aus dem
römischen Recht her bekannten nur einige stillschweigende Hypotheken an44:
jene zugunsten des Fiskus, des Mündels, der Ehegattin und des Vermieters. Diese
einschränkende Tendenz findet sich rund 130 Jahr später — 1688 — bei
Nikolaus
Beckmann
45 wieder. Mehr noch als diese
gedämpfte Aufnahmebereitschaft zeigt ein anderer Umstand den Einfluß des
Landesbrauchs. In den angeführten Landesordnungsentwürfen sowie bei Walther und Beckmann sind die
hypothecae tacitae gemeinsam unter einem eigenen Titel, in einem eigenen Traktat bzw.
unter einem Stichwort behandelt; so gut wie keine Erwähnung
| Seite 322| finden sie aber im Zusammenhang mit jenen Rechtsinstituten, zu
deren Gunsten sie bestehen. Beispielsweise gehen die Entwürfe für Österreich unter
der Enns ab 1573 im Ehegüterrecht, das besonders dem heimischen Rechts verpflichtet
bleibt, von der vertraglichen Sicherstellung aus, so daß selbst dort, wo man annehmen
müßte, daß nunmehr die hypotheca tacita folgt, eine Sicherstellungspflicht statuiert
wird46. Dieser Umstand ist insbesondere deshalb auffällig, weil die
Verfasser der Landesordnungsentwürfe wie etwa der niederösterreichische Regimentsrat
Püdler oder der oberösterreichische Regimentsrat und
Kammerprokurator Frankfurter ebenso Männer der Praxis
waren wie der niederösterreichische Regierungskanzler Walther oder der oberösterreichische Regimentsrat Beckmann
47. Besonders letzterer versäumt nicht,
ständig auf die
landsbräuchige
landsbrächige
Übung hinzuweisen, was er aber im Falle der stillschweigenden Hypotheken
unter "tutela" oder "locatio conductio" unterläßt. In den Werken all dieser steht die
Darstellung der hypotheca tacita mangels Verflechtung mit den anderen Materien wie
ein erratischer Block wirklichkeitsfremder Gelehrsamkeit. Diesen Eindruck verstärkten
zwei bisher nicht erwähnte Quellen: der frühe Landesordnungsentwurf für Österreich unter der Enns 1526 ("Institutum
Ferndinandi", "Zeiger in das Landrechtsbuch") und die Tiroler Landesordnung 157348. Deren Bearbeiter konnten offenbar mit der hypotheca
tacita wenig anfangen: Sie bescheiden sich jeweils auf deren Erwähnung bei nur zwei
Rechtsinstituten, wobei die Formulierung vage bleibt. Im Entwurf 1526 erhält die Frau
nur wegen ihrer Parafernalgüter ein stillschweigendes Pfandrecht, nicht auch wegen
der dos49; die Tiroler Ordnung läßt offen, ob nur der Vermieter oder doch
auch der Verpächter in den Genuß dieser Wohltat kommt50.
Von der eben aufgestellten Formel, die hypothecae tacitae seien schon in der
Theorie dem heimischen Recht nicht integriert, ist jedoch eine gewichtige Ausnahme
— die ihrerseits eben diese Regel bestätigt — zu machen: das Ehegüterrecht. Der
obderennsische Landesordnungsentwurf widmet der hypotheca tacita
| Seite 323| mit anderen "weiblichen Freiheiten" ein eigenes Kapitel51, und während Beckmann unter
"tutela" oder "locatio conductio" über eine hypotheca tacita schweigt, erwähnt er
diese für die Ansprüche der Frau unter den Stichwörtern: donatio propter nuptias,
dos, Heyrathscontract, Morgengabe, mulier, paraphernalia bona, uxores, Widerfall
und Widerlage52. Schließlich kennen auch die nur ganz sparsam gemeines
Pfandrecht verwendenden Landesordnungen für Österreich unter der Enns 1526
(Entwurf) und Tirol 1573 ein die Frau begünstigendes stillschweigendes
Pfandrecht53.
Diese Ausnahmestellung des Ehegüterrechts ist nicht einer besonderen
wissenschaftlichen Vorliebe zu verdanken, sondern gründet sich in den
Verhältnissen des Rechtslebens. Hier nämlich, und zwar in der Gerichtspraxis,
stoßen wir auf die ersten Rezeptionsvorgänge stillschweigender Hypotheken. Dabei
bildet jene zu Gunsten der Ehegattin am Mannesvermögen im Zuge der Hauptrezeption
sozusagen die "Vorhut". Bereits 1487 wird in einem in Wien geführten Prozeß
behauptet, daß "das gemain recht umb sölh hewratguet ainn satz auf allem güet ...
zu versicherung söhls hewratguets" gewähre54, wie zwanzig Jahre
später noch ausführlicher: "Die Frau ist als ain gefreite satzgelterin umb ir
zuebracht heimsteuer widerlegung und gemecht" anzusehen55. Dieser
zweite Prozeß verdient besondere Beachtung56,
weil hier die Herkunft des neuen Rechtsdenkens buchstäblich greifbar wird: Die
Frau ist durch ihren zweiten Mann, einen "gelehrten Doktor der Rechte", vertreten;
Streitgegenstand ist der Nachlaß nach ihrem ersten Gatten, Dr.
iur. Stefan Vorchtenauer, der das Amt des Stadtschreibers, einer
Schlüsselfigur der Hauptrezeption, bekleidet hatte. In seinem Nachlaß befinden
sich nun u. a. Autoren wie Baldus, Nicolaus de Tudeschis, Paulus de Castris,
Albericus de Rosciate, just jene Autoritäten, die im
genannten Prozeß zitiert werden. Die in diesem Prozeß aufgestellten
Parteienbehauptungen blieben unwidersprochen, was für sich allein allerdings noch
nicht viel besagen will. Doch bereits 1555 ist die hypotheca tacita zugunsten der
Gattin jedenfalls anerkannt, da bei der Anfrage der niederösterreichischen
Regierung an den Landmarschall sowie in der von diesem nach Anhören eines
ständischen Ausschusses erteilten Rechtsauskunft nicht mehr das Problem der
Publizität des Begründungsaktes, sondern lediglich der Umfang des Vorzugsrechtes
aufgerollt wird57. Trotzdem aber ist selbst im
Ehegüterrecht der Widerstand gegen die
| Seite 324| hypotheca
tacita groß. Im 16. Jahrhundert ist diese beispielsweise in den Gerichten zu
Klagenfurt58
und St. Pölten59 noch nicht anerkannt. Im 17. Jahrhundert sind hypotheca tacita
und ius praelationis in Klagenfurt60 selbst
für die zentrale Frauengabe des Heiratsgabensystems — "dos"/"Heiratsgut" —
umstritten und werden nur einmal 1619 gewährt, den anderen Forderungen der Frau
aber ausdrücklich abgesprochen. Auch Beckmann lehnt
noch 1688 eine hypotheca tacita für die zentrale Gabe des Mannes im
Heiratsgabensystem — "donatio propter nuptias"/"Widerlage" — ab61. Die allgemeine Tendenz geht jedoch
dahin, allen Ansprüchen der Frau ein stillschweigendes Pfandrecht zuzubilligen,
wie beispielsweise Greneck62
oder Arnold63 1752 bzw.
1763.
Widerstand und Beschränkung, schließlich aber Anerkennung zeitigen auch in der
Vertragspraxis Wirkungen. So entfällt in den Heiratsbriefen in zunehmendem Maße
eine Sicherstellung für die Heiratsgaben, verschwindet aber nicht ganz.
Heiratsbriefe ohne Sicherstellung finden sich zirka ab der 2. Hälfte des 16.
Jahrhunderts, bleiben aber vorerst in der Minderzahl — so enthält etwa die
Heiratsabrede des Gelehrten Sambucus 1567 noch eine
vertragliche Generalhypothek64, doch um 1590 finden wir in Wien
durchaus schon sicherstellungslose Heiratsbriefe65.
Dieser Typus ist nun in zunehmendem Maße anzutreffen, zu ihm zählen beispielsweise
fast alle Heiratsbriefe, die im 18. Jahrhundert in Verlassenschaftsabhandlungen
dem Wiener Universitätsgericht vorlagen66. Sicherstellungslos ist auch der Heiratsbrief des
Komponisten Christoph Willibald Gluck 175067 — andererseits aber sieht ein Formular aus eben der Zeit um 1750 eine
Spezialhypothek vor68 und eine Abrede zwischen Karl Joseph v. Lamberg und Franziska
zu Zeil-Waldburg 1706 eine General- und eine Spezialhypothek69.
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Hingewiesen sei kurz auf eine weitere hypotheca tacita, die ebenfalls in der
Praxis an Bedeutung gewinnt: jene zugunsten des Mündels. Daß sie in der Theorie
Beachtung gefunden hatte, und zwar auch dort, wo diese auf nur wenige
stillschweigende Pfänder einschränkt, wurde bereits erwähnt70. Die Effektivität im Rechtsleben beweisen zahlreiche
bei Suttinger wiedergegebene Entscheidungen der niederösterreichischen
Regierung71. Die erste datiert aus dem Jahre 1599 und
ist als eine Art Grundsatzentscheidung anzusehen — mit Beginn des 17. Jahrhunderts
hatte somit die Praxis diese hypotheca tacita anerkannt. Durch ihre Aufnahme in
die Gerhabschaftsordnung für Österreich unter der Enns 1669 wird sie schließlich
zu einem gesetzlichen Pfandrecht72.
Den beiden eben dargelegten Rezeptionsvorgängen steht jedoch in anderen Bereichen
ausdrückliche Ablehnung gegenüber. Beispielsweise ist die hypotheca tacita
zugunsten des Gebers eines Baudarlehens in die unterennsischen
Landesordnungsentwürfe ab 1526 sowie in den obderennsischen Entwurf — hier
überdies mit einer Modifikation bzgl. Bauwerke auf zinspflichtigem Grund —
aufgenommen73. Walther aber lehnt sie ausdrücklich ab74, ebenso eine undatierte Entscheidung der
niederösterreichischen Regierung75. Keine Aufnahme findet ferner jene zugunsten mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben befaßter Institutionen am Vermögen ihrer
"Beamten". Dieses ist nicht etwa stillschweigend mit einem Pfandrecht belastet,
sondern jene werden verpflichtet, ein solches zu bestellen: Beispielsweise nach
der Hofkammerinstruktion 168176, nach dem Bancalitätspatent 171477 usw. Dasselbe gilt für ständische
Amtsträger — etwa den obderennsischen "Einnehmer"78 —
wie auch für grundherrliche Beamte79.
| Seite 326|
Die große Bedeutung der hypotheca tacita zugunsten der Ehegattin bzw. des Mündels
geht auch aus den Reformvorschlägen hinsichtlich des Grundbuchwesens im 18.
Jahrhundert hervor: Gerade der Fortfall dieser beiden stillschweigenden Hypotheken
erscheint problematisch und wird eingehend erörtert80.
Mit Beginn des 18. Jahrhunderts verlagert sich jedoch die Problematik der
stillschweigenden Pfandrechte entscheidend. Auf diese bezugnehmend spricht
beispielsweise die österreichische Regierung in einem Gutachten vom "iure romano und
bisherigen landsbrauch", die niederösterreichische davon, daß sich "auch der
allhiesige landsbrauch bis anhero in deme (= der hypotheca tacita der Frau wegen
ihrer Dotalforderung) denen gemeinen rechten conformiret hat ..."81. Im Zuge der Arbeiten am Codex
Theresianus stellen Holger für Österreich unter und ob der
Enns sowie Thinnfeld für Innerösterreich fest, daß die
hypotheca tacita zugunsten der Ehegattin landsbräuchig sei82. Diese leicht vermehrbaren Äußerungen zeigen in sehr beredter
Weise, daß sich hypotheca tacita und Landesbrauch nicht mehr gegenüberstehen, sondern
beide vielmehr zum Ius Romano-Germanicum verschmolzen sind. Allgemein gilt nun, es
besteht die heimische Rechtsordnung, etwa die österreichische um 1750, aus dem "Ius
Civile Romanum, ut in reliqua Germania, sicut in Austria receptum valet" sowie aus
dem "Lands-Brauch", der wieder auf Fürstengesetzen und Provinzialstatut beruhe83. So ist denn auch die bereits vor 1700 beginnende
Reformdiskussion zum Liegenschafts-, und zwar insbesondere zum Pfandrecht, von
anderen Aspekten beherrscht: 1653 hatten die Stände Österreichs unter der Enns vom
Landesfürsten das sogenannte "Schermungsedikt" erwirkt, wonach innerhalb einer
Ediktalfrist dem Käufer einer Liegenschaft auf sein Verlangen hin alle auf diese
gerichteten Ansprüche bei sonstiger Verschweigung bekanntzugeben sind; 1713 wurde
diese Bestimmung ergänzt84. Nun fällt auf,
daß im "Schermungsedikt" der hypothecae tacitae expressis verbis überhaupt nicht
gedacht wird und sie 1713 sozusagen nur "unter anderem" erwähnt sind: Hier ist von
Personen gesprochen, welche "einige Sprüch, sonderbar aber tacitas (et) legales
hypothecas haben ...", auch von "haftenden Forderungen und tacitae hypothecae". Damit
wird deutlich, daß es nicht um die Problematik einer Kollision von fremdem mit
heimischem
| Seite 327| Recht geht, sondern innerhalb des Ius
Romano-Germanicum um die Abwägung von Pfandrechtsprinzipien; dazu kommen schließlich
noch technische Fragen des Grundbuchwesens. Die Behandlung der so bestimmten
Entwicklung — die sich freilich an der bisherigen orientiert und von dieser
beeinflußt ist — geht daher über den Rahmen dieser Darstellung hinaus.
Bezeichnenderweise läßt im wesentlichen Hedemann hier — gerade im Bereich des
Liegenschaftsrechts85 — seine
"Fortschritte des Zivilrechts" beginnen.
Versucht man dem skizzierten Verhältnis von gemeinem Recht und Landesbrauch ein
Teilergebnis für die Privatrechtsgeschichte zu entnehmen, muß man sich folgender
Aussagen erinnern: Das heimische Recht hatte sich bereits eigenständig vom Grundsatz
der Spezialität entfernt und das Nutzungspfand abgebaut — hier brachte das gemeine
Pfandrecht keine materielle Neuerung; die den Grundsätzen der Publizität und
eventuell auch Priorität widersprechenden stillschweigenden und eventuell auch
privilegierten Hypotheken wurden nur zum Teil rezipiert und auch dann nur allmählich
assimiliert. Berücksichtigt man schließlich noch die Motivierung dieser Übernahme —
"aus vernünftigen und billichen bedenkhen"86,
"gewißen persohnen zum bessten"87
— muß man wohl Hübners Feststellung, die Aufnahme des gemeinen Pfandrechts sei "ein
besonders bezeichnendes Beispiel für die dem Deutschen leicht anhaftende kritiklose
Bewunderung alles Fremden"88,
vom Standpunkt des heimischen Rechts der österreichischen Territorien
widersprechen.
⇭14
Kaser II § 251 I 3. "Stillschweigend" ist mit
"gesetzlich" nicht gleichzusetzen: Das "stillschweigende" Pfandrecht der
Bestandnehmer steht schon seinem Ursprung nach einem Vertragspfand weitaus näher
als einem "gesetzlichen". Auf diese Problematik sei hier aber nicht eingegangen,
da sie, wie besonders die negative Definition zeigt, für die Juristen der
Rezeptionszeit keine Rolle spielt. Zum gemeinen Recht:
H.
Coing, Europäisches Privatrecht I: Älteres gemeines Recht (1500 bis 1800), München
1985, 319 ff.
⇭15 Über den
Zusammenhang zwischen Formlosigkeit und Umfang
H. Kreller,
Römisches Recht II, Wien 1950, 229.
⇭16 Als weitere Folge
Beeinträchtigung der Kreditfähigkeit:
Kaser II § 251 I
4.
⇭24 Im Archiv der Stadt und des Landes
Wien,
Hs. B 9/1-3; teilweise ediert bei
W. Brauneder - G. Jaritz (Hrsg.), Die Wiener Stadtbücher
1395 - 1430, Teil 1: 1395 - 1400 (= Fontes rerum Austriacarum III/10/1, Wien-Köln
1985. Vgl. auch
H. Demelius, Aus dem Stadtbuch von Mautern
an der Donau (1432-1550) (= SB d. österr. Akad. d. Wiss., phil.-hist. Kl., Bd.
277, 2. Abh.), Wien 1972.
⇭25 Dazu
H. Krause, Dauer und Vergänglichkeit im
ma. Recht, in: ZRG/GA 75/1958, 206 ff.
⇭26
Hübner
415 im Vergleich mit dem gemeinen Pfandrecht.
⇭35 Im Folgenden (nach
Kaser II § 251) ist nicht
auf die Problematik eingegangen, ob es sich tatsächlich um ein Pfandrecht handelt
oder etwa nur um ein Vollstreckungsprivileg (z. B.
Kaser
II § 251 I 4), da diese für die Rezeptionsjuristen keine Rolle spielt: Diese
stufen alle Rechte als Pfandrechte ein (s. u. V.). Zum
gemeinen Recht
Coing, wie FN 14, 326 f.
⇭54
Quellen zur Geschichte d. Stadt Wien II/4, 5609.
⇭55 Wie FN 54,
5852,
6112: daraus auch die folgenden Details.
⇭56 Zu diesem Voltelini, wie FN 2, 88f.;
zu einem weiteren Ehegüterrechtsprozeß aus der Rezeptionszeit:
Th. Mayer-Maly, Ein Wiener Ehegutsprozeß aus der
Rezeptionszeit, in: Jahrb. d. Ver. f. Gesch. d. St. Wien 11, 39 ff.
⇭77 Bei:
Fellner-Kretschmayr, Die österr. Zentralverwaltung I/3,
Wien 1907, 142 ff.;
Art. 8 Abs. 3
(
147).
⇭78
G. Putschögl, Die landständische Behördenorganisation
in Österreich ob der Enns vom Anfang des 16. bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts
(= Forschungen zur Geschichte Oberösterreichs 14), Linz 1978, 316 ff.;
H. Feigl, Die niederösterreichische Grundherrschaft (=
Forschungen zur Landeskunde von Niederösterreich 16), Wien 1964, 289.
