Repertorium digitaler Quellen zur österreichischen und deutschen Rechtsgeschichte in der frühen Neuzeit von Heino Speer

1. Die Landesordnungsentwürfe, 2. Verfassungsrechtlich — politische Bedingungen, 3. Die Entstehung der Landesordnungsentwürfe 1595 und 1609, 4. Das Scheidungsrecht der Reformatoren, 5. Die Verbreitung der neuen Scheidungslehre in Österreich unter und ob der Enns, 6. Inhalt und Beurteilung der Scheidungsnormen 1595 und 1609^*

1. Die Landesordnungsentwürfe

Hauptsächlich im 16. Jahrhundert entstehen in vielen Territorien¹, auch in den meisten der Habsburger, Landesordnungsentwürfe², welche unter anderem auf dem Gebiet des Privatrechts die Rechtseinheit im Land herbeiführen sollen. Für die habsburgischen Territorien sind als wichtigste³ zu nennen: für Österreich unter der Enns vier Entwürfe aus 1526, 1573, 1595 und noch spät aus 1654⁴; für Österreich ob der Enns der Entwurf 1609, der mit den unterennsischen eng verwandt ist⁵. Für Tirol bestehen Entwürfe aus 1526 ‍| Seite 274| und 1532, 1573 tritt hier die einzige Landesordnung in Kraft⁶, während alle anderen nur Entwurf bleiben. In der Literatur haben diese Quellen bisher eher geringe Beachtung gefunden⁷. Aus der Fülle der Probleme, welche sie jedoch für den Rechtshistoriker zweifellos aufwerfen, sei nun eines herausgegriffen: Zwei der eben genannten Entwürfe, nämlich der unterennsische aus 1595 und der obderennsische aus 1609, kennen eine Ehescheidung dem Bande nach. Daß dies auf den Einfluß evangelischen Glaubensgutes zurückzuführen ist, liegt auf der Hand, ist aber insoferne auffallend, da es sich um offizielle Entwürfe für das Territorium eines katholischen Landesfürsten handelt, welche außerdem noch nach dem Tridentinum (geschlossen 1563) erstellt worden sind.

Der Aufbau wie auf weite Strecken auch der Inhalt der Entwürfe stellen ein Ergebnis des mit der Rezeption entstandenen neuen Rechtsdenkens dar⁸. Die Kodifikationsbestrebungen als solche sind von dem verfassungsrechtlichen Verhältnis der politischen Landesgewalten bestimmt.

2. Verfassungsrechtlich — politische Bedingungen

In den habsburgischen Ländern ist die landesfürstliche Gewalt seit Maximilian I. wieder durch die Person des gemeinsamen Monarchen verbunden⁹. Diese Vereinigung mehrerer Landesherrschaften in einer Hand verführt im Zeitalter des "werdenden Absolutismus" und der anbrechenden Hauptrezeption zu neuen verfassungsrechtlichen Spekulationen¹⁰. Zu theoretischen Überlegungen über die Stellung des Landesherrn gesellen sich praktische Erwägungen wie vor allem hinsichtlich der Hebung der landesfürstlichen ‍| Seite 275| Finanzkraft¹¹. Voraussetzung zur Erreichung dieser Ziele sind zwei Dinge: geordnete sachgerechte Administration und einheitliches Landesrecht¹². Doch ändert diese Personal-, bald aber Realunion nichts am verfassungsrechtlichen Aufbau der einzelnen Länder. Die "monarchische Union von Ständestaaten" läßt vor allem die Länderindividualität unberührt¹³. Die öffentlichen Gewalten im Lande sind weiterhin nicht auf einen Mittelpunkt, sondern, um das Bild Werner Näfs zu gebrauchen, wie in einer Ellipse auf zwei Brennpunkte hin ausgerichtet¹⁴: Fürst und Stände — beide zusammen bilden das "Land". Jede Reform muß daher, sieht man von den jeweils ausschließlich zustehenden Agenden ab, im Zusammenwirken beider Kräfte erfolgen. Zu jenen Kompetenzen, die ein solches Miteinander erfordern, gehört auch die Schaffung eines einheitlichen Landesrechts¹⁵. Rechtsvereinheitlichung ist zu Beginn der Neuzeit, anders als zur Zeit der "naturrechtlichen" Kodifikationen¹⁶, noch mit den Ständen auszuhandelnde Landessache, nicht ausschließliche landesherrliche Angelegenheit, welche auch ein mehreren Ländern gemeinsames "allgemeines" Recht herbeiführen kann. Dem seit Ferdinand I. zum Absolutismus hinneigenden Landesfürsten¹⁷ suchen die Stände daher ihre eigenen Rechtsvorstellungen entgegenzusetzen¹⁸. Die Reform des Landesrechts steht so in einem besonderen Maße im Spannungsverhältnis der Landesgewalten. Ab etwa 1500 bewegt sie über ein Jahrhundert lang Landesfürst und Landstände¹⁹. Bestimmend für deren Verhältnis wird der Zerfall der mittelalterlichen universitas christiana im Gefolge der Reformation²⁰.

Auch in den habsburgischen Ländern fanden die neuen Glaubenslehren rasch Aufnahme und Verbreitung²¹. Die Wiener Universität, die unter Maximilian I. eine humanistische Blütezeit ‍| Seite 276| erlebte, wo Conrad Celtis und Johann Cuspinian lehrten, Johann Vadianus den Rektor stellte und Ulrich Zwingli studierte, weigerte sich 1520, die Bannbulle "Exsurge Domine" zu verlesen. Auch der Bischof von Wien, Slatkonia, verschwieg diese vorerst. 1521 erschien in Wien die erste reformatorische Schrift des erwähnten Vadianus, 1522 predigte im Stefansdom Paulus Speratus unter anderem gegen den Zölibat, 1524 fand erstmals ein Prozeß gegen einen Anhänger der neuen Lehre statt. Diese hatte bereits im Bürger-, auch im Bauernstand, vor allem aber im Adel Eingang gefunden²². Dessen Söhne studierten vielfach an ausländischen Universitäten²³ oder hatten zumindest der Form halber im Zuge einer sogenannten Kavalierstour an einer solchen inskribiert²⁴. Diese adeligen Kavalierstouren, welche durch ganz Europa führten, um die "Bildung des Urteils durch Kenntnis fremder Völker, Sitten und Verfassungen" zu schärfen²⁵, waren der Kenntnis der neuen Lehre besonders förderlich. Charakteristisch dafür ist der dem obderennsischen Ritterstand angehörende Christoph Jörger ²⁶: Ausdrücklich hatte er vor seiner Bildungsfahrt geschworen, dem päpstlichen Glauben nicht untreu zu werden, trat aber trotzdem 1522 zur neuen Lehre über. Dem Glaubenswechsel des Adels kommt insoferne politische Bedeutung zu, als er einmal kraft seiner Vogtei- und Patronatsrechte die Glaubenseinheit im Land untergraben konnte, soweit er auch Landstandschaft besaß, verschärfte sich der Gegensatz zum katholischen Landesfürsten²⁷. Die Stände hatten somit nicht nur im Bereiche ihrer Herrschaft, sondern auch in Landesangelegenheiten die Möglichkeit, neues Glaubensgut zu verbreiten. Beispielhaft dafür ist Klagenfurt: Die 1514 abgebrannte Stadt wurde 1518 vom Landesfürsten den Ständen geschenkt, welche unter Zuzug von Arbeitern aus protestantischen Gebieten tatkräftig mit dem Wiederaufbau anfingen, sich selbst Stadthäuser errichten ließen und an diese Prädikanten beriefen; bald darauf war Klagenfurt eine evangelische Stadt²⁸. Ähnlich ist die ‍| Seite 277| Situation hinsichtlich der Kodifikation des Privatrechts. Dazu sei die eingangs erwähnte Tatsache in Erinnerung gebracht, daß die Schaffung von Landesrecht eine Angelegenheit des Landesfürsten und der Landstände ist. In Hinblick auf die Landesordnungen gestaltet sich das Zusammenwirken in der Regel so, daß die Initiative bei den Ständen liegt: Diese erstellen so gut wie stets die Entwürfe, welche dem Landesfürsten zur Sanktion vorgelegt werden²⁹. Das hoch- und auch noch spätmittelalterliche Miteinander beider politischer Faktoren im Land hat sich jedoch zu einem Gegeneinander gewandelt³⁰, das nicht mehr allein von den herkömmlichen Akzenten getragen ist, sondern der divergierenden Glaubensfragen zufolge eine ganz besonders ausgeprägte Note erfährt³¹. Deutlich wird dies etwa am Prager Generallandtag 1541/42³². Auf das Ersuchen des Landesfürsten um finanzielle Hilfe gegen die Türkengefahr erwiderten die Ausschüsse der fünf "niederösterreichischen" Länder, daß Türkennot wie auch anderes Leid im Land auf die Haltung des Landesfürsten selbst zurückzuführen seien, da er nicht der rechten Lehre anhinge. Gegen das Vordringen des Protestantismus, wie es sich eindringlichst aus Visitationsberichten ergab³³, trat Ferdinand I. mit zahlreichen Mandaten auf³⁴, so z. B. 1554 mit dem Verbot des Laienkelchs. Ein Jahr darauf gab schließlich der Reichstag zu Augsburg dem Landesfürsten das ius reformandi³⁵. Dessen begrenzte Anwendungsmöglichkeit im dualistisch geprägten Ständestaat machte aber schon der Generallandtag zu Wien 1556 deutlich³⁶: Die Stände erklärten, daß die Bevölkerung bei Anwendung des ius reformandi seitens des Landesherrn vom Recht auf Auswanderung Gebrauch machen würde, sodaß das entvölkerte Land wehrlos dem türkischen Erbfeind gegenüberstünde. Trotz des ständischen Widerstands hielt aber Ferdinand I. am Gedanken der Rekatholisierung seiner Länder fest. Deutlich kommt dies in der Berufung des Jesuitenordens nach Wien (1550) zum Ausdruck³⁷. Auch verzichtete er nicht auf das ihm zustehende ius reformandi und sämtliche Zusicherungen an die Stände in Religionssachen gaben diesen keinen ‍| Seite 278| Rechtstitel zur dauernden ruhigen Ausübung ihrer Konfession. Für diesen nur de facto bestehenden Zustand versuchten die Stände Österreichs unter und ob der Enns vom neuen Landesherrn Maximilian II. eine rechtliche Grundlage zu erhalten³⁸. Im Zusammenwirken beider politischer Gewalten im Lande wurde schließlich nach dem Prinzip do ut des folgendes Ergebnis erzielt: Die Stände gewährten Steuern in der Höhe von insgesamt 3,7 Millionen Gulden und erhielten, wie Mecenseffy³⁹ richtig charakterisiert, als "Gegenleistung" 1568 die sogen. "Religionskonzession", eine mündliche Zusage, welcher 1571 die schriftliche "Assekuration", allerdings nur für das unterennsische Erzherzogtum, folgte⁴⁰. Herrn und Rittern, ihrem Gesinde und ihren Untertanen wurde das Exerzitium in Schlössern, Herrschaften und Dörfern gewährt. Vor der Assekuration war die "Christliche Kirchenagenda" entstanden⁴¹, 1574 erteilte überdies der Landesfürst, allerdings nur mündlich, die Zusage zum öffentlichen Gottesdienst in Wien⁴². — Unter Rudolf II. begann jedoch eine rückläufige Entwicklung⁴³: Er schaffte den nur mündlich zugesagten öffentlichen Gottesdienst in Wien ab, schließlich hier auch ständische Schule und Buchhandel. In den Städten begann mit Erfolg die Gegenreformation. Das Jahr 1580 schwächte überdies die Ständemacht insoferne, als sich die katholische Minderheit auf die Seite des Landesfürsten zu stellen begann. In den beiden Erzherzogtümern Österreich unter und ob der Enns wandte sich die politische Lage aber nur kurz zu Gunsten der landesfürstlichen Gewalt⁴⁴. Zu einer neuerlichen Stärkung der Ständemacht führten außenpolitisch die Türkenkriege, innenpolitisch der anhebende "Bruderzwist in Habsburg" um die landesfürstliche Regierung⁴⁵. Beides nötigte Erzherzog Matthias, einen Ausgleich mit den ungarischen und österreichischen Ständen, somit mit den Protestanten, zu suchen; dies führte 1608 zum Bündnis von Preßburg. Damit sei die Skizzierung der allgemeinen Entwicklung abgebrochen, da aus dem Jahr 1609 der letzte hier zu besprechende Landesordnungsentwurf, der obderennsische, stammt. ‍| Seite 279|

3. Die Entstehung der Landesordnungsentwürfe 1595 und 1609

Vor diesem Hintergrund, der vorerst ein Ansteigen der Ständemacht zeigt, wobei vor allem für die Regierungszeit Maximilians II. von einer "hohen Zeit des österreichischen Protestantismus"⁴⁶ gesprochen werden kann, rollt das Kodifikationsgeschehen ab. Die Wurzel des unterennsischen Entwurfs aus 1595 geht noch in diese "hohe Zeit" zurück. Eine aus ständischen und landesfürstlichen Mitgliedern zusammengesetzte Gesetzgebungskommission wurde nicht effektiv. Die Erstellung eines Entwurfs blieb einem Einzelnen vorbehalten, dem vom ständischen Landmarschall im Einvernehmen mit dem Landesfürsten beauftragten Regimentsrat und Professor des kanonischen Rechts in Wien, Wolfgang Püdler ⁴⁷. Wie viele Professoren an der Wiener Hohen Schule⁴⁸ war auch er der neuen Lehre zugeneigt⁴⁹. Sein 1573 fertiggestellter Entwurf wurde Reichart Strein v. Schwarzenau und Hertenstein zur Bearbeitung übergeben. Als Führer und Sprecher des protestantischen Herrenstandes⁵⁰ war er ein besonders rühriger ständischer Politiker⁵¹, beispielsweise die treibende Kraft bei der Erlassung des "Assekuration"⁵². Jener Teil des Entwurfs, welcher die Ehescheidungsbestimmungen enthält, ist jedoch, unter der Leitung Streins, von Johann Baptist Linsmayr zu Weinzierl formuliert⁵³. Dieser war u. a. Professor der Pandekten in Wien und ebenfalls Mitglied des Herrenstandes⁵⁴. — Einen ähnlichen Verlauf nimmt die Entwicklung in Österreich ob der Enns. Der schließlich 1609 fertiggestellte Entwurf ist u. a. deshalb jünger als die unterennsischen Elaborate, weil man deren Fertigstellung abwarten wollte⁵⁵. Die Vorarbeiten kamen unter dem evangelischen Stadtschreiber von Linz, Veit Stahel ⁵⁶, in Gang. Der Entwurf selbst ist jedoch das Produkt des von den Ständen berufenen ‍| Seite 280| Abraham Schwarz ⁵⁷, der Professor der Institutionen an der ständischen Landschaftsschule in Linz, also ein Kollege Keplers⁵⁸ war. Die Entstehung dieses Entwurfs fällt in die sogenannte "Zweite Blüte des österreichischen Protestantismus"⁵⁹.

Verfassungsrechtlich-politische Bedingungen, Entstehungsgeschichte wie vor allem die Persönlichkeit der Kodifikatoren, von der im Einzelnen noch zu sprechen sein wird (s. u. 5), lassen erkennen, daß ein Einfluß evangelischen Glaubensgutes auf die Landesordnungsentwürfe grundsätzlich möglich war.

4. Das Scheidungsrecht der Reformatoren

Nach Luthers Auffassung ist die Ehe kein bürgerlicher Vertrag, kein pactum inter partes, sondern ein geheiligter Stand, ein pactum supra partes, jedoch keinesfalls ein Sakrament⁶⁰. Dieser Ansatz läßt grundsätzlich die Möglichkeit einer Ehescheidung dem Bande nach zu. Im Kern der von den Reformatoren zur Begründung der Scheidung herangezogenen Quellen steht die Heilige Schrift: 1 Kor. 7, 12-15 (sogenanntes Privilegium Paulinum), 1 Kor. 7, 15 (desertio) und Mt. 5, 32 und 19, 9 (Ehebruch)⁶¹. Dazu kommen weitere Bestimmungen des kanonischen Rechts, wie, daß nach dem Concilium Neocaesariense 314 ein Kleriker seine ehebrecherische Gattin zu verstoßen hat⁶². Ferner wird oftmals auf römisches Recht verwiesen, nämlich auf die sogen. "lex Theodosii" (C 5 17 8), die einen umfangreichen Katalog an Scheidungsgründen kennt, der vom Ehebruch über etwa Viehdiebstahl bis zum unsittlichen Lebenswandel reicht⁶³. Zu diesen Belegstellen gesellt sich bei manchen Reformatoren noch eine besonders extensive Auslegung. Die Ehescheidungstheorien sind daher keineswegs einheitlich, sie lassen sich vielmehr in eine "strenge" und eine "milde" Richtung trennen.

Die Vertreter der "strengen" Richtung stellen einen knappen ausschließlichen Katalog von Scheidungsgründen auf. So vor allem Luther, der die folgenden nennt⁶⁴: Im Kern desertio, das Fortziehen ‍| Seite 281| eines Gatten in der Absicht die Ehegemeinschaft aufzuheben und nicht wiederzukehren, und Ehebruch durch commixtio corporum. Dazu treten noch die quasidesertio als Oberbegriff für einige andere Tatbestände, etwa beharrliche Verweigerung der ehelichen Pflichten, und das Paulinische Privileg. Trotz der strengen Haltung sieht man bei Luther bereits die Ehescheidungsproblematik der Reformatoren, da in einer Erörterung zum Paulinischen Privileg die Auffassung durchklingt, als könne Ehebruch auch anders als durch commixtio corporum begangen werden⁶⁵, womit aber durch bloße Auslegung weitere Scheidungsgründe geschaffen werden können. — Zur "strengen" Richtung gehört ferner Calvin, der anfänglich nur den körperlichen Ehebruch als Scheidungsgrund ansieht⁶⁶. Interessant ist auch Conrad Mauser , welcher mit der Hl. Schrift lediglich den Scheidungsgrund des Ehebruchs begründet, die desertio hingegen mit einer präsumtio adulterium seitens des Fortgezogenen⁶⁷. Zur "strengen" Richtung zählen ferner u. a.⁶⁸ Johannes Bugenhagen , Melchior Kling - ein später Bearbeiter des Sachsenspiegels⁶⁹, Theodor Beza sowie die Romanisten Johann Schneidewein, der Verfasser eines Institutionenkommentars⁷⁰, und Matthäus Wesenbeck, ein Vertreter der "eleganten Jurisprudenz"⁷¹.

Die Ansichten der "milden" Richtung sind weitaus differenzierter. Zwingli beispielsweise sieht den Ehebruch als Bezugspunkt weiterer Scheidungsgründe an: Was ebenso oder schwerer wiegt, rechtfertigt ebenfalls die Auflösung der Ehe, d. h., daß per analogiam oder argumentum a fortiori weitere Gründe geschaffen werden können⁷². Melanchton wiederum beruft sich auf die erwähnte "lex Theodosii" neben der Hl. Schrift⁷³. Den bei Luther angedeuteten möglichen Weg von der "strengen" zur "milden" Auffassung geht Johann Brenz ⁷⁴. Dieser ursprüngliche Anhänger der Lutherschen Scheidungslehre anerkennt schließlich auch den Katalog der "lex Theodosii". An diese anknüpfend geht Martin Butzer noch einen Schritt weiter, da er das Verschuldensprinzip fallen läßt⁷⁵. Charakteristisch ‍| Seite 282| ist ferner Heinrich Bullinger : Der Verbrecher sei dem Ungläubigen des Privilegium Paulinum gleichzuhalten⁷⁶. Erasmus Sarcerius läßt sogar bei beidseitigem Irrtum die Scheidung zu⁷⁷. Zu erwähnen ist noch Ökolampad und Bonifacius Amerbach ⁷⁸.

5. Die Verbreitung der neuen Scheidungslehre in Österreich unter und ob der Enns

Inwieweit konnte man nun in den beiden Erzherzogtümern an der Donau von den Theorien der eben Genannten Kenntnis haben? Wie jede derartige Frage nach geistigen Querverbindungen ist die Antwort schon allein durch den Stand der Forschung erschwert. Arbeiten über Bibliotheken, deren Zuwachs, Veränderungen, Benützung etc. sind selten. Die sicheren Antworten ruhen noch in schwer lesbaren Bibliotheksverzeichnissen und unbequem benützbaren Nachlaßinventaren. Auf Grund von Sekundärliteratur, welche die obderennsischen Verhältnisse beleuchtet, läßt sich jedoch ein beispielhaftes Bild gewinnen. Der durch eine Kavalierstour oder das Studium an einer ausländischen Universität humanistisch gebildete oder doch am humanistischen Bildungsideal orientierte Adel besaß oft umfangreiche Privatbibliotheken⁷⁹, zum Teil auch das Bürgertum⁸⁰. Daneben bestanden die Bibliotheken der Klöster⁸¹, welche in der Zeit der protestantischen Ständeherrschaft nicht aufgehoben wurden⁸², sowie Sammlungen der Stände, die in Linz sogar einen eigenen Bibliothekstrakt errichten ließen⁸³ Von den Vertretern der "strengen" Richtung in Sachen der Ehescheidung waren natürlich vor allem Luthers Schriften weit verbreitet⁸⁴. Vorhanden waren auch Abhandlungen Calvins⁸⁵, Bezas⁸⁶ und Bugenhagens⁸⁷. Calvins "Institutio religionis christianae" und Bezas "De repudiis et divorciis" fanden sich beispielsweise in der Bibliothek des ‍| Seite 283| obderennsischen Ständeführers Georg Erasmus v. Tschernembl , eines Calvinisten⁸⁸. In Juristenkreisen bekannt war der Institutionenkommentar Schneideweins ⁸⁹. — Von den Anhängern der "milden" Richtung sind die Werke vor allem Melanchtons ⁹⁰, dann Zwinglis ⁹¹ wie auch die von Brenz , Bullinger und Ökolampad ⁹² vertreten, nicht zu vergessen die Schriften von Sarcerius , besonders sein extremes Opus "Vom heiligen Ehestand und von Ehesachen"⁹³. — Zu den theologischen Abhandlungen gesellt sich oft juristisches Schrifttum, das in seiner Gesamtheit nach Mecenseffy "schier unübersehbar ist"⁹⁴. Tschernembls Bibliothek enthält u. a. das Corpus Juris, Gails " Observationes practicae" und Schriften des Zasius ⁹⁵. Juristische Literatur ist ebenso in bürgerlichen Bibliotheken zu finden⁹⁶: Philipp Bubius , Stadtschreiber zu Freistadt und späterhin ständischer Sekretär in Linz, besaß achtzig juristische Abhandlungen⁹⁷. Verbreitet ist ferner die Dialektik des auch für die Jurisprudenz bedeutsamen Humanisten Pierre Ramée ⁹⁸. — Auf diese Weise waren die verschiedenen Auffassungen über die Ehescheidung, auch die weltlichen Quellen, Bildungsgut im Lande oder doch für den Interessierten greifbar. Von manchen Bibliotheksbesitzern sind Reflexionen über den Inhalt ihrer Bücher bekannt⁹⁹. Der eingangs erwähnte Christoph Jörger beispielsweise betont hinsichtlich des Wesens der Ehe, daß dem schuldlosen Teil die Wiederverheiratung zu gestatten wäre, setzt also die Scheidung dem Bande nach als selbstverständlich voraus¹⁰⁰. Diese Ansicht scheint, zumindest in der 2. Hälfte des 16. Jahrhunderts, allmählich um sich zu greifen¹⁰¹: 1572 heiraten zwei adelige Witwen weit unter ihrem Stand. Die beiden adeligen Stände fordern daher vom Landesfürsten eine ‍| Seite 284| Trennung dieser Ehen dem Bande nach. Maximilian II. weigert sich jedoch, da "de substantia matrimonii" keine Mängel festzustellen seien und vor Gott ein "legitimum matrimonium", das nicht für ein "adulterium" zu halten sei, bestünde. Die Gatten hätten sich lediglich strafbar gemacht. Bis 1580 zieht sich der Streit hin, die Stände holen ein Gutachten der evangelischen Universität zu Rostock ein¹⁰², doch der Landesfürst beharrt auf seiner Ansicht, die Ehen werden nicht geschieden. Im Jahre 1580 spricht allerdings ein Grundherr auf Rat evangelischer Theologen zugunsten eines Grundholden, den seine Gattin vor fünf Jahren verlassen hatte, die Scheidung aus. In einem gleich gelagerten Fall wird zwar ebenso entschieden, jedoch soll die Wiederverheiratung des Schuldlosen nur im Geheimen geschehen, man wollte offenbar den Fall nicht publik machen. Die Ehegatten selbst bauen allerdings der Möglichkeit einer Ehescheidung in keiner Weise durch Rechtsgeschäfte vor. Beispielsweise kennen selbst aufwendige vertragliche Regelungen ehegüterrechtlicher Verhältnisse zwischen Evangelischen nur Bestimmungen für den Fall, daß die Ehe durch Tod aufgelöst wird, wie etwa der Heiratsbrief¹⁰³ des Hofarztes und Hofhistoriografen Johannes Sambucus ¹⁰⁴ Auch die sogenannten "protestantischen Bürgertestamente" in Wien¹⁰⁵ kennen keine Klausel, welche auf eine Ehescheidung abstellt. Vor allem wird die Scheidung dem Bande nach keineswegs in einem Maße praktiziert wie etwa in Basel, wo zwischen 1529 und 1554 einhundertfünfundvierzig Ehen dem Bande nach geschieden wurden¹⁰⁶.

6. Inhalt und Beurteilung der Scheidungsnormen 1595 und 1609

Den beiden Landesordnungsentwürfen¹⁰⁷ ist gemeinsam, daß sie von der Ehescheidung nicht im persönlichen Eherecht¹⁰⁸, sondern im Ehegüterrecht handeln. Hier wiederum stehen die betreffenden Bestimmungen merkwürdig isoliert. Meist ist nur von der ‍| Seite 285| Auflösung der Ehe durch Tod die Rede¹⁰⁹. Lediglich im Zusammenhang mit Erörterungen über das Schicksal des Vermögens der Gatten zu ihren Lebzeiten ist bei Fragen der vorzeitigen Rückerstattung der Ehescheidung gedacht. Die Haltung der beiden Entwürfe weicht jedoch voneinander ab.

Der unterennsische Entwurf zählt drei Tatbestände auf, welche vor Auflösung der Ehe durch Tod eines Gatten ehegüterrechtliche Veränderungen hervorrufen: Ehebruch, Impotenz¹¹⁰ (wenn "der man des weibs mit ehelichen werkhen nit pflegen mag"¹¹¹) und bösliches Verlassen¹¹² (wenn "ein eeman öne redliche ursachen sein weib verlassen"). Allerdings rechtfertigen nur Ehebruch und Impotenz die Ehescheidung dem Bande nach¹¹³. In beiden Fällen kommt es zu einer endgültigen vermögensrechtlichen Auseinandersetzung. Der Entwurf geht hiebei von der Annahme aus, daß grundsätzlich Gütertrennung besteht, welche durch eine gegenseitige Vereinbarung von Heiratsgaben überbrückt worden ist¹¹⁴. Bei Scheidung wegen Ehebruchs wird folgende Lösung getroffen: Ist die Frau der schuldige Teil, so wird der Mann von allen seinen Zusagen ihr gegenüber frei und erhält außerdem das von ihr als Heiratsgut zugebrachte Vermögen ins Eigentum übertragen. Hat der Mann die Ehe gebrochen, so hat er der Frau deren Heiratsgut, vermehrt um die von ihm gelobten Gaben herauszugeben. Wenn aber die Frau trotz dieser Leistung "zu irer underhaltung noch nit genug hett", hat sie überdies "nach gelegenheit ires stands und anderer umbstände" Anspruch auf "ehrliche underhaltung". Durch diesen Zusatz wie durch das "Verwirken des Heiratsguts" haben die vermögensrechtlichen Regelungen Sanktionscharakter, da der schuldlose Teil einen größeren Gewinn zieht, als wenn die Ehe durch Tod aufgelöst worden wäre. In diesem Fall würde nämlich der Mann das Heiratsgut meist nur zur Nutzung behalten, der Frau aber über ihre Heiratsgabenansprüche hinaus kein standesgemäßer Unterhalt zustehen. — Diese Sanktion fehlt begreiflicherweise beim Scheidungsgrund der Impotenz. Der Frau werden ihre Ansprüche so erfüllt, als wenn der Mann vorverstorben wäre. ‍| Seite 286|

Die malitiosa desertio hingegen führt, da sie nicht als Scheidungsgrund gilt, zu keiner vermögensrechtlichen Auseinandersetzung. Der verlassene Gatte kann aber das Vermögen des Fortgezogenen unbeschränkt nutzen, der Mann wird insbesondere von einer Unterhaltspflicht freigesprochen. Welchen Sinn hat nun die Regelung der malitiosa desertio, wenn sie keinen Scheidungsgrund darstellt? Die betreffende Bestimmung geht über die ehegüterrechtliche Frage hinaus. Das Interesse des Gesetzgebers zielt darauf ab, die Gatten wieder zusammenzuführen. Es "soll iede obrigkheit zu erhaltung christlichen wolstands und ehelicher pflicht auch ohne clag von ambts wegen ernstliche einsehung thuen", auch ist jener "die mehrere bestraffung an guet und leib vorbehalten". Diese Regelungen sind verständlich, da das bösliche Verlassen gerade im 16. Jahrhundert ein anerkannt häufiges Übel war¹¹⁵, dem Kirche und Landesfürst zu begegnen suchten, um den Eindruck zu vermeiden, man könne sich auf einfache Weise unbequemen Pflichten entziehen¹¹⁶. Selbst im schon erwähnten Basel, wo man hinsichtlich der Scheidungsgründe durchaus der "milden" Auffassung folgte¹¹⁷, finden sich im gleichen Zeitraum neben 112 Auflösungen der Ehe wegen Ehebruchs nur 28 wegen desertio: Einer "milden" Theorie entsprach somit eine strenge Praxis¹¹⁸. — Mit der Beschränkung auf nur zwei Scheidungsgründe hat sich Linsmayr für die "strenge" Richtung entschieden. Doch anscheinend nicht ganz: Anders als deren Vertreter negiert er einerseits sogar den Scheidungsgrund der desertio, andererseits folgt er mit der Anerkennung der Impotenz der "milden" Richtung. Ich halte jedoch diese Inkonsequenz für nur scheinbar vorhanden. Da Linsmayr nicht in impotentia antecedens und superveniens unterscheidet, kann angezweifelt werden, ob hier überhaupt ein Scheidungs- und nicht vielmehr ein Nichtigkeitsgrund vorliegt. Dies ist beispielsweise bei Schneidewein der Fall, dessen Ansicht Linsmayr durch die erwähnte Verbreitung des Schneideweinschen Institutionenkommentars kennen konnte. Nach Ausscheiden der in diesem Werk als Scheidungsgründe deklarierten Nichtigkeitsfälle kann Schneidewein überhaupt erst zur "strengen" Richtung gezählt werden¹¹⁹. Diese Operation scheint mir auch in bezug auf den unterennsischen Entwurf geboten zu sein, da ja Linsmayr nicht einmal die ansonsten von der "strengen" Richtung als Scheidungsgrund ‍| Seite 287| angesehene desertio als solchen wertet, so daß also nur der Ehebruch eine echte Scheidung dem Bande nach rechtfertigt.

Diese Ansicht wird schließlich durch den obderennsischen Entwurf bestätigt. Seine gegenüber dem Linsmayrschen Elaborat weitaus weniger klaren Regelungen anerkennen lediglich den Ehebruch als Scheidungsgrund¹²⁰ Die vermögensrechtlichen Folgen einer Scheidung wegen Ehebruchs sind jenen des unterennsischen Entwurfs ähnlich: Die schuldige Frau verliert das Rückforderungsrecht auf ihr zugebrachtes Heiratsgut — sie hat dieses "verwürkht", womit der Sanktionscharakter deutlich betont wird. Allerdings fehlt eine ähnliche Bestimmung für den Fall, daß der Mann die Ehe gebrochen hat, da die vermögensrechtlichen Folgen nicht anders sind, als wäre die Ehe durch dessen Vortod aufgelöst worden. Die beiden anderen Tatbestände des unterennsischen Entwurfs, desertio und Impotenz, werden hier nicht einmal erwähnt. Schwarz führt ferner als Ausnahmefall von der Regel, daß die Heiratsgaben zu Lebzeiten beider Gatten nicht einseitig zurückgefordert werden können, neben dem Grund, daß "die ehe geschaiden" auch noch einen weiteren an, nämlich, daß "aineß von dem andern ab geschaiden (ist)"¹²¹. Der Unterschied, um den es sich hier zweifellos handelt, ist nicht weiter ausgeführt, doch liegt die Vermutung nahe, daß damit die separatio quoad thorum et mensam angesprochen wird. Das Baseler Ehegericht beispielsweise hatte nicht nur auf Ehescheidung dem Bande nach, sondern auch auf Trennung von Tisch und Bett erkannt¹²² Diese Praxis konnte Schwarz, dem das Zeugnis ausgestellt worden war, daß er nicht nur in der Jurisprudenz, sondern auch in der Theologie erfahren sei¹²³, durchaus vertraut sein: Er hatte in Basel studiert und hier das Doktorat beider Rechte erworben¹²⁴.

Die Normierung nur des Ehebruchs als Scheidungsgrund wie das Fehlen einer Erwähnung von desertio und Impotenz scheinen mir auf einen Einfluß von Gedankengängen des frühen Calvin hinzudeuten, der sich anfangs in seiner "Institutio religionis christianae" ebenfalls nur für den Scheidungsgrund des Ehebruchs ausgesprochen hatte¹²⁵. Dieses Werk befand sich, wie erwähnt, in Tschernembls Bibliothek. Hier erstellte Schwarz seinen Entwurf, benützte Tschernembls Sammlung und wurde überdies noch von diesem ‍| Seite 288| Anhänger Calvins in vielen Punkten instruiert¹²⁶ Keinen Einfluß hatte jedenfalls der zeitlich vorangegangene unterennsische Entwurf — ein weiteres Indiz übrigens dafür, daß dieser trotz seiner klaren und prägnanten Formulierungen¹²⁷ nicht weit verbreitet war¹²⁸.

Die Bestimmungen über das formelle Scheidungsrecht sind dürftig: Beide Entwürfe sprechen nur schlechthin von einer weltlichen "Obrigkeit"¹²⁹.

Da beide Entwürfe im Ergebnis lediglich einen Scheidungsgrund anführen, sind sie der "strengen" evangelischen Scheidungsrichtung zuzuzählen. Dies erscheint auch deshalb bemerkenswert, weil sich die Verfasser trotz ihrer romanistischen Bildung, die in den Entwürfen oft durchschlägt¹³⁰, nicht zur "lex Theodosii" und damit zur "milden" Richtung hingezogen fühlten. Auch die "Auslandserfahrung" eines Schwarz hatte keinen Einfluß auf seine Normierung des Ehescheidungsrechtes. Aus seiner Basler Studienzeit kannte er wohl die "milden" Basler Ehegerichtsordnungen¹³¹ wie die diesen folgende Praxis des Ehegerichts. Ebenso war ihm sicherlich die im Territorium Pfalz-Neuburg, in dessen Diensten er zeitweise stand, geltende Kirchenordnung aus 1554 nicht fremd, welche sich ausdrücklich auf das "weltliche Keyserliche (Scheidungs-)recht" beruft¹³². Beide Autoren haben somit keinesfalls vorbehaltlos und autoritätsgläubig ein vertrautes Vorbild übernommen, sondern hatten vielmehr die ihnen bekannten Meinungen abgewogen. Die Beschränkung auf den Ehebruch als Scheidungsgrund teilen die beiden Entwürfe nur mit einigen wenigen evangelischen Kirchenordnungen¹³³.

Mit dieser Beschränkung stehen die Entwürfe in besonders striktem Maße auf dem Standpunkt der grundsätzlichen Unscheidbarkeit der Ehe¹³⁴, von der sie eben nur eine Ausnahme ‍| Seite 289| zu lassen. Es ist somit verständlich, daß im Ehegüterrecht in der Regel nur der Auflösung der Ehe durch Vortod eines Gatten gedacht wird. Für die des gelehrten Rechts kundigen Verfasser zieht der Charakter einer Ausnahmebestimmung noch folgende Konsequenz nach sich: Scheidungsrecht ist Ausnahmerecht, erlaubt also nur eine restriktive Auslegung. Ehebruch wird daher per commixtionem corporum vollzogen, eine Analogie zu bloß ehewidrigem Verhalten etwa ist ausgeschlossen.

Die überstrenge Haltung bedeutet zugleich ein Abwenden von bisher seitens der evangelischen Stände und Grundherrn angestrebten Lösungen. Diese waren den beiden Kodifikatoren sicherlich bekannt, da sie ja auf Grund mehrerer Ämter mit den Ständen in engstem Kontakt standen, von der grundherrlichen Praxis konnten sie durch ihre Tätigkeit als Gutachter Kenntnis haben¹³⁵. Ein achtjähriger Streit um die Erwirkung einer Scheidung seitens der Stände vom Landesfürsten wegen unstandesgemäßer Heirat würde jedoch nach den Entwürfen jeder Rechtsgrundlage entbehren, ebenso die erwähnten Fälle von grundherrlichen Scheidungen wegen desertio. Vor allem aber kannten Linsmayr und Schwarz die verfassungsrechtlichen und politischen Möglichkeiten des — katholischen — Landesfürsten; Linsmayr konkret als Mitarbeiter von Strein, des Wortführers der unterennsischen Stände, Schwarz wiederum hatte die Schließung der Landschaftsschule in Linz miterlebt und stand in enger Beziehung zu Tschernembl, dem Haupt der obderennsischen Opposition. Die Möglichkeit, ob beide mit der Beschränkung auf nur einen Scheidungsgrund und vielleicht auch mit der Einbettung dieser Scheidungsnorm in das eheliche Güterrecht hofften, die durch das Zusammenwirken beider verfassungsrechtlicher Pole im Lande notwendige landesfürstliche Sanktion ohne Schwierigkeiten zu erhalten, kann nur in Form einer Fragestellung angeschnitten werden; eine Antwort darauf wäre, wie ich meine, Spekulation. Das nicht Stand-gemäße Verhalten von Linsmayr und Schwarz erhellt jedenfalls mehrere Umstände sehr deutlich: Die uneinheitliche Haltung in Sachen des neuen wie auch alten Glaubens im Lande, wofür das Wort "So viele Pfarreien, so viele Sekten" aufkam¹³⁶; im Zusammenhang damit die Freiheit gegenüber der theologischen Auffassung vor allem Luthers, dem auch die desertio als Scheidungsgrund galt; schließlich die Freiheit des Wissenschaftlers beim Gesetzentwurf den ständischen Auftraggebern gegenüber. ‍| Seite 290|

Bedenkt man die Vielfalt der evangelischen Scheidungstheorien, konkret die Uneinheitlichkeit der Stände der beiden Donauherzogtümer in dieser Frage, dazu die traditionelle Auffassung der katholischen Kirche wie auch die von den Ständen kurz in Erwägung gezogene Möglichkeit eines landesfürstlichen Scheidungsrechts, so muß man für das ausgehende 16. Jahrhundert ebenso wie für die heutige Situation feststellen, daß jene Zeit um ein adäquates Scheidungsrecht gerungen hatte¹³⁷.